Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 6 de Mayo de 2013

Conoce esta Alza.d.R.d.A. interpuesto en fecha 19 de diciembre de 2012, por el abogado J.A.M.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 72.673, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano V.A.C.W., en su carácter de parte demandada en el presente juicio, contra la sentencia proferida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de diciembre de 2012 que dio POR CONSUMADO EL DESISTIMIENTO, efectuado por la parte actora.

Mediante escrito presentado en fecha 06 de marzo de 2012, por la abogada M.P.S.M., en su carácter parte actora interpuso demanda con los siguientes argumentos de hecho y derecho:

Que en fecha 17 de marzo del año 2006, suscribieron entre su cedente L.A.O.H. y el ciudadano V.A.C.W., una carta de compromiso en la cual el demandado del presente juicio recibe de mano del cedente la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (205.000.000,oo) equivalente a DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (250.000.oo), la cual sería utilizada para pagar a la Alcaldía del Municipio El Hatillo, el 30% de los costos de las variables urbanas, y el impacto ambiental, vial y otros proyectos que se desarrollarían en el Alto Hatillo sobre un terrero que cuenta con 32.8 hectáreas.

Que según datos del oficio Nº CPR 104-08 de fecha 28 de noviembre de 2008, se hace la acotación que para otorgar la aprobación de las variables urbanas, se debe cumplir con lo establecido en el artículo 89 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, alegando que la promotora Hatillana cumplió con la norma in comento. Que la promotora Hatillana no hace los trámites pertinentes para solicitar la Constancia, lo que demuestra su desinterés en seguir adelante con la obra. Que no existió impedimento alguno por parte de la Alcaldía del Hatillo para que se diera inicio a futuro inmediato de la obra.

Que la promotora Hatillana, no tiene intención alguna de cumplir con la obligación contraída que era entregar el 30% bien sea en terreno o en dinero de los beneficios de la ejecución del proyecto. Que la conducta se encuadra de manera clara y precisa en un incumplimiento absoluto e intencional del deudor ocasionando un daño injusto derivado de su incumplimiento.

La demanda fue admitida por auto de fecha 09 de marzo de 2012, y se ordenó el emplazamiento de la parte demandada.

En fecha 14 de marzo de 2012, compareció la parte actora M.S., solicitando la citación personal del ciudadano V.A.C.W. y consignando los fotostatos correspondientes a los fines de la elaboración de la compulsa.

Posteriormente, en fecha 16 de marzo de 2012, el Tribunal A quo, repone la causa al estado de admitir nuevamente la causa, en virtud de haber incurrido en un error material al calificar como apoderada judicial a la parte actora. En fecha 20 de marzo de 2012, se insta a la parte accionante a que consigne los fotostatos. Las cuales fueron consignadas por la parte actora en fecha 26 de marzo de 2012.

El A quo en fecha 28 de marzo de 2012, acuerda librar compulsa y apertura el respectivo cuaderno de medidas. La parte accionante consigno las expensas al alguacil en fecha 03 de abril de 2012.

En fecha 27 de abril de 2012, comparece el ciudadano J.Á., en su carácter de Alguacil del tribunal de la causa, dejando constancia que cuando se encontraba en el domicilio procesal de la parte demandada, se le informó que la persona no se encontraba por motivo de viaje.

La parte actora mediante diligencia de fecha 03 de mayo de 2012, solicita se libre cartel. Dicho cartel fue acordado en auto 04 de mayo de 2012.

Comparece la parte actora, en fecha 03 de julio de 2012, consignando la los carteles publicados.

En fecha 04 de julio de 2012, el Tribunal de la causa, deja constancia que la parte accionadote deberá pagar los emolumentos necesarios para el traslado, en virtud de la fijación del cartel.

En fecha 03 de agosto de 2012, la secretaria dejó constancia de haberse trasladado a la Avenida Principal de la Urbanización Colinas de Bello Monte, Centro Comercial, Colinas de Bello Monte, piso 3, oficina 3-C, Municipio Baruta con el objeto de fijar el cartel.

La parte actora consignó diligencia de fecha 20 de septiembre de 2012, mediante la cual solicita se nombre defensor ad litem. El cual es fue nombrado en fecha 21 de septiembre de 2012, librándose en la misma fecha las respectivas boletas.

El alguacil del Tribunal de la causa en fecha 11 de octubre de 2012 consigna resultas de notificación cumplida.

Por acta de fecha 17 de octubre de 2012, se juramento al defensor Ad Litem. J.M., titular de la cédula de identidad Nº V-5.406.987.

En fecha 25 de octubre de 2012, la parte actora consigna los fotostatos correspondientes para que se libre compulsa, lo cual es acordado en fecha 26 de octubre de 2012.

