Decisión nº AZ512009000022 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 12 de Marzo de 2009

República Bolivariana de Venezuela

En Su Nombre

Poder Judicial

Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Caracas, doce (12) de Marzo de 2009.

198º y 150º

ASUNTO: AP51-R-2008-20206.

JUEZA PONENTE: DRA. E.C.C..

PARTE ACTORA: M.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 11.308.096, representada por la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, a favor del niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)

PARTE DEMANDADA: D.E.D.A.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 18.675.653.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado en ejercicio Z.G., de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 38.558.

MOTIVO: Régimen de Convivencia Familiar.

I

Cumplidas las formalidades legales de la Alzada, quien suscribe pasa a dictar sentencia, previas las consideraciones siguientes:

Se recibió el presente asunto en esta Alzada en fecha 16 de diciembre de 2008, designando como ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo para el conocimiento de la apelación interpuesta por la parte demandada, ciudadano D.E.D.A.G., contra la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2008 por la Juez Unipersonal XV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial y se admitió en fecha 09 de enero de 2009, fijando la oportunidad para dictar sentencia para dentro de los diez días de despacho siguientes; no obstante el cúmulo de causas y el orden de prelación con las mismas, se pasa a ello y al efecto se observa:

La acción fue intentada por la ciudadana M.P., representada por la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público, a favor de su hijo (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra el ciudadano D.E.D.A.G. por Régimen de Convivencia Familiar, señalando que de la unión habida entre ellos, procrearon a su hijo (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); que por cuanto ha confrontado varios serios problemas con el demandado, ya que éste quiere compartir con su hijo cuando lo desea, irrespetando las horas de descanso y sueño del niño; que en vista de tales hechos, la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público acordó librar orden de comparecencia al padre.

Que en la oportunidad fijada para la reunión conciliatoria, comparecieron ambos progenitores, se le impuso al padre el motivo de su comparecencia y debidamente orientados por la Fiscal, no llegaron a acuerdo alguno.

Que el padre manifestó un régimen de convivencia familiar con fines de semana alternos, los sábados y domingos de 10:00 a.m. a 2:00 p.m. y en el mes de diciembre los días 24 y 25 con el mismo horario indicado y que las fechas se alternen los años subsiguientes; por su parte, la madre manifestó no estar de acuerdo con lo solicitado pues desea que la visita sea sólo una vez a la semana, sin importarle las horas del disfrute.

Que por lo expuesto, en interés superior del niño y con vista al informe técnico, solicitó la fijación del Régimen de Convivencia Familiar y consignó partida de nacimiento del niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y el acta suscrita ante la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público.

Admitida la demanda, se ordenó librar la boleta al demandado para que compareciera al tercer día de despacho siguiente a la certificación de la Secretaria de haberse practicado la citación, a fin de llevar a cabo la conciliación entre las partes, que de no lograrse y previo los Informes Técnicos, se dispondría el Régimen solicitado y se ordenó oficiar al Equipo Multidisciplinario para la realización del Informe respectivo.

En fecha 18 de junio de 2008, el ciudadano D.E.D.A.G.f. la boleta de citación y en fecha 1 de julio del mismo año, la Secretaria dejó constancia en acta de la practica de la citación ordenada.

En la oportunidad para que tuviera lugar el acto conciliatorio de las partes, compareció la parte actora y se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada, mediante acta levantada en fecha 4 de julio de 2008.

En fecha 23 de julio de 2008, compareció la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público y consignó Acta N° 353-08 de fecha 22/07/08, suscrita ante ese Despacho Fiscal por la ciudadana M.P., mediante la cual desiste de la solicitud del Régimen de Convivencia Familiar incoado a favor de su hijo (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y solicitó se homologue el mismo previa notificación del demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil.

El Tribunal a quo ordenó librar la boleta de notificación del ciudadano D.E.D.A.G. y en fecha 7 de noviembre de 2008, la Secretaria suscribió un acta dejando constancia que en el presente asunto, el demandado se dio por notificado en fecha 07/08/08.

El Juez a quo dictó sentencia en fecha 19 de noviembre de 2008, dando por consumado el desistimiento, le dio carácter de cosa juzgada, ordenó el cierre y archivo del asunto.

En fecha 24 de noviembre de 2008, la parte demandada apeló de la decisión mediante escrito, señalando que niega, rechaza y contradice que ha mostrado desinterés por su hijo debido a que ha visitado la defensoría; que fue citado por el equipo multidisciplinario el 23/10/2008 y entrevistado por un trabajador social y un psicólogo; que se trasladó a ver el asunto en el tribunal y solicitó el expediente; que el funcionario que lo atendió le dijo que no le diera importancia a esa notificación; que asistió a una entrevista con el equipo multidisciplinario y estaba esperando el informe integral; que la madre le negó el derecho de ver a su hijo en varias oportunidades; que a finales de enero de ese año, la actora lo amenazó indicándole que sólo con la orden del tribunal vería a su hijo; que citó a la ciudadana M.P. ante la Defensoría de Niños, Niñas y Adolescentes de Plamain el día 12 de marzo de 2008 a la que asistieron y no se llegó a ningún acuerdo; que apela a todo evento porque se le están violando todos sus derechos, así como los artículos 8, 27, 385, 387 y 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y artículo 9 ordinal 3. de la Convención de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Que en atención del artículo 387 solicita se piden los resultados de los informes técnicos realizados por el Equipo Multidisciplinario y sea declarada con lugar la apelación.

En fecha 1 de diciembre de 2008, el ciudadano D.E.D.A.G., presentó escrito ante el a quo y documentos que rielan a los folios del 85 al 96 del presente asunto, realizando una serie de alegatos con respecto a la causa y el Juez a quo dictó un auto en fecha 10 de diciembre de 2008 remitiendo el asunto a esta Alzada para conocer de la apelación interpuesta.

II

Para decidir, se observa:

Dispone el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil que el demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento pero si tal desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendría validez sin el consentimiento de la parte contraria.

Doctrinariamente se ha sostenido, que el desistimiento del procedimiento, es el acto por el cual el actor retira la demanda, vale decir, abandona de manera temporal la petición de otorgamiento de tutela jurídica y si ha mediado la aceptación del demandado, ello conlleva la extinción de la relación procesal por falta de impulso y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo, siendo su fundamento el principio dispositivo del proceso civil que impide la iniciación y continuación de un proceso sin instancia de parte.

Ahora bien, no se refiere dicha norma, al desistimiento de los recursos ordinarios o extraordinarios interpuestos contra decisiones jurisdiccionales, que no requieren el consentimiento o la adhesión de la contraparte no recurrente y ello porque habiendo obtenido dicha contraparte una sentencia favorable, o una que no le cause agravio (definitiva de forma) no tiene interés en que el recurso prosiga; y por ello, el desistimiento no impide que se defina la justicia en el caso, ya por la sentencia de mérito contra la que se alzó el desistente, que pasa a la autoridad de cosa juzgada, ya por la ulterior sentencia que debe dictarse luego de subsanado el vicio esencial denunciado por la sentencia repositoria. (Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil. Tomo II. Tercera edición actualizada. Página 318.).

En sentencia de fecha 27 de julio de 2006, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (D.M. García contra J. I. Ponte. Sentencia Nº 00559, bajo la ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia P.V., se requiere determinados requisitos y condiciones para que el Juez pueda dar por consumado el desistimiento.

Al respecto, estableció lo siguiente:

“…El desistimiento, tal y como lo enseña la doctrina de nuestros procesalistas clásicos (Borjas y Marcano Rodríguez), es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa o, en fin, de algún recurso que hubiese interpuesto.

En este sentido, existen dos clases de desistimiento, el de la instancia o procedimiento y, el de la acción, el primero se refiere a la actuación voluntaria expresada por el demandante ante el juez, con la finalidad de abandonar el procedimiento empezado, dando lugar a su extinción; el segundo, el desistimiento de la acción, comporta la renuncia por parte del actor del derecho material del que está investido para postular la pretensión, produce efectos en la relación jurídico sustancial, tiene efectos preclusivos y deja extinguida las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada.

Como todo acto jurídico está sometido a ciertas condiciones de procedencia, que si bien no todas aparecen definidas en el Código de Procedimiento Civil, han sido establecidas por la jurisprudencia y de ésta se desprende que el desistimiento deberá manifestarse expresamente, a fin de que no quede duda alguna sobre la voluntad del interesado.

Así, se requiere además, para que el juez pueda darlo por consumado, el concurso de dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o condiciones, ni modalidades ni reservas de ninguna especie. Al mismo tiempo, se exige a la parte capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia, y que se trate de materias en las que no están prohibidas las transacciones.

Si bien es cierto, que el desistimiento es “la renuncia de la facultad para llevar adelante una instancia promovida mediante recurso” (Vocabulario Jurídico de E.E.C.), y “el acto de abandonar la instancia, la acción o cualquier otro trámite del procedimiento” (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de M.O.), no es menos cierto que en nuestro ordenamiento jurídico tal actuación requiere, en caso de apoderado, de mandato en el cual se contemple expresamente esa facultad.

