Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Febrero de 2011

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 09 de febrero de 2011

200º y 151º

PARTE ACTORA: MARIELIS A.M.V., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-12.385.079.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.K.R. Y OTROS, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 118.267.

PARTE DEMANDADA: JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR, creado mediante Decreto de fecha 07/08/1936, el cual se rige actualmente por Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor, Publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.795 de fecha 23 de octubre de 2007.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.C. y otro, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 113.943.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALLES

EXPEDIENTE N°: AP21-L-2010-001780

Han subido a esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud de lo decidido por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; el cual en sentencia de fecha 02 de noviembre de 2010, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana Marielis Martínez contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, ordenando la remisión, previa distribución, a los Juzgados Superiores, a los fines que conozcan en consulta obligatoria, conforme lo prevé el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela.-

Recibido como fue el expediente, mediante auto de fecha 10 de enero de 2011 se fijó un lapso de 30 días continuos siguientes, a los fines de publicar la decisión correspondiente.-

Estando dentro de la oportunidad, este Juzgador pasa resolver el presente asunto en los términos siguientes:

La representación judicial de la parte actora mediante escrito libelar adujo que comenzó a prestar servicios personales para la demandada, en fecha 3 de mayo de 2005, como niñera, en el horario comprendido entre las 7 p.m. y las 7 a.m., devengando un salario mensual de Bsf. 865,53, hasta el día 31 de agosto de 2008, cuando fue despedida sin justa causa, por lo que acudió en fecha 20 de octubre de 2008, a la Inspectoría del Trabajo para reclamar el pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, derivados de la prestación de servicio, lo cual fue infructuoso, por lo que precedió vía judicial a demandar el pago de los siguientes conceptos a saber: 1) antigüedad y sus respectivos intereses por la cantidad de Bs. 5.085,45; 2) vacaciones vencidas, bono vacacional vencido y utilidades vencidas por la cantidad de Bs. 7.792,49; 3) vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas por la cantidad de Bs. 883.15; 4) indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso por la cantidad de Bs. 8.189,89; 5) recargo por cumplimiento de jornada nocturna por la cantidad de Bs.7.552,51; estimando la demanda de forma prudencial en la cantidad de Bs. 30.386,64, a la cual hay que deducir la cantidad, de Bsf. 6.629,75, por anticipo recibido de prestaciones sociales, lo que arroja un total de Bsf. 23.756,89, mas los respectivos intereses moratorios e indexación.

Por su parte la representación judicial de la demandada al dar contestación señaló que reconoce que la actora se desempeñó como niñera, desde el día 3 de mayo de 2005 hasta el día 31 de agosto de 2008 (tiempo de servicio, 3 años, 3 meses y 28 días), devengando un último salario integral de Bsf. 865,53. Asimismo, negó y rechazó el despido alegado ya que la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor decidió dar por terminada la relación de trabajo por una causa ajena a la voluntad de las partes, en v.d.p.d. supresión y liquidación del organismo, el cual tiene su fundamento en lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Bolivariana de Venezuela Nº 38.796, de fecha 25 de octubre de 2007, en concordancia con lo señalado en los artículos 35 literal “d” y 39 literal “e” del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, de igual forma negó y rechazó que la demandada adeude el pago de prestaciones sociales y otros conceptos, toda vez que ya fueron cancelados sus pasivos laborales; señaló además que “…la institución cancela Cuarenta y Cuatro (44) días por bono vacacional y Noventa (90) días por bonificación de fin de año…”, y negó y rechazó adeudar el pago del bono nocturno en virtud de que la actora no prestó servicios en horario nocturno, y finalmente negó y rechazó de forma pormenorizada la procedencia en cuanto a derecho de todos y cada uno de los conceptos reclamados.

El a quo en sentencia de fecha 02/11/2011, declaró parcialmente con lugar la demanda al considerar que “…En lo atinente a la terminación del nexo laboral que unió a las partes, se observa que conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, en el artículo 98, el vínculo laboral puede concluir por causas ajenas a la voluntad de las partes; también, tenemos el despido que es una manifestación de voluntad, inequívoca, y expresa del patrono, de dar por terminado el nexo laboral.