El alguacil del Tribunal de la causa comparece en fecha 29 de octubre de 2012, consignando compulsa firmada por el defensor Ad litem.

En fecha 21 de noviembre de 2012, comparece la ciudadana S.M.V.M., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano V.A.C.W., en su carácter de parte demandada, dejando constancia que cesan toda actuación por parte del defensor Ad litem.

Los apoderados judiciales de la parte demandada en fecha 26 de noviembre de 2012, oponen la falta de cualidad activa e interés del actor de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil y alegan cuestiones previas, de conformidad con el ordinal 2 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en relación a la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, de la siguiente manera:

Que el actor no tiene cualidad para haber intentado la acción, en contra de su representado, ni tener interés para sostenerlo. Que su representado suscribió unilateralmente una carta de compromiso en donde hace constar que recibe del ciudadano L.O., una determinada cantidad, de manera que no existe ninguna relación ni mucho menos obligación contractual entre la demandante y el demandado.

Que su representado suscribió un contrato aleatorio, sujeto a una condición, y como lo alega y admite la accionante y por razones ajenas a nuestro representado el referido proyecto no fue ejecutado y por lo tanto no produjo el esperado beneficio y por lo tanto tampoco puede existir acreencia alguna susceptible de ser transferida, mal puede cederse, lo que no ha existido nunca.

Que oponen a la demandante la falta de cualidad o legitimidad activa del actor, pues si bien es cierto que nuestro representado suscribió unilateralmente un contrato aleatorio, también es cierto que en las actas procesales del expediente de la presente causa no consta la aceptación expresa del cedente o que haya convenido de forma expresa en el negocio jurídico referido por lo que es imposible ceder en lo que nunca se convino.

Igualmente alegan que de no admitir los argumentos anteriormente expuesto, oponen la falta de cualidad pasiva e interés del demandado, ya que debió demandarse a la empresa promotora Hatillana.

Que el documento se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto la cesión presentada por la parte actora donde manifiesta la cesión de derechos litigiosos, es falso de toda falsedad, porque no cumple con los requisitos establecidos en la norma contenida.

Que oponen como excepciones perentorias la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, pues si bien es cierto en la norma contenida la parte actora no tiene poder que le atribuya legitimidad para entablar un juicio en contra de nuestro representado pues no consta en autos documento que le faculte tales derechos.

Que alegan el defecto de forma, al no haber llenado en el libelo los requisitos que establece la norma adjetiva civil, en virtud, que el actor omitió la indicación referida al cargo que ocupa y su respectiva representación, falta de identidad de la obligada promotora Hatillana.

Que reconvienen por ser temeraria e infudada la demanda por la inexistencia e inexigibilidad de la obligación derivada del contrato.

Que la promotora Hatillana no ejecutó la obra porque la Alcaldía del Municipio el Hatillo no aprobó las variables urbanas, por lo que mal podría ejecutar el proyecto propuesto, y mucho menos obtener los beneficios esperados, siendo la negativa una causa de fuerza mayor, por lo que al estar sujeta a una condición suspensiva no puede afirmarse la existencia de la obligación.

Que la parte actora no trae elementos en los cuales demuestren el cumplimiento de la condición, al contrario de las afirmaciones hechas por la parte actora, demuestran que no se ejecutó el proyecto, revelado que, no se cumplió, por lo cual no ha nacido la obligación cuyo incumplimiento exige la parte actora.

En fecha 03 de diciembre de 2012, la parte demandada desiste del procedimiento, solicitando sea homologado.

En fecha 12 de diciembre de 2012, el tribunal de la causa dictó sentencia en la cual declaró dado por consumado el desistimiento efectuado por la parte actora.

La parte demandada en fecha 19 de diciembre de 2012, apela de la sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2012, la cual fue oída por el tribunal de la causa en fecha 20 de diciembre de 2012, ordenándose remitir el expediente.

Posterior al respectivo sorteo le corresponde a este Tribunal Superior el conocimiento de la causa, el cual se le dio entrada el 14 de enero de 2013, fijándose un lapso de diez (10) días para que las partes presenten informes.

En fecha 06 de febrero de 2013, la parte demandada consigna informes a los autos.

Igualmente la parte actora consigna en fecha 22 de febrero de 2013, los informes respectivos.

Esta Alzada en fecha 22 de febrero de 2013, fija el lapso de ocho (08) días para las observaciones a los informes, así como treinta (30) días continuos para el dictamen de la sentencia.