Ahora bien, el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, señala lo que sigue:

...El poder facultad al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma, pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho del litigio, se requiere facultad expresa...

.

El Dr. A.R.-Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987; Teoría General del Proceso; Tomo II, dice:

...Como el desistimiento del procedimiento, o renuncia a los actos del juicio, tiene por objeto el abandono de la situación procesal del actor, nacida de la existencia de la relación procesal y él puede ocurrir en cualquier estado y grado del juicio, se sigue que el desistimiento afectará a toda relación procesal o a una fase de ella, según que el juicio se encuentre en primer grado o en apelación al momento del desistimiento. El desistimiento del recurso...se refiere precisamente a esta última situación: al desistimiento o renuncia a los actos del juicio en apelación; figura que está implícitamente prevista en nuestra Ley Procesal, al regular uno de los efectos de este desistimiento (las costas); en el art. 282 C.P.C. (sic) disposición establece: ‘Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiera interpuesto, pagará las costas si no hubiera pacto en contrario ‘...

.

De lo expuesto en los párrafos precedentes, se pone de manifiesto que para perfeccionar el desistimiento se requiere el cumplimiento de una serie de condiciones que en todo caso deberán ser constatadas por el órgano jurisdiccional competente en el momento de impartirle su aprobación, que es lo que en derecho procesal se conoce con el nombre técnico de auto de homologación. Así, será el juez quién juzgue si la forma de autocomposición procesal debe ser homologada, por tanto es éste el que garantiza el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia, con la finalidad de no menoscabar la integridad de las garantías procesales consagradas en beneficio de las partes, considerando la magnitud de las consecuencias que se derivan de la decisión que imparta dicha homologación, como lo es la extinción del proceso y de ser procedente la cosa juzgada...” (Negritas y subrayados de la Alzada).

En aplicación de la precedente Doctrina y Jurisprudencia al caso de autos, pasa esta Alzada a determinar la existencia o no de los requisitos o condiciones exigidos para dar por consumado el desistimiento, y en tal virtud, se observa:

Ha sido manifestada expresamente por la parte actora apelante, su voluntad en desistir formalmente del recurso interpuesto, lo cual consta en forma auténtica en el expediente de manera pura y simple, vale decir, sin estar sujeto el desistimiento a términos o condiciones, ni modalidades de ninguna especie; ha sido formulado por la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de que se trata, cuyo objeto puede disponer y que está constituido por una materia en que no están prohibidos los autos de autocomposición procesal.

En efecto, la acción intentada por la ciudadana M.P. contra el ciudadano D.E.D.A.G. por Régimen de Convivencia Familiar, a favor de su hijo (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se trata de un desistimiento del procedimiento, en el que se requiere el consentimiento de su contraparte, que en el presente caso, se dio por notificado del desistimiento propuesto y en la oportunidad legal respectiva, nada alegó respecto del mismo, pues no compareció al juicio, a fin de presentar los alegatos que considerara convenientes; y por consiguiente, está ajustada a derecho la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2008 por la Juez Unipersonal XV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, la cual ha quedado firme; y así se establece.

Por las razones antes expuestas, esta Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en el presente proceso contra la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2008 por la Juez Unipersonal XV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, la cual ha quedado firme.

Publíquese, regístrese y Notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

DRA. YUNAMITH Y. MEDINA

LA JUEZ PONENTE,

DRA. E.C.C.

LA JUEZ,

DRA. M.G.O..

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.

En horas de despacho del día de hoy, se publicó y registró la anterior decisión siendo las ___________.

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.

ASUNTO: AP51-R-2008-20206.

ECC/fmm

Quien suscribe, M.G.O., Jueza integrante de esta Alzada, disiente de sus colegas en el fallo que antecede, por lo cual salva su voto, fundamentándose en las razones que se explanan a continuación:

Se observa del fallo dictado por la mayoría sentenciadora, que el mismo incurre en una triple contradicción, y adicionalmente incurre en una falsa suposición al establecer, textualmente cito:

Ha sido manifestada expresamente por la parte actora apelante, su voluntad en desistir formalmente del recurso interpuesto, lo cual consta en forma autentica en el expediente de manera pura y simplemente, vale decir, sin estar sujeto el desistimiento a términos o condiciones, ni modalidades de ninguna especie; ha sido formulado por la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de que se trata, cuyo objeto puede disponer y que está constituido por una materia en que no están prohibidos los autos de autocomposición procesal.

En efecto, se trata del desistimiento de la acción intentada por la ciudadana M.P. contra el ciudadano D.E.D.A.G. por Régimen de Convivencia Familiar, a favor de su hijo Daniel, en el entendido de que este caso, se trata del desistimiento del procedimiento, en el que se requiere el consentimiento de la contraparte del resistente, que en el presente caso, se dio por notificado del desistimiento propuesto por la parte actora y que en la oportunidad legal respectiva nada alego respecto del mismo, pues no compareció al juicio, -como se repite- en su oportunidad a fin de presentar los alegatos que considerara convenientes y por consiguiente está ajustada a derecho la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2008 por la Juez Unipersonal XV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial (…)

Negrillas y Subrayado de la Juez.

En primer lugar, se observa que el fallo de la mayoría sentenciadora estableció que nos encontrábamos ante un desistimiento realizado por “la parte actora apelante” quien había manifestado expresamente su voluntad en “desistir formalmente del recurso interpuesto”, lo cual no se compagina con la realidad del caso que dio origen al recurso que conoce esta Alzada, nació de la apelación ejercida por la parte demandada contra el auto que da por consumado el desistimiento realizado por la Abogada LEFFY R.M., en su carácter de Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público a solicitud de la ciudadana M.P., en el juicio de Régimen de Convivencia Familiar incoado por su persona contra el ciudadano D.E.D.A.G., quien es la parte demandada y recurrente del fallo dictado por el a quo; de allí que se esté incurriendo en un error al dar por cierto hechos que no constan en autos y que consecuencialmente puedan dar como resultado un error en el dispositivo de la sentencia emanada de esta Superioridad.

En segundo lugar, el fallo del cual se disiente contiene un error al confundir la esencia misma del desistimiento de la acción con el desistimiento del proceso, al tratar indistintamente uno y otro, sin tener en cuenta que son instituciones jurídicas completamente diferentes, con consecuencias absolutamente disímiles, por lo cual, mal puede esta Jueza disidente estar de acuerdo con que en el fallo de esta Alzada se establezca que “En efecto, se trata del desistimiento de la acción intentada por la ciudadana M.P. (…) en el entendido de que este caso, se trata del desistimiento del procedimiento(…)” sin explicar o establecer como un desistimiento de la acción puede entenderse como un desistimiento del procedimiento, teniendo en cuenta que el desistimiento debe ser expreso y no prestarse a confusión.

En este mismo sentido, se evidencia que la parte actora en instancia manifestó “desistir de la solicitud” lo que debe entenderse como desistimiento de la demanda ya que la causa iniciada a petición de la misma es una demanda de Régimen de Convivencia Familiar y no una solicitud, de modo que si nos encontramos ante un desistimiento de la demanda, no puede entenderse la misma como el desistimiento del proceso, por cuanto sus consecuencias jurídicas son totalmente diferentes.

Al hilo de las anteriores consideraciones, si nos encontramos ante un desistimiento de la demanda, dicho desistimiento versa sobre la acción, lo cual implicaría la renuncia al derecho de Régimen de Convivencia Familiar del niño de marras, y siendo este derecho de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes irrenunciable e intransigible, mal puede disponer de dicho derecho la Abogada LEFFY R.M., en su carácter de Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público por solicitud de la ciudadana M.P..

De modo tal que, de acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, esta Sentenciadora estima que el fallo dictado por la Juez Unipersonal VX es contrario a derecho por homologar el desistimiento de una acción que resulta indisponible, partiendo del falso supuesto de que la parte actora desistió del proceso y no de la acción como efectivamente consta en autos, violando así el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia el ordinal 2° del artículo 313 eiusdem, razones estas que deben traer como resultado la declaratoria de nulidad del auto de fecha 19 de noviembre de 2009 que da por consumado el desistimiento formulado por al parte accionante y negar la consumación del desistimiento realizado, ordenando al a quo seguir con el curso del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En consecuencia, con fundamento en los razonamientos anteriormente expuestos, concluye esta Juzgadora que debió declararse con lugar el presente recurso de apelación.

Queda así expresado el criterio de quien rinde este voto salvado.

En la Sala del Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En la ciudad de Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. YUNAMITH Y MEDINA

LA JUEZ

Dra. M.G.O.

- DISIDENTE -

LA JUEZA PONENTE

Dra. ENOÉ CARRILLO CASTELLANOS

LA SECRETARIA,

Abg. DAYANA FERNÁNDEZ

República Bolivariana de Venezuela

En Su Nombre

Poder Judicial

Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Caracas, doce (12) de Marzo de 2009.

198º y 150º

ASUNTO: AP51-R-2008-20206.

JUEZA PONENTE: DRA. E.C.C..

PARTE ACTORA: M.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 11.308.096, representada por la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, a favor del niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)

PARTE DEMANDADA: D.E.D.A.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 18.675.653.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado en ejercicio Z.G., de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 38.558.

MOTIVO: Régimen de Convivencia Familiar.

I

Cumplidas las formalidades legales de la Alzada, quien suscribe pasa a dictar sentencia, previas las consideraciones siguientes:

Se recibió el presente asunto en esta Alzada en fecha 16 de diciembre de 2008, designando como ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo para el conocimiento de la apelación interpuesta por la parte demandada, ciudadano D.E.D.A.G., contra la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2008 por la Juez Unipersonal XV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial y se admitió en fecha 09 de enero de 2009, fijando la oportunidad para dictar sentencia para dentro de los diez días de despacho siguientes; no obstante el cúmulo de causas y el orden de prelación con las mismas, se pasa a ello y al efecto se observa:

La acción fue intentada por la ciudadana M.P., representada por la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público, a favor de su hijo (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra el ciudadano D.E.D.A.G. por Régimen de Convivencia Familiar, señalando que de la unión habida entre ellos, procrearon a su hijo (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); que por cuanto ha confrontado varios serios problemas con el demandado, ya que éste quiere compartir con su hijo cuando lo desea, irrespetando las horas de descanso y sueño del niño; que en vista de tales hechos, la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público acordó librar orden de comparecencia al padre.

Que en la oportunidad fijada para la reunión conciliatoria, comparecieron ambos progenitores, se le impuso al padre el motivo de su comparecencia y debidamente orientados por la Fiscal, no llegaron a acuerdo alguno.

Que el padre manifestó un régimen de convivencia familiar con fines de semana alternos, los sábados y domingos de 10:00 a.m. a 2:00 p.m. y en el mes de diciembre los días 24 y 25 con el mismo horario indicado y que las fechas se alternen los años subsiguientes; por su parte, la madre manifestó no estar de acuerdo con lo solicitado pues desea que la visita sea sólo una vez a la semana, sin importarle las horas del disfrute.

Que por lo expuesto, en interés superior del niño y con vista al informe técnico, solicitó la fijación del Régimen de Convivencia Familiar y consignó partida de nacimiento del niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y el acta suscrita ante la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público.

Admitida la demanda, se ordenó librar la boleta al demandado para que compareciera al tercer día de despacho siguiente a la certificación de la Secretaria de haberse practicado la citación, a fin de llevar a cabo la conciliación entre las partes, que de no lograrse y previo los Informes Técnicos, se dispondría el Régimen solicitado y se ordenó oficiar al Equipo Multidisciplinario para la realización del Informe respectivo.

En fecha 18 de junio de 2008, el ciudadano D.E.D.A.G.f. la boleta de citación y en fecha 1 de julio del mismo año, la Secretaria dejó constancia en acta de la practica de la citación ordenada.

En la oportunidad para que tuviera lugar el acto conciliatorio de las partes, compareció la parte actora y se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada, mediante acta levantada en fecha 4 de julio de 2008.

En fecha 23 de julio de 2008, compareció la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público y consignó Acta N° 353-08 de fecha 22/07/08, suscrita ante ese Despacho Fiscal por la ciudadana M.P., mediante la cual desiste de la solicitud del Régimen de Convivencia Familiar incoado a favor de su hijo (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y solicitó se homologue el mismo previa notificación del demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil.

El Tribunal a quo ordenó librar la boleta de notificación del ciudadano D.E.D.A.G. y en fecha 7 de noviembre de 2008, la Secretaria suscribió un acta dejando constancia que en el presente asunto, el demandado se dio por notificado en fecha 07/08/08.

El Juez a quo dictó sentencia en fecha 19 de noviembre de 2008, dando por consumado el desistimiento, le dio carácter de cosa juzgada, ordenó el cierre y archivo del asunto.

En fecha 24 de noviembre de 2008, la parte demandada apeló de la decisión mediante escrito, señalando que niega, rechaza y contradice que ha mostrado desinterés por su hijo debido a que ha visitado la defensoría; que fue citado por el equipo multidisciplinario el 23/10/2008 y entrevistado por un trabajador social y un psicólogo; que se trasladó a ver el asunto en el tribunal y solicitó el expediente; que el funcionario que lo atendió le dijo que no le diera importancia a esa notificación; que asistió a una entrevista con el equipo multidisciplinario y estaba esperando el informe integral; que la madre le negó el derecho de ver a su hijo en varias oportunidades; que a finales de enero de ese año, la actora lo amenazó indicándole que sólo con la orden del tribunal vería a su hijo; que citó a la ciudadana M.P. ante la Defensoría de Niños, Niñas y Adolescentes de Plamain el día 12 de marzo de 2008 a la que asistieron y no se llegó a ningún acuerdo; que apela a todo evento porque se le están violando todos sus derechos, así como los artículos 8, 27, 385, 387 y 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y artículo 9 ordinal 3. de la Convención de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Que en atención del artículo 387 solicita se piden los resultados de los informes técnicos realizados por el Equipo Multidisciplinario y sea declarada con lugar la apelación.

En fecha 1 de diciembre de 2008, el ciudadano D.E.D.A.G., presentó escrito ante el a quo y documentos que rielan a los folios del 85 al 96 del presente asunto, realizando una serie de alegatos con respecto a la causa y el Juez a quo dictó un auto en fecha 10 de diciembre de 2008 remitiendo el asunto a esta Alzada para conocer de la apelación interpuesta.

II

Para decidir, se observa:

Dispone el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil que el demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento pero si tal desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendría validez sin el consentimiento de la parte contraria.

Doctrinariamente se ha sostenido, que el desistimiento del procedimiento, es el acto por el cual el actor retira la demanda, vale decir, abandona de manera temporal la petición de otorgamiento de tutela jurídica y si ha mediado la aceptación del demandado, ello conlleva la extinción de la relación procesal por falta de impulso y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo, siendo su fundamento el principio dispositivo del proceso civil que impide la iniciación y continuación de un proceso sin instancia de parte.

Ahora bien, no se refiere dicha norma, al desistimiento de los recursos ordinarios o extraordinarios interpuestos contra decisiones jurisdiccionales, que no requieren el consentimiento o la adhesión de la contraparte no recurrente y ello porque habiendo obtenido dicha contraparte una sentencia favorable, o una que no le cause agravio (definitiva de forma) no tiene interés en que el recurso prosiga; y por ello, el desistimiento no impide que se defina la justicia en el caso, ya por la sentencia de mérito contra la que se alzó el desistente, que pasa a la autoridad de cosa juzgada, ya por la ulterior sentencia que debe dictarse luego de subsanado el vicio esencial denunciado por la sentencia repositoria. (Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil. Tomo II. Tercera edición actualizada. Página 318.).

En sentencia de fecha 27 de julio de 2006, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (D.M. García contra J. I. Ponte. Sentencia Nº 00559, bajo la ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia P.V., se requiere determinados requisitos y condiciones para que el Juez pueda dar por consumado el desistimiento.

Al respecto, estableció lo siguiente:

“…El desistimiento, tal y como lo enseña la doctrina de nuestros procesalistas clásicos (Borjas y Marcano Rodríguez), es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa o, en fin, de algún recurso que hubiese interpuesto.

En este sentido, existen dos clases de desistimiento, el de la instancia o procedimiento y, el de la acción, el primero se refiere a la actuación voluntaria expresada por el demandante ante el juez, con la finalidad de abandonar el procedimiento empezado, dando lugar a su extinción; el segundo, el desistimiento de la acción, comporta la renuncia por parte del actor del derecho material del que está investido para postular la pretensión, produce efectos en la relación jurídico sustancial, tiene efectos preclusivos y deja extinguida las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada.

Como todo acto jurídico está sometido a ciertas condiciones de procedencia, que si bien no todas aparecen definidas en el Código de Procedimiento Civil, han sido establecidas por la jurisprudencia y de ésta se desprende que el desistimiento deberá manifestarse expresamente, a fin de que no quede duda alguna sobre la voluntad del interesado.

Así, se requiere además, para que el juez pueda darlo por consumado, el concurso de dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o condiciones, ni modalidades ni reservas de ninguna especie. Al mismo tiempo, se exige a la parte capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia, y que se trate de materias en las que no están prohibidas las transacciones.

Si bien es cierto, que el desistimiento es “la renuncia de la facultad para llevar adelante una instancia promovida mediante recurso” (Vocabulario Jurídico de E.E.C.), y “el acto de abandonar la instancia, la acción o cualquier otro trámite del procedimiento” (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de M.O.), no es menos cierto que en nuestro ordenamiento jurídico tal actuación requiere, en caso de apoderado, de mandato en el cual se contemple expresamente esa facultad.

Ahora bien, el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, señala lo que sigue:

...El poder facultad al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma, pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho del litigio, se requiere facultad expresa...

.

El Dr. A.R.-Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987; Teoría General del Proceso; Tomo II, dice:

...Como el desistimiento del procedimiento, o renuncia a los actos del juicio, tiene por objeto el abandono de la situación procesal del actor, nacida de la existencia de la relación procesal y él puede ocurrir en cualquier estado y grado del juicio, se sigue que el desistimiento afectará a toda relación procesal o a una fase de ella, según que el juicio se encuentre en primer grado o en apelación al momento del desistimiento. El desistimiento del recurso...se refiere precisamente a esta última situación: al desistimiento o renuncia a los actos del juicio en apelación; figura que está implícitamente prevista en nuestra Ley Procesal, al regular uno de los efectos de este desistimiento (las costas); en el art. 282 C.P.C. (sic) disposición establece: ‘Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiera interpuesto, pagará las costas si no hubiera pacto en contrario ‘...

.

De lo expuesto en los párrafos precedentes, se pone de manifiesto que para perfeccionar el desistimiento se requiere el cumplimiento de una serie de condiciones que en todo caso deberán ser constatadas por el órgano jurisdiccional competente en el momento de impartirle su aprobación, que es lo que en derecho procesal se conoce con el nombre técnico de auto de homologación. Así, será el juez quién juzgue si la forma de autocomposición procesal debe ser homologada, por tanto es éste el que garantiza el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia, con la finalidad de no menoscabar la integridad de las garantías procesales consagradas en beneficio de las partes, considerando la magnitud de las consecuencias que se derivan de la decisión que imparta dicha homologación, como lo es la extinción del proceso y de ser procedente la cosa juzgada...” (Negritas y subrayados de la Alzada).

En aplicación de la precedente Doctrina y Jurisprudencia al caso de autos, pasa esta Alzada a determinar la existencia o no de los requisitos o condiciones exigidos para dar por consumado el desistimiento, y en tal virtud, se observa:

Ha sido manifestada expresamente por la parte actora apelante, su voluntad en desistir formalmente del recurso interpuesto, lo cual consta en forma auténtica en el expediente de manera pura y simple, vale decir, sin estar sujeto el desistimiento a términos o condiciones, ni modalidades de ninguna especie; ha sido formulado por la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de que se trata, cuyo objeto puede disponer y que está constituido por una materia en que no están prohibidos los autos de autocomposición procesal.

En efecto, la acción intentada por la ciudadana M.P. contra el ciudadano D.E.D.A.G. por Régimen de Convivencia Familiar, a favor de su hijo (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se trata de un desistimiento del procedimiento, en el que se requiere el consentimiento de su contraparte, que en el presente caso, se dio por notificado del desistimiento propuesto y en la oportunidad legal respectiva, nada alegó respecto del mismo, pues no compareció al juicio, a fin de presentar los alegatos que considerara convenientes; y por consiguiente, está ajustada a derecho la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2008 por la Juez Unipersonal XV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, la cual ha quedado firme; y así se establece.

Por las razones antes expuestas, esta Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en el presente proceso contra la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2008 por la Juez Unipersonal XV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, la cual ha quedado firme.

Publíquese, regístrese y Notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

DRA. YUNAMITH Y. MEDINA

LA JUEZ PONENTE,

DRA. E.C.C.

LA JUEZ,

DRA. M.G.O..

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.

En horas de despacho del día de hoy, se publicó y registró la anterior decisión siendo las ___________.

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.

ASUNTO: AP51-R-2008-20206.

ECC/fmm

Quien suscribe, M.G.O., Jueza integrante de esta Alzada, disiente de sus colegas en el fallo que antecede, por lo cual salva su voto, fundamentándose en las razones que se explanan a continuación:

Se observa del fallo dictado por la mayoría sentenciadora, que el mismo incurre en una triple contradicción, y adicionalmente incurre en una falsa suposición al establecer, textualmente cito:

Ha sido manifestada expresamente por la parte actora apelante, su voluntad en desistir formalmente del recurso interpuesto, lo cual consta en forma autentica en el expediente de manera pura y simplemente, vale decir, sin estar sujeto el desistimiento a términos o condiciones, ni modalidades de ninguna especie; ha sido formulado por la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de que se trata, cuyo objeto puede disponer y que está constituido por una materia en que no están prohibidos los autos de autocomposición procesal.

En efecto, se trata del desistimiento de la acción intentada por la ciudadana M.P. contra el ciudadano D.E.D.A.G. por Régimen de Convivencia Familiar, a favor de su hijo Daniel, en el entendido de que este caso, se trata del desistimiento del procedimiento, en el que se requiere el consentimiento de la contraparte del resistente, que en el presente caso, se dio por notificado del desistimiento propuesto por la parte actora y que en la oportunidad legal respectiva nada alego respecto del mismo, pues no compareció al juicio, -como se repite- en su oportunidad a fin de presentar los alegatos que considerara convenientes y por consiguiente está ajustada a derecho la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2008 por la Juez Unipersonal XV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial (…)

Negrillas y Subrayado de la Juez.

En primer lugar, se observa que el fallo de la mayoría sentenciadora estableció que nos encontrábamos ante un desistimiento realizado por “la parte actora apelante” quien había manifestado expresamente su voluntad en “desistir formalmente del recurso interpuesto”, lo cual no se compagina con la realidad del caso que dio origen al recurso que conoce esta Alzada, nació de la apelación ejercida por la parte demandada contra el auto que da por consumado el desistimiento realizado por la Abogada LEFFY R.M., en su carácter de Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público a solicitud de la ciudadana M.P., en el juicio de Régimen de Convivencia Familiar incoado por su persona contra el ciudadano D.E.D.A.G., quien es la parte demandada y recurrente del fallo dictado por el a quo; de allí que se esté incurriendo en un error al dar por cierto hechos que no constan en autos y que consecuencialmente puedan dar como resultado un error en el dispositivo de la sentencia emanada de esta Superioridad.

En segundo lugar, el fallo del cual se disiente contiene un error al confundir la esencia misma del desistimiento de la acción con el desistimiento del proceso, al tratar indistintamente uno y otro, sin tener en cuenta que son instituciones jurídicas completamente diferentes, con consecuencias absolutamente disímiles, por lo cual, mal puede esta Jueza disidente estar de acuerdo con que en el fallo de esta Alzada se establezca que “En efecto, se trata del desistimiento de la acción intentada por la ciudadana M.P. (…) en el entendido de que este caso, se trata del desistimiento del procedimiento(…)” sin explicar o establecer como un desistimiento de la acción puede entenderse como un desistimiento del procedimiento, teniendo en cuenta que el desistimiento debe ser expreso y no prestarse a confusión.

En este mismo sentido, se evidencia que la parte actora en instancia manifestó “desistir de la solicitud” lo que debe entenderse como desistimiento de la demanda ya que la causa iniciada a petición de la misma es una demanda de Régimen de Convivencia Familiar y no una solicitud, de modo que si nos encontramos ante un desistimiento de la demanda, no puede entenderse la misma como el desistimiento del proceso, por cuanto sus consecuencias jurídicas son totalmente diferentes.

Al hilo de las anteriores consideraciones, si nos encontramos ante un desistimiento de la demanda, dicho desistimiento versa sobre la acción, lo cual implicaría la renuncia al derecho de Régimen de Convivencia Familiar del niño de marras, y siendo este derecho de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes irrenunciable e intransigible, mal puede disponer de dicho derecho la Abogada LEFFY R.M., en su carácter de Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público por solicitud de la ciudadana M.P..

De modo tal que, de acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, esta Sentenciadora estima que el fallo dictado por la Juez Unipersonal VX es contrario a derecho por homologar el desistimiento de una acción que resulta indisponible, partiendo del falso supuesto de que la parte actora desistió del proceso y no de la acción como efectivamente consta en autos, violando así el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia el ordinal 2° del artículo 313 eiusdem, razones estas que deben traer como resultado la declaratoria de nulidad del auto de fecha 19 de noviembre de 2009 que da por consumado el desistimiento formulado por al parte accionante y negar la consumación del desistimiento realizado, ordenando al a quo seguir con el curso del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En consecuencia, con fundamento en los razonamientos anteriormente expuestos, concluye esta Juzgadora que debió declararse con lugar el presente recurso de apelación.

Queda así expresado el criterio de quien rinde este voto salvado.

En la Sala del Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En la ciudad de Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. YUNAMITH Y MEDINA

LA JUEZ

Dra. M.G.O.

- DISIDENTE -

LA JUEZA PONENTE

Dra. ENOÉ CARRILLO CASTELLANOS

LA SECRETARIA,

Abg. DAYANA FERNÁNDEZ

República Bolivariana de Venezuela

En Su Nombre

Poder Judicial

Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Caracas, doce (12) de Marzo de 2009.

198º y 150º

ASUNTO: AP51-R-2008-20206.

JUEZA PONENTE: DRA. E.C.C..

PARTE ACTORA: M.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 11.308.096, representada por la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, a favor del niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)

PARTE DEMANDADA: D.E.D.A.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 18.675.653.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado en ejercicio Z.G., de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 38.558.

MOTIVO: Régimen de Convivencia Familiar.

I

Cumplidas las formalidades legales de la Alzada, quien suscribe pasa a dictar sentencia, previas las consideraciones siguientes:

Se recibió el presente asunto en esta Alzada en fecha 16 de diciembre de 2008, designando como ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo para el conocimiento de la apelación interpuesta por la parte demandada, ciudadano D.E.D.A.G., contra la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2008 por la Juez Unipersonal XV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial y se admitió en fecha 09 de enero de 2009, fijando la oportunidad para dictar sentencia para dentro de los diez días de despacho siguientes; no obstante el cúmulo de causas y el orden de prelación con las mismas, se pasa a ello y al efecto se observa:

La acción fue intentada por la ciudadana M.P., representada por la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público, a favor de su hijo (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra el ciudadano D.E.D.A.G. por Régimen de Convivencia Familiar, señalando que de la unión habida entre ellos, procrearon a su hijo (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); que por cuanto ha confrontado varios serios problemas con el demandado, ya que éste quiere compartir con su hijo cuando lo desea, irrespetando las horas de descanso y sueño del niño; que en vista de tales hechos, la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público acordó librar orden de comparecencia al padre.

Que en la oportunidad fijada para la reunión conciliatoria, comparecieron ambos progenitores, se le impuso al padre el motivo de su comparecencia y debidamente orientados por la Fiscal, no llegaron a acuerdo alguno.

Que el padre manifestó un régimen de convivencia familiar con fines de semana alternos, los sábados y domingos de 10:00 a.m. a 2:00 p.m. y en el mes de diciembre los días 24 y 25 con el mismo horario indicado y que las fechas se alternen los años subsiguientes; por su parte, la madre manifestó no estar de acuerdo con lo solicitado pues desea que la visita sea sólo una vez a la semana, sin importarle las horas del disfrute.

Que por lo expuesto, en interés superior del niño y con vista al informe técnico, solicitó la fijación del Régimen de Convivencia Familiar y consignó partida de nacimiento del niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y el acta suscrita ante la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público.

Admitida la demanda, se ordenó librar la boleta al demandado para que compareciera al tercer día de despacho siguiente a la certificación de la Secretaria de haberse practicado la citación, a fin de llevar a cabo la conciliación entre las partes, que de no lograrse y previo los Informes Técnicos, se dispondría el Régimen solicitado y se ordenó oficiar al Equipo Multidisciplinario para la realización del Informe respectivo.

En fecha 18 de junio de 2008, el ciudadano D.E.D.A.G.f. la boleta de citación y en fecha 1 de julio del mismo año, la Secretaria dejó constancia en acta de la practica de la citación ordenada.

En la oportunidad para que tuviera lugar el acto conciliatorio de las partes, compareció la parte actora y se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada, mediante acta levantada en fecha 4 de julio de 2008.

En fecha 23 de julio de 2008, compareció la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público y consignó Acta N° 353-08 de fecha 22/07/08, suscrita ante ese Despacho Fiscal por la ciudadana M.P., mediante la cual desiste de la solicitud del Régimen de Convivencia Familiar incoado a favor de su hijo (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y solicitó se homologue el mismo previa notificación del demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil.

El Tribunal a quo ordenó librar la boleta de notificación del ciudadano D.E.D.A.G. y en fecha 7 de noviembre de 2008, la Secretaria suscribió un acta dejando constancia que en el presente asunto, el demandado se dio por notificado en fecha 07/08/08.

El Juez a quo dictó sentencia en fecha 19 de noviembre de 2008, dando por consumado el desistimiento, le dio carácter de cosa juzgada, ordenó el cierre y archivo del asunto.

En fecha 24 de noviembre de 2008, la parte demandada apeló de la decisión mediante escrito, señalando que niega, rechaza y contradice que ha mostrado desinterés por su hijo debido a que ha visitado la defensoría; que fue citado por el equipo multidisciplinario el 23/10/2008 y entrevistado por un trabajador social y un psicólogo; que se trasladó a ver el asunto en el tribunal y solicitó el expediente; que el funcionario que lo atendió le dijo que no le diera importancia a esa notificación; que asistió a una entrevista con el equipo multidisciplinario y estaba esperando el informe integral; que la madre le negó el derecho de ver a su hijo en varias oportunidades; que a finales de enero de ese año, la actora lo amenazó indicándole que sólo con la orden del tribunal vería a su hijo; que citó a la ciudadana M.P. ante la Defensoría de Niños, Niñas y Adolescentes de Plamain el día 12 de marzo de 2008 a la que asistieron y no se llegó a ningún acuerdo; que apela a todo evento porque se le están violando todos sus derechos, así como los artículos 8, 27, 385, 387 y 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y artículo 9 ordinal 3. de la Convención de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Que en atención del artículo 387 solicita se piden los resultados de los informes técnicos realizados por el Equipo Multidisciplinario y sea declarada con lugar la apelación.

En fecha 1 de diciembre de 2008, el ciudadano D.E.D.A.G., presentó escrito ante el a quo y documentos que rielan a los folios del 85 al 96 del presente asunto, realizando una serie de alegatos con respecto a la causa y el Juez a quo dictó un auto en fecha 10 de diciembre de 2008 remitiendo el asunto a esta Alzada para conocer de la apelación interpuesta.

II

Para decidir, se observa:

Dispone el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil que el demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento pero si tal desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendría validez sin el consentimiento de la parte contraria.

Doctrinariamente se ha sostenido, que el desistimiento del procedimiento, es el acto por el cual el actor retira la demanda, vale decir, abandona de manera temporal la petición de otorgamiento de tutela jurídica y si ha mediado la aceptación del demandado, ello conlleva la extinción de la relación procesal por falta de impulso y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo, siendo su fundamento el principio dispositivo del proceso civil que impide la iniciación y continuación de un proceso sin instancia de parte.

Ahora bien, no se refiere dicha norma, al desistimiento de los recursos ordinarios o extraordinarios interpuestos contra decisiones jurisdiccionales, que no requieren el consentimiento o la adhesión de la contraparte no recurrente y ello porque habiendo obtenido dicha contraparte una sentencia favorable, o una que no le cause agravio (definitiva de forma) no tiene interés en que el recurso prosiga; y por ello, el desistimiento no impide que se defina la justicia en el caso, ya por la sentencia de mérito contra la que se alzó el desistente, que pasa a la autoridad de cosa juzgada, ya por la ulterior sentencia que debe dictarse luego de subsanado el vicio esencial denunciado por la sentencia repositoria. (Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil. Tomo II. Tercera edición actualizada. Página 318.).

En sentencia de fecha 27 de julio de 2006, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (D.M. García contra J. I. Ponte. Sentencia Nº 00559, bajo la ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia P.V., se requiere determinados requisitos y condiciones para que el Juez pueda dar por consumado el desistimiento.

Al respecto, estableció lo siguiente:

“…El desistimiento, tal y como lo enseña la doctrina de nuestros procesalistas clásicos (Borjas y Marcano Rodríguez), es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa o, en fin, de algún recurso que hubiese interpuesto.

En este sentido, existen dos clases de desistimiento, el de la instancia o procedimiento y, el de la acción, el primero se refiere a la actuación voluntaria expresada por el demandante ante el juez, con la finalidad de abandonar el procedimiento empezado, dando lugar a su extinción; el segundo, el desistimiento de la acción, comporta la renuncia por parte del actor del derecho material del que está investido para postular la pretensión, produce efectos en la relación jurídico sustancial, tiene efectos preclusivos y deja extinguida las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada.

Como todo acto jurídico está sometido a ciertas condiciones de procedencia, que si bien no todas aparecen definidas en el Código de Procedimiento Civil, han sido establecidas por la jurisprudencia y de ésta se desprende que el desistimiento deberá manifestarse expresamente, a fin de que no quede duda alguna sobre la voluntad del interesado.

Así, se requiere además, para que el juez pueda darlo por consumado, el concurso de dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o condiciones, ni modalidades ni reservas de ninguna especie. Al mismo tiempo, se exige a la parte capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia, y que se trate de materias en las que no están prohibidas las transacciones.

Si bien es cierto, que el desistimiento es “la renuncia de la facultad para llevar adelante una instancia promovida mediante recurso” (Vocabulario Jurídico de E.E.C.), y “el acto de abandonar la instancia, la acción o cualquier otro trámite del procedimiento” (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de M.O.), no es menos cierto que en nuestro ordenamiento jurídico tal actuación requiere, en caso de apoderado, de mandato en el cual se contemple expresamente esa facultad.

Ahora bien, el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, señala lo que sigue:

...El poder facultad al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma, pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho del litigio, se requiere facultad expresa...

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El Dr. A.R.-Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987; Teoría General del Proceso; Tomo II, dice:

...Como el desistimiento del procedimiento, o renuncia a los actos del juicio, tiene por objeto el abandono de la situación procesal del actor, nacida de la existencia de la relación procesal y él puede ocurrir en cualquier estado y grado del juicio, se sigue que el desistimiento afectará a toda relación procesal o a una fase de ella, según que el juicio se encuentre en primer grado o en apelación al momento del desistimiento. El desistimiento del recurso...se refiere precisamente a esta última situación: al desistimiento o renuncia a los actos del juicio en apelación; figura que está implícitamente prevista en nuestra Ley Procesal, al regular uno de los efectos de este desistimiento (las costas); en el art. 282 C.P.C. (sic) disposición establece: ‘Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiera interpuesto, pagará las costas si no hubiera pacto en contrario ‘...

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De lo expuesto en los párrafos precedentes, se pone de manifiesto que para perfeccionar el desistimiento se requiere el cumplimiento de una serie de condiciones que en todo caso deberán ser constatadas por el órgano jurisdiccional competente en el momento de impartirle su aprobación, que es lo que en derecho procesal se conoce con el nombre técnico de auto de homologación. Así, será el juez quién juzgue si la forma de autocomposición procesal debe ser homologada, por tanto es éste el que garantiza el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia, con la finalidad de no menoscabar la integridad de las garantías procesales consagradas en beneficio de las partes, considerando la magnitud de las consecuencias que se derivan de la decisión que imparta dicha homologación, como lo es la extinción del proceso y de ser procedente la cosa juzgada...” (Negritas y subrayados de la Alzada).

En aplicación de la precedente Doctrina y Jurisprudencia al caso de autos, pasa esta Alzada a determinar la existencia o no de los requisitos o condiciones exigidos para dar por consumado el desistimiento, y en tal virtud, se observa:

Ha sido manifestada expresamente por la parte actora apelante, su voluntad en desistir formalmente del recurso interpuesto, lo cual consta en forma auténtica en el expediente de manera pura y simple, vale decir, sin estar sujeto el desistimiento a términos o condiciones, ni modalidades de ninguna especie; ha sido formulado por la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de que se trata, cuyo objeto puede disponer y que está constituido por una materia en que no están prohibidos los autos de autocomposición procesal.

En efecto, la acción intentada por la ciudadana M.P. contra el ciudadano D.E.D.A.G. por Régimen de Convivencia Familiar, a favor de su hijo (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se trata de un desistimiento del procedimiento, en el que se requiere el consentimiento de su contraparte, que en el presente caso, se dio por notificado del desistimiento propuesto y en la oportunidad legal respectiva, nada alegó respecto del mismo, pues no compareció al juicio, a fin de presentar los alegatos que considerara convenientes; y por consiguiente, está ajustada a derecho la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2008 por la Juez Unipersonal XV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, la cual ha quedado firme; y así se establece.

Por las razones antes expuestas, esta Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en el presente proceso contra la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2008 por la Juez Unipersonal XV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, la cual ha quedado firme.

Publíquese, regístrese y Notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

DRA. YUNAMITH Y. MEDINA

LA JUEZ PONENTE,

DRA. E.C.C.

LA JUEZ,

DRA. M.G.O..

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.

En horas de despacho del día de hoy, se publicó y registró la anterior decisión siendo las ___________.

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.

ASUNTO: AP51-R-2008-20206.

ECC/fmm

Quien suscribe, M.G.O., Jueza integrante de esta Alzada, disiente de sus colegas en el fallo que antecede, por lo cual salva su voto, fundamentándose en las razones que se explanan a continuación:

Se observa del fallo dictado por la mayoría sentenciadora, que el mismo incurre en una triple contradicción, y adicionalmente incurre en una falsa suposición al establecer, textualmente cito:

Ha sido manifestada expresamente por la parte actora apelante, su voluntad en desistir formalmente del recurso interpuesto, lo cual consta en forma autentica en el expediente de manera pura y simplemente, vale decir, sin estar sujeto el desistimiento a términos o condiciones, ni modalidades de ninguna especie; ha sido formulado por la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de que se trata, cuyo objeto puede disponer y que está constituido por una materia en que no están prohibidos los autos de autocomposición procesal.

En efecto, se trata del desistimiento de la acción intentada por la ciudadana M.P. contra el ciudadano D.E.D.A.G. por Régimen de Convivencia Familiar, a favor de su hijo Daniel, en el entendido de que este caso, se trata del desistimiento del procedimiento, en el que se requiere el consentimiento de la contraparte del resistente, que en el presente caso, se dio por notificado del desistimiento propuesto por la parte actora y que en la oportunidad legal respectiva nada alego respecto del mismo, pues no compareció al juicio, -como se repite- en su oportunidad a fin de presentar los alegatos que considerara convenientes y por consiguiente está ajustada a derecho la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2008 por la Juez Unipersonal XV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial (…)

Negrillas y Subrayado de la Juez.

En primer lugar, se observa que el fallo de la mayoría sentenciadora estableció que nos encontrábamos ante un desistimiento realizado por “la parte actora apelante” quien había manifestado expresamente su voluntad en “desistir formalmente del recurso interpuesto”, lo cual no se compagina con la realidad del caso que dio origen al recurso que conoce esta Alzada, nació de la apelación ejercida por la parte demandada contra el auto que da por consumado el desistimiento realizado por la Abogada LEFFY R.M., en su carácter de Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público a solicitud de la ciudadana M.P., en el juicio de Régimen de Convivencia Familiar incoado por su persona contra el ciudadano D.E.D.A.G., quien es la parte demandada y recurrente del fallo dictado por el a quo; de allí que se esté incurriendo en un error al dar por cierto hechos que no constan en autos y que consecuencialmente puedan dar como resultado un error en el dispositivo de la sentencia emanada de esta Superioridad.

En segundo lugar, el fallo del cual se disiente contiene un error al confundir la esencia misma del desistimiento de la acción con el desistimiento del proceso, al tratar indistintamente uno y otro, sin tener en cuenta que son instituciones jurídicas completamente diferentes, con consecuencias absolutamente disímiles, por lo cual, mal puede esta Jueza disidente estar de acuerdo con que en el fallo de esta Alzada se establezca que “En efecto, se trata del desistimiento de la acción intentada por la ciudadana M.P. (…) en el entendido de que este caso, se trata del desistimiento del procedimiento(…)” sin explicar o establecer como un desistimiento de la acción puede entenderse como un desistimiento del procedimiento, teniendo en cuenta que el desistimiento debe ser expreso y no prestarse a confusión.

En este mismo sentido, se evidencia que la parte actora en instancia manifestó “desistir de la solicitud” lo que debe entenderse como desistimiento de la demanda ya que la causa iniciada a petición de la misma es una demanda de Régimen de Convivencia Familiar y no una solicitud, de modo que si nos encontramos ante un desistimiento de la demanda, no puede entenderse la misma como el desistimiento del proceso, por cuanto sus consecuencias jurídicas son totalmente diferentes.

Al hilo de las anteriores consideraciones, si nos encontramos ante un desistimiento de la demanda, dicho desistimiento versa sobre la acción, lo cual implicaría la renuncia al derecho de Régimen de Convivencia Familiar del niño de marras, y siendo este derecho de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes irrenunciable e intransigible, mal puede disponer de dicho derecho la Abogada LEFFY R.M., en su carácter de Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público por solicitud de la ciudadana M.P..

De modo tal que, de acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, esta Sentenciadora estima que el fallo dictado por la Juez Unipersonal VX es contrario a derecho por homologar el desistimiento de una acción que resulta indisponible, partiendo del falso supuesto de que la parte actora desistió del proceso y no de la acción como efectivamente consta en autos, violando así el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia el ordinal 2° del artículo 313 eiusdem, razones estas que deben traer como resultado la declaratoria de nulidad del auto de fecha 19 de noviembre de 2009 que da por consumado el desistimiento formulado por al parte accionante y negar la consumación del desistimiento realizado, ordenando al a quo seguir con el curso del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En consecuencia, con fundamento en los razonamientos anteriormente expuestos, concluye esta Juzgadora que debió declararse con lugar el presente recurso de apelación.

Queda así expresado el criterio de quien rinde este voto salvado.

En la Sala del Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En la ciudad de Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. YUNAMITH Y MEDINA

LA JUEZ

Dra. M.G.O.

- DISIDENTE -

LA JUEZA PONENTE

Dra. ENOÉ CARRILLO CASTELLANOS

LA SECRETARIA,

Abg. DAYANA FERNÁNDEZ

epública Bolivariana de Venezuela

En Su Nombre

Poder Judicial

Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Caracas, doce (12) de Marzo de 2009.