En el caso de marras, revisado el acervo probatorio, inexiste elemento probatorio alguno de una manifestación expresa e inequívoca de parte de representante alguno de la demandada, para dar por terminado el contrato de trabajo por su sola voluntad, por el contario, se evidencia que el nexo laboral concluyó con motivo de la decisión del Ejecutivo Nacional de suprimir el organismo demandado, por lo que mal podríamos considerar o esperar una previsión que garantice una estabilidad en el desempeño de las labores de los trabajadores al servicio de un ente suprimido y en proceso de liquidación.

En virtud de lo anterior, en el presente caso no existe despido injustificado alguno, y en consecuencia, resultan improcedente lo reclamado por indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, ya que el vínculo laboral culminó por razones ajenas a la voluntad de las partes. Así se decide.

En lo que respecta al horario la parte demandante afirma que laboraba desde las 7 p.m. hasta las 7 a.m., esto es, 12 horas por jornada diaria, por lo que reclama el pago del bono nocturno, así como su incidencia en el resto de los conceptos laborales. La parte demandada negó el horario alegado.

Ahora bien, de acuerdo con los términos de la contestación, le corresponde a la actora demostrar que laboraba el horario alegado, no se evidenció a los autos prueba que denote que la parte actora prestara el servicio en el horario comprendido entre las 7 p.m. y las 7 a.m., por lo que en razón de lo anterior, se declara la improcedencia del bono nocturno, así como su incidencia en el restó de los conceptos peticionados. Así se establece.

Resuelto lo anterior, pasamos a establecer los salarios a utilizar para determinar la procedencia, de la siguiente forma:

Salarios normales, debemos valernos de los salarios normales invocados en el escrito libelar. Para determinar los salarios integrales debemos adicionar las incidencias de utilidades por cada ejercicio anual, sobre la base de 90 días por año y del bono vacacional, sobre la base de 7 días por cada año de prestación de servicio más 1 día adicional por cada año, de lo anterior obtenemos los siguientes salarios a saber:

De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde al actor por los 3 años, 3 meses y 28 días, el pago de la prestación de antigüedad 180 días de prestación de antigüedad y 6 días adicionales de prestación de antigüedad, de la siguiente forma:

Ahora bien, lo anterior nos arroja luego de realizar una simple operación aritmética de Bsf. 5.395,44. Ahora bien, se evidenció al folio Nº 102, marcado con la letra “D”; que la parte demandada canceló a favor de la reclamante las cantidades de Bsf. 4.950,55 por prestación de antigüedad mas Bsf. 588,42, lo que nos arroja un total de Bsf. 5.538,97, es decir, le canceló estos conceptos por sobre lo que en derecho le corresponde a la actora, por lo que no prosperan diferencias algunas por estos conceptos. Así se establece.

En lo que respecta a las vacaciones vencidas y fraccionadas; la parte demandada no acreditó a los autos prueba alguna que demuestre el disfrute efectivo de los periodos vacaciones, no obstante se evidenció a los autos al folio Nº 102, el pago de las cantidades de Bsf. 447,48 y Bsf. 490,47; por conceptos de vacaciones fraccionadas y vencidas, lo que arroja un total de Bsf. 937,95.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo las vacaciones vencidas deben ser canceladas sobre la base de 15 días por año y 1 día adicional por cada año de prestación de servicio, de lo anterior tenemos que:

(*) las vacaciones se cancelan sobre la base del último salario normal diario de conformidad con el criterio de Justicia y Equidad desarrollado en la sentencia N° 31, de fecha 5 de febrero de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia).

(+) cuota parte correspondiente a la fracción de 3 meses de prestación de servicio durante el año de la terminación del nexo.