En fecha 13 y 22 de marzo de 2013, la parte actora y demandada, respectivamente, consignaron escrito de observaciones.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde conocer y decidir a esta Alzada, la apelación interpuesta en fecha 19 de diciembre de 2012, por el abogado J.A.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2012, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró consumado el desistimiento efectuado por la parte actora, de la manera siguiente:

… Al respecto advierte primeramente el Tribunal que tal y como consta de la narrativa realizada precedentemente, y tal como lo indicó la parte actora, habiendo sido promovida cuestiones previas, no se ha dado inicio para la oportunidad de la contestación de la demanda, por lo que a la presente fecha no existe el supuesto condicional a que alude el artículo 265 del Código Adjetivo. En relación a las consideraciones siguientes…

En tal sentido, el desistimiento es una declaración unilateral de voluntad de la parte actora, por medio de la cual ésta renuncia ala pretensión que ha materializado en la demanda, y que por lo tanto, pone fin al litigio pendiente, sin que sea necesario para su validez el consentimiento de la parte demandada o que el Juez competente en el mismo conozca su fondo; lo cual le otorga al desistimiento fuerza jurídica de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

Sin embargo, el ordenamiento jurídico impone para su validez, el cumplimiento un requisito específico, cuya inobservancia podría configurar una causal que el Código Civil sanciona con nulidad. Igualmente como todo mandato, el Poder otorgado por las personas que son partes en el juicio están sometidos a las mismas condiciones requeridas para la validez de los contratos, muy especialmente, aquéllas que aluden a la capacidad y poder de disposición de las personas que lo suscriben

Ahora bien, visto que la parte actora, ciudadanaMARIETTA PATRICIA (sic) S.M.,supra (sic) identificada, actúa en su propio nombre,resulta (sic) por de más demostrada la legitimidad que tiene para Desistir en este proceso, por lo que este Tribunal considera procedente dar por consumado dicho Desistimiento. ASÍ SE DECLARA.-

-III-

DECISIÓN

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuesto, este Juzgado… DA POR CONSUMADO EL DESISTIMIENTO, efectuada por la parte actora,en (sic) los mismos términos en ella establecidos, de conformidad con lo establecido en los artículos 265 y 266 del Código de Procedimiento Civil (…)

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Cumplidas las formalidades de Ley, pasa este Tribunal a dictar sentencia y al respecto observa:

La parte demandada apela de sentencia citada, al alegar que el Tribunal de la causa no debió homologar el desistimiento de la parte actora, en razón, que es necesario el consentimiento de la parte demandada para que pueda surtir efectos el desistimiento. Este Tribunal de las actas evidencia que en fecha 26 de noviembre de 2012, la parte demandada por medio de su apoderado judicial consignó escrito mediante la cual opuso distintas cuestiones previas las cuales se encuentran contenidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, así mismo dio contestación al fondo de la demanda, por lo que posteriormente correspondía a la parte actora subsanar las cuestiones previas, ésta por el contrario desistió del procedimiento, el cual fue homologado por el Tribunal de la causa.

En este orden de ideas con respecto al desistimiento de la parte actora, el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, establece:

El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demandada, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria

.

Ahora bien, de la interpretación que se hace sobre el artículo 265 del Código Adjetivo, es indudable expresar, que al demandante, legalmente, se le da la posibilidad de desistir del procedimiento, condicionándosele a que, si dicho desistimiento se efectúa después del acto de la contestación a la demanda, el mismo debe tener consentimiento de la parte contraria para su validez, no pudiéndose arrogar interpretación distinta a la claramente concebida en el precitado artículo.

Así las cosas, en lo que respecta al consentimiento del demandado al desistimiento efectuado por la parte actora, según lo dispone el artículo 265 in comento, hay que establecer que existen dos (2) clases de desistimiento; el de la instancia o del procedimiento y de la acción. El primero se refiere al acto mediante el cual el actor manifiesta su voluntad concreta de dar fin al proceso sin necesidad de pronunciamiento de sentencia acerca del fondo del asunto, mientras que en el segundo caso, en el de la acción, el actor renuncia a ese derecho material de que esta envestido para promover el proceso.

Se deduce que una vez realizado el acto de contestación a la demanda, y la parte actora desiste del procedimiento, debe el Juez notificar del mismo para que la parte demandada manifieste su consentimiento o no para que surta efectos el desistimiento; por lo que, no tendrá validez si la parte actora se niega a que se homologue el desistimiento. Observa esta Sentenciadora, que al momento en que la parte actora desistió del procedimiento, éste se encontraba en la fase para subsanar las cuestiones previas, como lo establece el artículo 350 ejusdem, donde se específica un plazo para que la parte actora le corresponda depurar la excepción opuesta, ya que dependiendo de la cuestión alegada que fuera le corresponderá un trámite establecido en nuestra norma adjetiva civil.