198º y 150º

ASUNTO: AP51-R-2008-20206.

JUEZA PONENTE: DRA. E.C.C..

PARTE ACTORA: M.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 11.308.096, representada por la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, a favor del niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)

PARTE DEMANDADA: D.E.D.A.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 18.675.653.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado en ejercicio Z.G., de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 38.558.

MOTIVO: Régimen de Convivencia Familiar.

I

Cumplidas las formalidades legales de la Alzada, quien suscribe pasa a dictar sentencia, previas las consideraciones siguientes:

Se recibió el presente asunto en esta Alzada en fecha 16 de diciembre de 2008, designando como ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo para el conocimiento de la apelación interpuesta por la parte demandada, ciudadano D.E.D.A.G., contra la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2008 por la Juez Unipersonal XV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial y se admitió en fecha 09 de enero de 2009, fijando la oportunidad para dictar sentencia para dentro de los diez días de despacho siguientes; no obstante el cúmulo de causas y el orden de prelación con las mismas, se pasa a ello y al efecto se observa:

La acción fue intentada por la ciudadana M.P., representada por la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público, a favor de su hijo (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra el ciudadano D.E.D.A.G. por Régimen de Convivencia Familiar, señalando que de la unión habida entre ellos, procrearon a su hijo (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); que por cuanto ha confrontado varios serios problemas con el demandado, ya que éste quiere compartir con su hijo cuando lo desea, irrespetando las horas de descanso y sueño del niño; que en vista de tales hechos, la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público acordó librar orden de comparecencia al padre.

Que en la oportunidad fijada para la reunión conciliatoria, comparecieron ambos progenitores, se le impuso al padre el motivo de su comparecencia y debidamente orientados por la Fiscal, no llegaron a acuerdo alguno.

Que el padre manifestó un régimen de convivencia familiar con fines de semana alternos, los sábados y domingos de 10:00 a.m. a 2:00 p.m. y en el mes de diciembre los días 24 y 25 con el mismo horario indicado y que las fechas se alternen los años subsiguientes; por su parte, la madre manifestó no estar de acuerdo con lo solicitado pues desea que la visita sea sólo una vez a la semana, sin importarle las horas del disfrute.

Que por lo expuesto, en interés superior del niño y con vista al informe técnico, solicitó la fijación del Régimen de Convivencia Familiar y consignó partida de nacimiento del niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y el acta suscrita ante la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público.

Admitida la demanda, se ordenó librar la boleta al demandado para que compareciera al tercer día de despacho siguiente a la certificación de la Secretaria de haberse practicado la citación, a fin de llevar a cabo la conciliación entre las partes, que de no lograrse y previo los Informes Técnicos, se dispondría el Régimen solicitado y se ordenó oficiar al Equipo Multidisciplinario para la realización del Informe respectivo.

En fecha 18 de junio de 2008, el ciudadano D.E.D.A.G.f. la boleta de citación y en fecha 1 de julio del mismo año, la Secretaria dejó constancia en acta de la practica de la citación ordenada.

En la oportunidad para que tuviera lugar el acto conciliatorio de las partes, compareció la parte actora y se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada, mediante acta levantada en fecha 4 de julio de 2008.

En fecha 23 de julio de 2008, compareció la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público y consignó Acta N° 353-08 de fecha 22/07/08, suscrita ante ese Despacho Fiscal por la ciudadana M.P., mediante la cual desiste de la solicitud del Régimen de Convivencia Familiar incoado a favor de su hijo (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y solicitó se homologue el mismo previa notificación del demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil.

El Tribunal a quo ordenó librar la boleta de notificación del ciudadano D.E.D.A.G. y en fecha 7 de noviembre de 2008, la Secretaria suscribió un acta dejando constancia que en el presente asunto, el demandado se dio por notificado en fecha 07/08/08.

El Juez a quo dictó sentencia en fecha 19 de noviembre de 2008, dando por consumado el desistimiento, le dio carácter de cosa juzgada, ordenó el cierre y archivo del asunto.

En fecha 24 de noviembre de 2008, la parte demandada apeló de la decisión mediante escrito, señalando que niega, rechaza y contradice que ha mostrado desinterés por su hijo debido a que ha visitado la defensoría; que fue citado por el equipo multidisciplinario el 23/10/2008 y entrevistado por un trabajador social y un psicólogo; que se trasladó a ver el asunto en el tribunal y solicitó el expediente; que el funcionario que lo atendió le dijo que no le diera importancia a esa notificación; que asistió a una entrevista con el equipo multidisciplinario y estaba esperando el informe integral; que la madre le negó el derecho de ver a su hijo en varias oportunidades; que a finales de enero de ese año, la actora lo amenazó indicándole que sólo con la orden del tribunal vería a su hijo; que citó a la ciudadana M.P. ante la Defensoría de Niños, Niñas y Adolescentes de Plamain el día 12 de marzo de 2008 a la que asistieron y no se llegó a ningún acuerdo; que apela a todo evento porque se le están violando todos sus derechos, así como los artículos 8, 27, 385, 387 y 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y artículo 9 ordinal 3. de la Convención de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Que en atención del artículo 387 solicita se piden los resultados de los informes técnicos realizados por el Equipo Multidisciplinario y sea declarada con lugar la apelación.

En fecha 1 de diciembre de 2008, el ciudadano D.E.D.A.G., presentó escrito ante el a quo y documentos que rielan a los folios del 85 al 96 del presente asunto, realizando una serie de alegatos con respecto a la causa y el Juez a quo dictó un auto en fecha 10 de diciembre de 2008 remitiendo el asunto a esta Alzada para conocer de la apelación interpuesta.

II

Para decidir, se observa:

Dispone el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil que el demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento pero si tal desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendría validez sin el consentimiento de la parte contraria.

Doctrinariamente se ha sostenido, que el desistimiento del procedimiento, es el acto por el cual el actor retira la demanda, vale decir, abandona de manera temporal la petición de otorgamiento de tutela jurídica y si ha mediado la aceptación del demandado, ello conlleva la extinción de la relación procesal por falta de impulso y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo, siendo su fundamento el principio dispositivo del proceso civil que impide la iniciación y continuación de un proceso sin instancia de parte.

Ahora bien, no se refiere dicha norma, al desistimiento de los recursos ordinarios o extraordinarios interpuestos contra decisiones jurisdiccionales, que no requieren el consentimiento o la adhesión de la contraparte no recurrente y ello porque habiendo obtenido dicha contraparte una sentencia favorable, o una que no le cause agravio (definitiva de forma) no tiene interés en que el recurso prosiga; y por ello, el desistimiento no impide que se defina la justicia en el caso, ya por la sentencia de mérito contra la que se alzó el desistente, que pasa a la autoridad de cosa juzgada, ya por la ulterior sentencia que debe dictarse luego de subsanado el vicio esencial denunciado por la sentencia repositoria. (Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil. Tomo II. Tercera edición actualizada. Página 318.).

En sentencia de fecha 27 de julio de 2006, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (D.M. García contra J. I. Ponte. Sentencia Nº 00559, bajo la ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia P.V., se requiere determinados requisitos y condiciones para que el Juez pueda dar por consumado el desistimiento.

Al respecto, estableció lo siguiente:

“…El desistimiento, tal y como lo enseña la doctrina de nuestros procesalistas clásicos (Borjas y Marcano Rodríguez), es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa o, en fin, de algún recurso que hubiese interpuesto.

En este sentido, existen dos clases de desistimiento, el de la instancia o procedimiento y, el de la acción, el primero se refiere a la actuación voluntaria expresada por el demandante ante el juez, con la finalidad de abandonar el procedimiento empezado, dando lugar a su extinción; el segundo, el desistimiento de la acción, comporta la renuncia por parte del actor del derecho material del que está investido para postular la pretensión, produce efectos en la relación jurídico sustancial, tiene efectos preclusivos y deja extinguida las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada.

Como todo acto jurídico está sometido a ciertas condiciones de procedencia, que si bien no todas aparecen definidas en el Código de Procedimiento Civil, han sido establecidas por la jurisprudencia y de ésta se desprende que el desistimiento deberá manifestarse expresamente, a fin de que no quede duda alguna sobre la voluntad del interesado.

Así, se requiere además, para que el juez pueda darlo por consumado, el concurso de dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o condiciones, ni modalidades ni reservas de ninguna especie. Al mismo tiempo, se exige a la parte capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia, y que se trate de materias en las que no están prohibidas las transacciones.

Si bien es cierto, que el desistimiento es “la renuncia de la facultad para llevar adelante una instancia promovida mediante recurso” (Vocabulario Jurídico de E.E.C.), y “el acto de abandonar la instancia, la acción o cualquier otro trámite del procedimiento” (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de M.O.), no es menos cierto que en nuestro ordenamiento jurídico tal actuación requiere, en caso de apoderado, de mandato en el cual se contemple expresamente esa facultad.

Ahora bien, el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, señala lo que sigue:

...El poder facultad al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma, pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho del litigio, se requiere facultad expresa...

.

El Dr. A.R.-Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987; Teoría General del Proceso; Tomo II, dice:

...Como el desistimiento del procedimiento, o renuncia a los actos del juicio, tiene por objeto el abandono de la situación procesal del actor, nacida de la existencia de la relación procesal y él puede ocurrir en cualquier estado y grado del juicio, se sigue que el desistimiento afectará a toda relación procesal o a una fase de ella, según que el juicio se encuentre en primer grado o en apelación al momento del desistimiento. El desistimiento del recurso...se refiere precisamente a esta última situación: al desistimiento o renuncia a los actos del juicio en apelación; figura que está implícitamente prevista en nuestra Ley Procesal, al regular uno de los efectos de este desistimiento (las costas); en el art. 282 C.P.C. (sic) disposición establece: ‘Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiera interpuesto, pagará las costas si no hubiera pacto en contrario ‘...

.

De lo expuesto en los párrafos precedentes, se pone de manifiesto que para perfeccionar el desistimiento se requiere el cumplimiento de una serie de condiciones que en todo caso deberán ser constatadas por el órgano jurisdiccional competente en el momento de impartirle su aprobación, que es lo que en derecho procesal se conoce con el nombre técnico de auto de homologación. Así, será el juez quién juzgue si la forma de autocomposición procesal debe ser homologada, por tanto es éste el que garantiza el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia, con la finalidad de no menoscabar la integridad de las garantías procesales consagradas en beneficio de las partes, considerando la magnitud de las consecuencias que se derivan de la decisión que imparta dicha homologación, como lo es la extinción del proceso y de ser procedente la cosa juzgada...” (Negritas y subrayados de la Alzada).

En aplicación de la precedente Doctrina y Jurisprudencia al caso de autos, pasa esta Alzada a determinar la existencia o no de los requisitos o condiciones exigidos para dar por consumado el desistimiento, y en tal virtud, se observa:

Ha sido manifestada expresamente por la parte actora apelante, su voluntad en desistir formalmente del recurso interpuesto, lo cual consta en forma auténtica en el expediente de manera pura y simple, vale decir, sin estar sujeto el desistimiento a términos o condiciones, ni modalidades de ninguna especie; ha sido formulado por la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de que se trata, cuyo objeto puede disponer y que está constituido por una materia en que no están prohibidos los autos de autocomposición procesal.

En efecto, la acción intentada por la ciudadana M.P. contra el ciudadano D.E.D.A.G. por Régimen de Convivencia Familiar, a favor de su hijo (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se trata de un desistimiento del procedimiento, en el que se requiere el consentimiento de su contraparte, que en el presente caso, se dio por notificado del desistimiento propuesto y en la oportunidad legal respectiva, nada alegó respecto del mismo, pues no compareció al juicio, a fin de presentar los alegatos que considerara convenientes; y por consiguiente, está ajustada a derecho la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2008 por la Juez Unipersonal XV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, la cual ha quedado firme; y así se establece.

Por las razones antes expuestas, esta Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en el presente proceso contra la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2008 por la Juez Unipersonal XV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, la cual ha quedado firme.

Publíquese, regístrese y Notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

DRA. YUNAMITH Y. MEDINA

LA JUEZ PONENTE,

DRA. E.C.C.

LA JUEZ,

DRA. M.G.O..

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.

En horas de despacho del día de hoy, se publicó y registró la anterior decisión siendo las ___________.

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.

ASUNTO: AP51-R-2008-20206.

ECC/fmm

Quien suscribe, M.G.O., Jueza integrante de esta Alzada, disiente de sus colegas en el fallo que antecede, por lo cual salva su voto, fundamentándose en las razones que se explanan a continuación:

Se observa del fallo dictado por la mayoría sentenciadora, que el mismo incurre en una triple contradicción, y adicionalmente incurre en una falsa suposición al establecer, textualmente cito:

Ha sido manifestada expresamente por la parte actora apelante, su voluntad en desistir formalmente del recurso interpuesto, lo cual consta en forma autentica en el expediente de manera pura y simplemente, vale decir, sin estar sujeto el desistimiento a términos o condiciones, ni modalidades de ninguna especie; ha sido formulado por la Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de que se trata, cuyo objeto puede disponer y que está constituido por una materia en que no están prohibidos los autos de autocomposición procesal.

En efecto, se trata del desistimiento de la acción intentada por la ciudadana M.P. contra el ciudadano D.E.D.A.G. por Régimen de Convivencia Familiar, a favor de su hijo Daniel, en el entendido de que este caso, se trata del desistimiento del procedimiento, en el que se requiere el consentimiento de la contraparte del resistente, que en el presente caso, se dio por notificado del desistimiento propuesto por la parte actora y que en la oportunidad legal respectiva nada alego respecto del mismo, pues no compareció al juicio, -como se repite- en su oportunidad a fin de presentar los alegatos que considerara convenientes y por consiguiente está ajustada a derecho la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2008 por la Juez Unipersonal XV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial (…)

Negrillas y Subrayado de la Juez.

En primer lugar, se observa que el fallo de la mayoría sentenciadora estableció que nos encontrábamos ante un desistimiento realizado por “la parte actora apelante” quien había manifestado expresamente su voluntad en “desistir formalmente del recurso interpuesto”, lo cual no se compagina con la realidad del caso que dio origen al recurso que conoce esta Alzada, nació de la apelación ejercida por la parte demandada contra el auto que da por consumado el desistimiento realizado por la Abogada LEFFY R.M., en su carácter de Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público a solicitud de la ciudadana M.P., en el juicio de Régimen de Convivencia Familiar incoado por su persona contra el ciudadano D.E.D.A.G., quien es la parte demandada y recurrente del fallo dictado por el a quo; de allí que se esté incurriendo en un error al dar por cierto hechos que no constan en autos y que consecuencialmente puedan dar como resultado un error en el dispositivo de la sentencia emanada de esta Superioridad.

En segundo lugar, el fallo del cual se disiente contiene un error al confundir la esencia misma del desistimiento de la acción con el desistimiento del proceso, al tratar indistintamente uno y otro, sin tener en cuenta que son instituciones jurídicas completamente diferentes, con consecuencias absolutamente disímiles, por lo cual, mal puede esta Jueza disidente estar de acuerdo con que en el fallo de esta Alzada se establezca que “En efecto, se trata del desistimiento de la acción intentada por la ciudadana M.P. (…) en el entendido de que este caso, se trata del desistimiento del procedimiento(…)” sin explicar o establecer como un desistimiento de la acción puede entenderse como un desistimiento del procedimiento, teniendo en cuenta que el desistimiento debe ser expreso y no prestarse a confusión.

En este mismo sentido, se evidencia que la parte actora en instancia manifestó “desistir de la solicitud” lo que debe entenderse como desistimiento de la demanda ya que la causa iniciada a petición de la misma es una demanda de Régimen de Convivencia Familiar y no una solicitud, de modo que si nos encontramos ante un desistimiento de la demanda, no puede entenderse la misma como el desistimiento del proceso, por cuanto sus consecuencias jurídicas son totalmente diferentes.

Al hilo de las anteriores consideraciones, si nos encontramos ante un desistimiento de la demanda, dicho desistimiento versa sobre la acción, lo cual implicaría la renuncia al derecho de Régimen de Convivencia Familiar del niño de marras, y siendo este derecho de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes irrenunciable e intransigible, mal puede disponer de dicho derecho la Abogada LEFFY R.M., en su carácter de Fiscal Centésima Segunda (P) del Ministerio Público por solicitud de la ciudadana M.P..

De modo tal que, de acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, esta Sentenciadora estima que el fallo dictado por la Juez Unipersonal VX es contrario a derecho por homologar el desistimiento de una acción que resulta indisponible, partiendo del falso supuesto de que la parte actora desistió del proceso y no de la acción como efectivamente consta en autos, violando así el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia el ordinal 2° del artículo 313 eiusdem, razones estas que deben traer como resultado la declaratoria de nulidad del auto de fecha 19 de noviembre de 2009 que da por consumado el desistimiento formulado por al parte accionante y negar la consumación del desistimiento realizado, ordenando al a quo seguir con el curso del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En consecuencia, con fundamento en los razonamientos anteriormente expuestos, concluye esta Juzgadora que debió declararse con lugar el presente recurso de apelación.

Queda así expresado el criterio de quien rinde este voto salvado.

En la Sala del Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En la ciudad de Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. YUNAMITH Y MEDINA

LA JUEZ

Dra. M.G.O.

- DISIDENTE -

LA JUEZA PONENTE

Dra. ENOÉ CARRILLO CASTELLANOS

LA SECRETARIA,

Abg. DAYANA FERNÁNDEZ