Así pues, al deducir a la cantidad de Bsf. 1.358,64, correspondiente a las vacaciones vencidas de los períodos 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008 las fraccionadas del periodo 2008-2009; la cantidad de Bsf. 937,95, cancelada por la demandada en la liquidación de prestaciones sociales, nos arroja una diferencia a favor del actor de Bsf. 420,69, se ordena a la demandada a su cancelación. Así se establece.

En lo concerniente a los bonos vacacionales vencidos y fraccionado, se advierte que rielan a los folios Nº 102 y 143 al 145, ambos inclusive, marcados con las letras “D”, “T”, “U” y “V”; los pagos de Bsf. 23,76; Bsf. 777,10 y Bsf. 1.269,90, por conceptos de bono vacacional.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo los bonos vacacionales deben ser canceladas sobre la base de 7 días por año y 1 día adicional por cada año de prestación de servicio, de lo anterior tenemos que:

(*) los bonos vacacionales se cancelan sobre la base del salario normal diario devengado para el momento que se hizo exigible el derecho.

(+) cuota parte correspondiente a la fracción de 3 meses de prestación de servicio durante el año de la terminación del nexo.

Así pues, tenemos que se evidenció el pago deficiente para el periodo 2005-2006, por lo que se ordena el pago de Bsf. 84,95. En lo que respecta a los periodos 2006-2007 y 2007-2008, se observó que la demandada canceló suficientemente estos periodos, por lo que no proceden diferencias por estos periodos. En lo concerniente a la fracción de los 3 meses periodo 2008-2009, no se evidenció a los autos prueba alguna de su cancelación, por lo que se ordena el pago de la cantidad de Bsf. 57,72, lo anterior nos genera un total a cancelar de Bsf. 142,67. Así se establece.

Utilidades vencidas de los años 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008 y fraccionadas del año 2008; tenemos que durante la celebración se instó a la apoderada judicial de la parte actora que aclarará si se pretendía la cancelación de estos periodos por: (1) falta de pago o; (2) pago deficiente (por no incluir, el incremento del 30% del bono nocturno pretendido), señalando al respecto que: (a) se demanda sobre la base de 15 días por año, no obstante señala que la demandada le canceló sobre la base de 90 días por año, por lo que se reclaman el pago de 75 días por año (alegado durante la audiencia de juicio) y; (b) se demandan las diferencias que surgen por la no inclusión del recargo del 30% del bono nocturno en el salario utilizado para la cancelación de los periodos pretendidos, no la falta de pago de estos periodos.

De lo anterior, tenemos resulta contradictorio pretender el pago de los 15 días (del libelo) o 75 días (de la audiencia de juicio), ya que la parte reconoció que la demandada canceló sobre la base de 90 días, por lo que en razón de lo anterior no procede lo solicitado. Así se establece.

En este orden de ideas, en lo que respecta a las diferencias sobre la base del recargo del bono nocturno, tal como lo hemos señalado no fue demostrado a los autos, que la actora prestara el servicio en la jornada nocturna, por lo que resultan improcedentes. Así se establece.

Intereses de mora e indexación, se acuerdan los mismos a los fines de su cuantificación y se condena a la demandada a su cancelación, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados solamente sobre la prestación de antigüedad, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración al promedio de la tasa pasiva anual de los seis principales bancos comerciales del país de acuerdo con lo previsto en el artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela…”.

Visto lo anterior, la presente controversia se centra en determinar si el a quo actuó o no ajustado a derecho al declarar parcialmente con lugar la presente demanda, cuidando el principio de la no reformatio in peius. Así se establece.-

Resuelto lo anterior, pasa este Juzgador a analizar las pruebas aportadas por las partes de conformidad con lo previsto en los artículo 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil, 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (cuidando igualmente el principio de la no reformatio in peius). Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió marcadas con la letra “A”, copias certificadas del expediente llevado ante la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, cursantes a los folios 64 al 99, ambos inclusive de la pieza principal del presente expediente, esta alzada les confiere valor probatorio por ser documentos públicos administrativos, siendo que del contenido se evidencian las actuaciones realizadas con motivo del reclamo incoado por la actora ante dicho organismo. Así se establece.

Promovió marcada con la letra “B”, original de constancia de trabajo emitida por el Instituto Nacional del Menor, de fecha 17/19/2008, cursante al folio 100 de la pieza principal del presente expediente, a la cual este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de su contenido se evidencia la prestación de servicios personales de la demandante, así como el cargo desempeñado y la remuneración percibida para la fecha de su expedición. Así se establece.

Promovió marcada con la letra “C”, copia simple de comunicación de fecha 17 de enero de 2008, emitida por la Jefe de Centro ciudadana R.G., dirigida a las ciudadana Nelandia Escobar, cursante al folio 101 de la pieza principal del presente expediente, la cual fue impugnada en la audiencia de juicio en cuanto a su certeza, y al no constar en autos otro medio o auxilio de prueba del cual pueda verificarse su existencia, este Tribunal no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcada con la letra “D”, copia de recibo de pago por liquidación del pasivo laboral al personal obrero, copia de comprobante de cheque, y copia de cheque, suscritas las dos primeras por la actora, cursantes a los folios 102 al 104, ambos inclusive, de la pieza principal del presente expediente, este Tribunal visto que los mismos no fueron objeto de impugnación les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de su contenido se observan los conceptos y montos percibidos por la actora por concepto de prestación de antigüedad, anticipos por prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones, vacaciones vencidas y no disfrutadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional pendiente, bonificación de fin de año, para un total cancelado de Bs. 7.178,00. Así se establece.

Promovió cursantes a los folios 105 y 106 ambos inclusive, de la pieza principal del presente expediente, copias al carbón de comunicación de fecha 30 de enero de 2008 y de recibo de pago a nombre de la ciudadana Torres Perdomo Odanirda, quien es un tercero en el presente juicio, instrumentales que fueron impugnadas en la audiencia de juicio en cuanto a su certeza, y al no constar en autos otro medio o auxilio de prueba del cual pueda verificarse su existencia, no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

De la Prueba de Exhibición.

La representación judicial de la parte actora, solicitó la exhibición de la prueba documental marcada “C”, que conforme a lo establecido en el artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe entenderse como admitida, vista la omisión del a quo en cuanto a su pronunciamiento, vale indicar que en la propia audiencia de juicio se instó a la parte demandada a que exhibiera la prueba en cuestión, señalando ésta que la documental cuya exhibición se pretende fue impugnada al momento de evacuar las pruebas documentales, estableciendo el a quo que por cuanto fueron valoradas anteriormente las documentales, en tal sentido valen las mismas consideraciones; pues bien, visto que quien conoce lo hace por virtud de la consulta obligatoria, y siendo que lo expuesto por el a quo no afecta a la demandada, conforme al principio de la no reformateo in peius, se ratifica, aun cuando no se comparte, lo establecido por la primera instancia. Así se establece.-

De la prueba de Informes.

La cual no fue admitida, por lo que no hay materia sobre la cual pronuncioarse. Así se establece.-

Pruebas de la parte demandada.

Promovió marcadas con las letras “B” y “C”, copias simples de Gacetas Oficiales Nros 38.796 y 39.146, de fechas 25 de octubre de 2007 y 25 de marzo de 2009, respectivamente, cursantes a los folios 110 al 117, a los cuales se les otorga valor de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió marcadas con las letras “D” copias simples de dictamen Nº 7, del año 2008, emanado del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, Dirección General de Consultaría Jurídica, División de Dictámenes, cursante a los folios 118 al 123, ambos inclusive, de la pieza principal del presente expediente, referido a la remoción y retiro de los funcionarios públicos y el despido de los trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo con motivo de la supresión del ente demandado, esta alzada le otorga valor de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió marcada con la letra “E” y “F”, copia simple de planilla de liquidación de prestaciones sociales de la demandante, así como del comprobante de pago, cursante a los folios 124 al 125, ambos inclusive, de la pieza principal del presente expediente, los cuales fueron analizados anteriormente, pues también fueron consignados por la parte actora y valen las mismas consideraciones. Así se establece.

Promovió marcada con la letra “G”, copias certificadas de P.A. mediante la cual dan por terminada la relación de trabajo existente entre la actora y la demandada, emitida en fecha 26 de agosto de 2008, por el Ministerio del Poder Popular para la Participación y Protección Social, con motivo de la supresión de la demandada y en este sentido se le otorga valor probatorio, las cuales se encuentran cursante a los folios 126 al 127, ambos inclusive, de la pieza principal del presente expediente, esta alzada le otorga valor de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia la intervención del Ministerio citado a los fines de dar por terminada la relación laboral antes descrita. Así se establece.

Promovió marcada con la letra “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N”, “Ñ”, “O”, “P”, “Q”, “R”, “S”, “T”, “U”, “V”, “W”,”X”, “1”, “2”, “3”, “4”, “5” y “6”, cursante a los folios 128 al 155, ambos inclusive, de la pieza principal del presente expediente, impresiones de nómina que fueron impugnadas por la representación judicial de la parte actora, en la audiencia de juicio, por no estar suscritas por su representada, sin embargo, en cuanto a los folios Nº 143 al 145, reconoció que demuestran el pago del bono vacacional y no el pago de vacaciones ni el disfrute de las mismas, y en este sentido, esta alzada le otorga valor de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en lo que concierne a los pagos realizados a la parte actor de los bonos vacaciones allí referidos. Así se establece.

Con respecto a la prueba de informes promovida dirigida al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, Dirección de Consultoría Jurídica, este Tribunal observa que por auto de fecha 01 de octubre de 2010, el a quo negó la admisión de la prueba, razón por la cual esta alzada no tiene materia sobre la cual decidir. Así se establece.-

Observa esta alzada, que durante la celebración de la audiencia de juicio se instó a la parte actora y los apoderados judiciales de las partes que informaran al Tribunal respecto a los particulares referidos a: 1) el despido invocado; 2) la jornada (horario); 3) disfrute de vacaciones; 4) reclamos presentados a la demandada durante la prestación de servicio referidas al pago del bono nocturno y su incidencias en los conceptos reclamados.

Al respecto, la apoderada judicial de la parte actora señaló que, la Junta Liquidadora del Instituto de manera unilateral puso fin a la relación de trabajo en fecha 31 de agosto de 2008; que no se disfrutaron las vacaciones, que se pagaron los bonos vacaciones, lo correcto es bonificación de fin de año y no utilidades, el cual fue demandado sobre la base de 15 días, siendo lo correcto sobre la base de 90 días, por lo que se reclaman los 75 días pendientes y las diferencias que surgen del recargo del bono nocturno; diferencias del recargo en la antigüedad; en la reforma se observan las deducciones de las cantidades canceladas por la demandada al momento de la terminación del nexo; que la jornada era extraordinaria nocturna, que se comprendía en el horario de 7 p.m. hasta 7 a.m.; que nunca fue cancelado el recargo, que se realizaron reclamos desde el principio tal como se evidencia de la documental. La parte actora señaló que desde el comienzo hizo el reclamo, que se dirigía siempre al Jefe inmediato (directora de centro) a seguir los canales regulares atendiendo a la información suministrada por el Departamento de Recursos Humanos; que adicional al reclamo que riela a los autos existen otros documentos, pero no recibió respuesta alguna.

El apoderado judicial de la parte demanda señaló que cursan en el expediente marcadas con las letras “T”, “U” y “V”, el pago de las vacaciones y bono vacacional 2005, 2006, 2007 y 2008, que en el pago de las prestaciones sociales se demuestra el pago del ultimo bono vacacional; que no tienen los soportes del disfrute del derecho, pero que una vez cancelado corresponde el disfrute; que la jornada de la actora era diurna; tal como se evidencia de las documentales que señalan el cargo, el lugar de trabajo y la jornada de trabajo diurna a tiempo completo, el cual no aparece firmado por la parte actora pero es un documento interno, que no es necesario que lo firme el actor; que la indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo no procede por cuanto la terminación del nexo, no ocurre por despido, sino por la supresión del Instituto.

Al respecto, se indica que las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece.

Consideraciones para decidir:

Pues bien, vale indicar que los apoderados judiciales de la empresa demandada reconocieron en su escrito de contestación de la demanda que la actora se desempeñó en el cargo de niñera, desde el día 3 de mayo de 2005 hasta el día 31 de agosto de 2008 (tiempo de servicio, 3 años, 3 meses y 28 días), devengando un último salario integral de Bsf. 865,53, además de reconocer que “…la institución cancela Cuarenta y Cuatro (44) días por bono vacacional y Noventa (90) días por bonificación de fin de año…”, esta alzada considera que los mismos no son objeto de controversia. Así se establece.-

Así mismo, vale indicar que de igual forma quedan fuera del alcance de revisión de la presente consulta, por ser considerados improcedentes por el a quo (o en todo caso no afectar los intereses o derechos de la demandada), los siguientes hechos:

Que “…no existe despido injustificado alguno, y en consecuencia, resultan improcedente lo reclamado por indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, ya que el vínculo laboral culminó por razones ajenas a la voluntad de las partes…”. Así se establece.-

Que “…no se evidenció a los autos prueba que denote que la parte actora prestara el servicio en el horario comprendido entre las 7 p.m. y las 7 a.m., por lo que en razón de lo anterior, se declara la improcedencia del bono nocturno, así como su incidencia en el restó de los conceptos peticionados…”. Así se establece.

Que para establecer los salarios en cuanto a los “…Salarios normales, debemos valernos de los salarios normales invocados en el escrito libelar. Para determinar los salarios integrales debemos adicionar las incidencias de utilidades por cada ejercicio anual, sobre la base de 90 días por año y del bono vacacional, sobre la base de 7 días por cada año de prestación de servicio más 1 día adicional por cada año…”. Así se establece.-

Que “…la parte demandada canceló a favor de la reclamante las cantidades de Bsf. 4.950,55 por prestación de antigüedad mas Bsf. 588,42, lo que nos arroja un total de Bsf. 5.538,97, es decir, le canceló estos conceptos por sobre lo que en derecho le corresponde a la actora, por lo que no prosperan diferencias algunas por estos conceptos…”. Así se establece.

Que en cuanto a las utilidades “…resulta contradictorio pretender el pago de los 15 días (del libelo) o 75 días (de la audiencia de juicio), ya que la parte reconoció que la demandada canceló sobre la base de 90 días, por lo que en razón de lo anterior no procede lo solicitado (…) En este orden de ideas, en lo que respecta a las diferencias sobre la base del recargo del bono nocturno, tal como lo hemos señalado no fue demostrado a los autos, que la actora prestara el servicio en la jornada nocturna, por lo que resultan improcedentes…”. Así se establece.

Así pues, tenemos que los únicos hechos que resultan controvertidos a los fines de su verificación mediante la presente consulta, son los referentes a las vacaciones vencidas y las fraccionadas, el bono vacacional vencido y el fraccionado solicitadas en el libelo, así como lo relativo a los intereses moratorios y la indexación salarial, por lo que esta superioridad a los fines de resolver los puntos señalados, observa:

El a quo en la sentencia objeto de consulta señaló:

…En lo que respecta a las vacaciones vencidas y fraccionadas; la parte demandada no acreditó a los autos prueba alguna que demuestre el disfrute efectivo de los periodos vacaciones, no obstante se evidenció a los autos al folio Nº 102, el pago de las cantidades de Bsf. 447,48 y Bsf. 490,47; por conceptos de vacaciones fraccionadas y vencidas, lo que arroja un total de Bsf. 937,95.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo las vacaciones vencidas deben ser canceladas sobre la base de 15 días por año y 1 día adicional por cada año de prestación de servicio, de lo anterior tenemos que:

(*) las vacaciones se cancelan sobre la base del último salario normal diario de conformidad con el criterio de Justicia y Equidad desarrollado en la sentencia N° 31, de fecha 5 de febrero de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia).

(+) cuota parte correspondiente a la fracción de 3 meses de prestación de servicio durante el año de la terminación del nexo.

Así pues, al deducir a la cantidad de Bsf. 1.358,64, correspondiente a las vacaciones vencidas de los períodos 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008 las fraccionadas del periodo 2008-2009; la cantidad de Bsf. 937,95, cancelada por la demandada en la liquidación de prestaciones sociales, nos arroja una diferencia a favor del actor de Bsf. 420,69, se ordena a la demandada a su cancelación. Así se establece.

En lo concerniente a los bonos vacacionales vencidos y fraccionado, se advierte que rielan a los folios Nº 102 y 143 al 145, ambos inclusive, marcados con las letras “D”, “T”, “U” y “V”; los pagos de Bsf. 23,76; Bsf. 777,10 y Bsf. 1.269,90, por conceptos de bono vacacional.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo los bonos vacacionales deben ser canceladas sobre la base de 7 días por año y 1 día adicional por cada año de prestación de servicio, de lo anterior tenemos que:

(*) los bonos vacacionales se cancelan sobre la base del salario normal diario devengado para el momento que se hizo exigible el derecho.

(+) cuota parte correspondiente a la fracción de 3 meses de prestación de servicio durante el año de la terminación del nexo.

Así pues, tenemos que se evidenció el pago deficiente para el periodo 2005-2006, por lo que se ordena el pago de Bsf. 84,95. En lo que respecta a los periodos 2006-2007 y 2007-2008, se observó que la demandada canceló suficientemente estos periodos, por lo que no proceden diferencias por estos periodos. En lo concerniente a la fracción de los 3 meses periodo 2008-2009, no se evidenció a los autos prueba alguna de su cancelación, por lo que se ordena el pago de la cantidad de Bsf. 57,72, lo anterior nos genera un total a cancelar de Bsf. 142,67…

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Ahora bien, considera este Jurisdicente que efectivamente los conceptos y cantidades condenados por el a quo, no son contrarios a derecho, tomando en consideración el tiempo de servicio, el salario establecido y el concepto reclamado, no obstante, es necesario advertir que la propia parte demandada en su escrito de contestación de la demanda reconoce que “…la institución cancela Cuarenta y Cuatro (44) días por bono vacacional y Noventa (90) días por bonificación de fin de año…”, empero el a quo sólo ordena a cancelar por concepto de bono vacacional 7 días por año, más un día adicional por cada año de antigüedad, lo que implicaba el pago de una diferencia mayor a la condenada, por lo que, visto que la parte actora no apeló, este Tribunal en razón al principio de la no reformateo in pejus, confirma lo decidido por el a quo, en cuanto al este punto. Así se establece.-

En virtud de lo expuesto, resultan igualmente procedentes los pago por concepto de “…Intereses de mora e indexación, se acuerdan los mismos a los fines de su cuantificación y se condena a la demandada a su cancelación, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados solamente sobre la prestación de antigüedad, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración al promedio de la tasa pasiva anual de los seis principales bancos comerciales del país de acuerdo con lo previsto en el artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela…”. Así se establece.

En razón de lo anterior, se ratifica lo establecido por el a-quo, toda vez que la sentencia en consulta se encuentra conforme a derecho, por lo que se declara parcialmente con lugar la demanda incoada. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CONFORME A DERECHO la consulta obligatoria, ordenada conforme lo prevé el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana Marielis A.M.V. contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor. TERCERO: SE ORDENA a la demandada pagar a la actora los conceptos y cantidades condenados en la motiva del presente fallo, conforme a los parámetros y condiciones establecidos supra. CUARTO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 02 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza jurídica del ente demandado.-

Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República, con base a lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFIQUESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

Abg. DAYANA DÍAZ

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA;

WG/DD/lf

Exp. N°: AP21-L-2010-001780.