En el presente caso como se evidencia del folio ciento cuatro (104) al ciento siete (107) de la presente pieza, que la parte actora desistió del procedimiento posterior a que la parte demandada consignara escrito en el cual primeramente opuso cuestiones previas, contestando a todo evento la demanda. Observa esta Juzgadora que al haber opuesto la parte demanda las cuestiones previas, lo correspondiente era su trámite, y el respectivo procedimiento que establece nuestra norma adjetiva civil. A pesar que la parte demandada en el mismo escrito donde opuso las cuestiones previas contesto la demanda, igualmente se debían resolver previamente las mismas, para poder depurar el proceso, y posteriormente dependiendo de lo que fuere decidido el Juez, se fijaría un lapso para que el demandado diera contestación a la demanda, de conformidad con el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, así como lo estableció la Sala de Casación Civil en fecha 16 de de noviembre de dos mil uno con ponencia del Magistrado Dr. F.A. G., que expresó:

(…) La recurrida, entonces, consideró que la manifestación de la actora equivalía a un convenimiento en la defensa previa y que por ello, en ese momento y por ese mismo hecho, comenzó a correr el lapso para la contestación de la demanda; que por cuanto el acto de subsanar se produjo el 21 de julio de 1997 y la demandada contestó la demanda el 28 de julio de 1997, tal contestación se llevó a cabo dentro de los cinco días que se dan para ello y que, en consecuencia, ese acto no se llevó a cabo extemporáneamente como sostuvo la primera instancia.

Dada la forma como se han producido los hechos en esta causa, donde el Juez de la Primera Instancia procedió de conformidad con el criterio sentado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el fallo antes citado pero donde la Alzada interpretó de otra manera la norma contenida en el artículo 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, como quiera que procesalmente la materia de cuestiones previas ha sido objeto de diferentes estudios doctrinarios y jurisprudenciales, la Sala a objeto de conciliar una sana interpretación que pudiera en definitiva establecer idoneidad en su desenvolvimiento y resultado, estima pertinente puntualizar la doctrina precitada y en tal sentido se modifica para dejar establecido que en estos casos debe procederse de la manera siguiente:

A la letra del artículo 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión imputado al libelo, si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente desde luego que ello, significaría tanto como quebrantar el principio de no poder actuar de oficio salvo expresa autorización de la ley.

Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de fechas 29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997.

De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem.

Es de advertir que los Jueces deben ser celosos y dar vigencia al contenido del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, en los casos de impugnación a la subsanación voluntaria de la parte actora para impedir que la demandada se oponga o impugne únicamente con la intención de demorar el proceso, lo que constituiría una presunción de temeridad o mala fe de acuerdo a lo previsto en el ordinal 1º del Parágrafo Único del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil (…)”.

De la sentencia anteriormente citada, se evidencia, que efectivamente si la parte demandada opone cuestiones previas, debe seguirse un procedimiento para sanear el proceso, tal y como lo dispone el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, que señala:

Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, en la forma siguiente: El ordinal 2°, mediante la comparencia del demandante incapaz, legalmente asistido o representado..

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Del mismo modo establece el artículo 352 ejusdem, lo siguiente:

Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o p.d.J., y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes…

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Así las cosas, de la primera de las mencionadas normas se desprende la posibilidad que tiene el demandante de subsanar las cuestiones previas dentro del plazo de cinco (5) días al vencimiento del lapso de emplazamiento; y en el caso de la segunda norma, si ésta no subsana en dicho lapso o si la contradice, se abre ope legis una articulación probatoria, debiendo el Tribunal decidir el décimo (10°) día siguiente al último de la articulación.

En este sentido, se aprecia de autos, que si bien la parte demandada en fecha 26 de noviembre de 2012, opuso las cuestiones previas contenidas en los ordinales 2° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento, la actuación correlativa que cursa en autos es el escrito presentado en fecha 03 de diciembre de ese mismo año, mediante el cual la actora desistió del procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 265 eiusdem, por lo que a juicio de esta Sentenciadora, si la parte actora hubiera subsanado voluntariamente el defecto u omisión delatado por la demandada comenzaría a correr al día siguiente el lapso de cinco (05) días para la contestación a la demanda, lo que a todas luces en el presente caso no ocurrió, pues como se reitera, una vez opuestas las cuestiones previas, la demandante compareció a desistir, en consecuencia, el juicio se encontraba en dicho trámite por lo que al desistir la parte actora del procedimiento, conforme lo prevé el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, ciertamente no necesitaba del consentimiento de la demandada para la validez de tal acto procesal. ASI SE DECIDE.

En base a los razonamientos antes expuestos, una vez verificado que la parte actora realizó el desistimiento en la oportunidad correspondiente, manifestando su voluntad de abandonar el procedimiento que inició, debe esta Sentenciadora declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado J.A.M.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de diciembre de 2012, la cual se confirma en toda y cada uno de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

III

DISPOSITIVO

Con fundamento de lo antes expuesto, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: