Decisión nº 81 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 6 de Agosto de 2012
| Fecha de Resolución | 6 de Agosto de 2012 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Gloria Urdaneta |
| Procedimiento | Querella Funcionarial |
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Expediente Nº 13107
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
PARTE RECURRENTE: La ciudadana M.C.L.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 17.668.729, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES DE LA RECURRENTE: Los abogados G.P. , MIGUEL PUCHE, GERVIS MEDINA, A.U. y A.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 29.098, 140.478, 140.461, 91.250 y 89.875, respectivamente; carácter que se evidencia de instrumento poder otorgado en fecha 31 de julio de 2009, por ante la Notaria Publica Segunda de Maracaibo del Estado Zulia, quedando anotado bajo el No. 60, Tomo 147 de los Libros de Autentificaciones; el cual corre inserto en el folio once (11) y doce (12) de las actas procesales.
PARTE RECURRIDA: Entidad Federal Estado Zulia, por Órgano de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA.
REPRESENTANTE JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA: La abogada YAXIA C.R.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 105.479, según consta de documento poder autenticado por ante la Notaria Pública Novena de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 06 de noviembre de 2006, anotado bajo el Nº 03, Tomo 166 de los libros de Autenticaciones respectivos; el cual riela del folio sesenta y seis (66) al sesenta y ocho (68) del expediente. Asimismo, los abogados J.S., M.C. y EWDIN BAPTISTA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 67.693, 23.559 y 108.505, respectivamente, según se evidencia de instrumento poder autenticado por ante la Notaria Pública Novena de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 02 de marzo de 2009, anotado bajo el Nº 45, Tomo 14 de los libros de Autenticaciones respectivos; el cual riela del folio cuarenta y ocho (48) al cuarenta y nueve (49) del expediente
ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución No. 079-2009-I dictada en fecha 22 de junio de 2009 por la ciudadana M.M., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia.
Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:
I
PRETENSIONES DE LA RECURRENTE:
Fundamenta la representación judicial de la parte actora su querella en los siguientes argumentos:
Señaló, que “[su] representada ingresó como Funcionario (a) al servicio de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA, el día 16 de Febrero de 2004 en el cargo de RECEPCIONISTA adscrita a la Dirección de Imagen Corporativa hasta el día 02 de Julio de 2009, cuando fue removida y retirada de su cargo”.
Afirmó, que “Su nombramiento fue realizado según Resolución, suscrita por el Contralor General del Estado Zulia, Abog. A.C.M., mediante el cual se le designa provisionalmente hasta tanto se lleva a cabo el concurso público al que se refiere el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela”.
Relató, que “En fecha 02 de Julio de 2009, [su] representada recibe el original de la resolución No. 079-2009-I, de fecha 22 de junio de 2009, la Contralora General del Estado Zulia ciudadana M.M., decide remover a [su] representado de su cargo de RECEPCIONISTA que venía desempeñando en dicho organismo, por ser un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción”.
Resaltó, que “…la Contraloría General del Estado Zulia mediante Resolución No. 011-2009-E de fecha 14-042009, declaró de CONFIANZA y por ende de Libre Nombramiento y Remoción todos los cargos desempeñados por los funcionarios y funcionarias de la Contraloría General del estado Zulia…”.
Alegó, que “El hecho que la Contraloría General del Estado Zulia haya declarado que “todos los cargos de la Contraloría General del Estado Zulia son de confianza”, cometió un exceso o abuso de poder, porque aunque es un órgano con autonomía funcional debe dictar sus normas internas de acuerdo a la Constitución y la Ley, y en el presente caso ningún órgano de la Administración Pública puede mediante un acto interno determinar que todos los cargos de los funcionarios públicos son de confianza y de libre nombramiento y remoción”.
Arguyó, que “…el acto administrativo impugnado esta viciado de “falso supuesto” por cuanto el cargo ocupado por [su] representada de RECEPCIONISTA no es de confianza y de libre nombramiento y remoción, como la resolución No. 011-2009-E de fecha 17-04-2009, esta viciada de nulidad absoluta por Inconstitucional…”.
Expresó, que “…la motivación de la Resolución de remoción y retiro justifica su actuación de conformidad con el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como se le señala que los cargos de confianza son aquellos que tengan principalmente funciones de vigilancia, inspección y fiscalización, PERO [su] representada ni maneja información de carácter confidencial cuando se desempeñaba como RECEPCIONISTA en la Dirección de Imagen Corporativa, que nada tiene que ver con información referente al “Control Fiscal”, como no ejerce funciones ni de vigilancia, ni de inspección y fiscalización”.
Manifestó, que “…en la Contraloría General del Estado Zulia existe un Estatuto de Personal el cual señala claramente cuales son los cargos de confianza y de libre nombramiento y remoción en dicha Contraloría, y en todo caso para proceder a clasificar todos los cargos como de libre nombramiento y remoción se debió reformar dicho Estatuto y no a través de una resolución, por que no modificó el instrumento jurídico que corresponde clasificar a los diferentes cargos dentro del organismo, así como debió dictar un “MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASIFICACION DE CARGOS” que debe existir en todos los organismos, en el cual se señale las funciones de cada cargo, la tareas y ¿el porque? Tal cargo se señala como se(sic) confianza, sea por que es de Alto Nivel o de confianza, pero ni se reformó el Estatuto de Personal de la Contraloría como tampoco se dictó un nuevo Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia, sino que se hizo lo más fácil para remover a todos los funcionarios de la Contraloría como era declarar que todos los cargos eran de confianza en violación a la Constitución y a la ley”.
Indicó, que “…los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismo interpretación extensiva alguno, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o; en el mejor de los casos, taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, condición que debe ser enmarcada en el artículo 144 constitucional, en tanto y en cuanto se regula conforme al texto de la Ley”.
Refirió, que “En el supuesto negado que [su] representada no sea considerado (a) como FUNCIONARIO PUBLICO DE CARRERA a pesar de haber ingresado mediante nombramiento el día 16 DE FEBRERO de 2004, al cargo de RECEPCIONISTA, cuyo cargo en su designación se le notificó que tenía derecho a permanecer en el cargo hasta que se llamara a concurso público, tiene derecho a no ser removido (a) de su cargo a menos que se llame a concurso del cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de Venezuela en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función, teniendo inclusive prioridad para ganar el concurso respectivo de conformidad con la (…) JURISPRUDENCIA DICTADA POR LA CORTE 2° DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE FECHA 14 DE AGOSTO DE 2.008: CASO: O.A. ESCALANTE ZAMBRANO VS. CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS. Exp. AP42-R-2007-000731”.
En virtud de lo expuesto solicita a este Juzgado “PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de la remoción y retiro de [su] representada M.C.L.M. del cargo de RECEPCIONISTA ADSCRITA A LA DIVISION DE IMAGEN CORPORATIVA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA, contentivo de la Resolución No. 079-2009-I de fecha 22 de junio de 2009, suscrita por la Ciudadana M.M., Contralora Interventora de la Contraloría General del Estado Zulia, notificada en fecha 02 de Julio de 2009. SEGUNDO: Se ordene la reincorporación de [su] representada al cargo de RECEPCIONISTA ADSCRITA A LA DIVISION DE IMAGEN CORPORATIVA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA o en otro cargo de igual jerarquía y sueldo dentro de dicho organismo. TERCERO: Que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporada a dicho cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro hasta la efectiva reincorporación, así como se le reconozca para la antigüedad el tiempo que transcurra el juicio. CUARTO: Se desaplique por inconstitucional e ilegalidad la Resolución No. 011-2009-E emanada de la Contraloría General del Estado Zulia que declaró de confianza a todos los cargos de la Contraloría del Estado Zulia”.
II
DEFENSA DE LA RECURRIDA:
En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, la abogada M.C. de Hernández, antes identificada, obrando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría del Estado Zulia, a los fines de representar, sostener y defender los derechos e intereses de la Contraloría General del Estado Zulia, presentó escrito de contestación en el cual manifestó lo siguiente:
Negó, rechazó y contradijo “…en todas y cada una de sus parte la solicitud presentada por la parte querellante en su querella funcionarial en cuanto a la Inconstitucionalidad de la Resolución No. 011-2009-E de fecha 17 de Abril del año 2009 y consecuentemente su desaplicación, en virtud de que la misma fue dictada dada la autonomía funcional, atribuida constitucional y legal a [su] representada, la cual le otorga la potestad de administrar su personal y en tal sentido dictar sus propia(sic) normas internas”.
Arguyó, que “…de conformidad con las funciones generales del cargo que desempeñaba la ciudadana Marylin Duque(sic), inherentes al cargo de Recepcionista, se evidencia, que la misma realizaba un conjunto de actividades que comprenden funciones de las cuales se requiere un alto grado de confidencialidad, al tener acceso a cualquier fuente de información, registro de instrumentos, documentos de información necesaria para la realización de sus funciones, cuando entre estas, se le atribuye la potestad de recibir, distribuir, y llevar el control de la correspondencia confidencial que son enviadas a la máxima autoridad (Contralor), así como la correspondencia confidencial que sale de este órgano de control fiscal, a cualquier autoridad de algún órgano sujeto a su control, envíos de correos mediante fax, manejo de sistema computarizado, búsqueda de información solicitada por su jefe inmediato y comunicación efectiva que implica tener acceso en los asuntos confidenciales de la máxima autoridad, así como la función de realizar y recibir llamadas solicitadas por su jefe inmediato; funciones estas que cumplen con los parámetros exigidos por el artículo No.21 del Estatuto de la Función Pública, al disponer que serán cargos de confianza aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, encontrándose entre ellos, … los Directores o Directoras o sus equivalentes”.
Indicó, que “…[su] representada cuenta con un Manual Descriptivo de Cargos, en el cual aparecen todos y cada uno de los cargos que ostentan los funcionarios y funcionarias que laboran en este órgano de control fiscal, (…) encontrándose entre ellos debidamente identificado, el cargo de Recepcionista de la querellante, cuyas funciones según lo establecido en el Manual Descriptivo de Cargos de este órgano contralor implican un alto grado de confidencialidad”.
Recalcó, que “Se desprende de los mismos argumentos explanados por la querellante haber ingresado mediante nombramiento, de los cuales se evidencia, la falta de cumplimiento de las condiciones requisitos legales necesarios, para considerar a la querellante como un funcionario público de carrera, por cuanto de su expediente administrativo no se encuentra documento alguno que demuestre su ingreso a la Administración Pública mediante concurso, ni haber laborado en otro órgano de la administración pública bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, o por decisión judicial que le reconozca la titularidad”.
Asimismo, la abogada Yaxia Rosendo, antes identificada, con el carácter de Abogada Sustituta de la Procuraduría del Estado Zulia, presentó escrito de contestación en el cual argumentó lo siguiente:
Que “…la ciudadana M.C.L.M., no ostenta la condición de funcionario público de carera de la Contraloría General de la República”.
Que “Mal puede la referida recurrente considerar inconstitucional, abuso de poder y del poder discrecional de la Contraloría del Estado Zulia, la Resolución N° 011-2009-E, dictada por la Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, en fecha Diecisiete (17) de abril de dos mil nueve (2009=, por cuanto la misma, fue dictada en apego al ordenamiento jurídico vigente en uso de la facultad atribuida por el constituyente a través de la autonomía orgánica, funcional y organizativa; o como bien la doctrina lo expresa, haciendo uso de la facultad legal que posee para crear, modificar y extinguir sus propios órganos y dependencias administrativas, para establecer sus competencias y delinear la disciplina relativa al personal, bienes y servicios; aunando a ellos, dicha autonomía funcional les otorga libertad a los referidos órganos para realizar actividades inherentes dentro de su ámbito de competencias delimitadas constitucional y legalmente, , facultad que viene dada igualmente para cada Estado como fue explanado en líneas que anteceden, conforme la disposición constitucional prevista en el artículo 163, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución del Estado Zulia y los artículos 3 y 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal…”.
Que “…la Resolución 011-2009-E, deriva de la potestad que le ha sido otorgada a la Contraloría de Estado Zulia como órgano integrante del Sistema de Control Fiscal, para dictar normas reglamentarias en la materia de su competencia, vale decir, aquellas normas internas que sean necesarias para su cabal funcionamiento, el cual tiene como objetivo fortalecer la capacidad del Estado, para ejecutar eficazmente su función de gobierno la cual esta dirigida al ejercicio de control, fiscalización e inspección a los órganos a los cuales le es aplicable”.
Que “…se observa que el acto administrativo, por el cual se removió y retiró de su cargo a la ciudadana M.C.L.M., no se ajusta a ninguna de las formas en las cuales pueda presumirse que se ha incurrido en el vicio de falso supuesto, puesto que en el caso de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Resolución N° 020-2009-E, que dicta el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia, de fecha diecisiete (17) de Abril de 2009, se declaran de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción los cargos que allí se indican, incluye el cargo de Recepcionista; asimismo la Resolución N° 020-2009-E, dictada en esa misma fecha, por ese órgano interventor, que decreta el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia, en su artículo 1 y especifica que el cargo de RECEPCIONISTA se ubica dentro del Grupo Área de Apoyo, mientras el artículo 1 declara y cataloga de confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción dicho cargo, en razón que los funcionarios ejercen funciones de control en las actuaciones fiscales, y en virtud de que los mismos tiene libre ingreso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a su control, así como acceso a cualquier fuente o sistema de información que lleva implícito un alto grado de confidencialidad, por la información que maneja el órgano contralor, el cual detenta el carácter reservado confidencial y discrecional, de manera que la Contraloría del Estado Zulia fundamento el acto administrativo definitivo sobre base normativa existente, vale decir, las Resoluciones Nros. 011-2009-E y 020-2009-E, dictadas por la Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, en fecha Diecisiete (17) de abril de dos mil nueve (2009), con lo cual se niega, rechaza y contradice lo afirmado por la recurrente, referente al falso supuesto”.
Que “…los funcionarios que ostente cargos de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de sus cargos cuando así su jerarca inmediato lo solicite, la remoción de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es un potestad discrecional de su jerarca, y la misma no necesita de una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario precio, para proceder a remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad del superior jerarca en que cese la relación entre el funcionario y el ente administrativo, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que revista su cargo, puesto que, al funcionario que la Administración catalogue como de libre nombramiento y remoción será aquel que aparezca como tal en el manual descriptivo de cargos o así lo señale la ley”.
III
PRUEBAS:
i.- Pruebas promovidas por el apoderado judicial del querellante:
1) Ratificó el valor probatorio de los documentos consignados junto al libelo de la demanda, entre los que el Tribunal aprecia los siguientes:
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Copia fotostática de recibo de pago emitido a nombre de la ciudadana M.C.L., titular de la cédula de identidad No. 17.668.729, del cual se desprende que la referida desempeñaba el cargo de Recepcionista desde el 16/02/2004.
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Copia fotostática simple de la Resolución No. 079-2009-I de fecha 22 de junio de 2009, dictada por la ciudadana M.M., en su Condición Contralora Interventora de la Contraloría l del Estado Zulia, mediante la cual se resuelve “…Remover, a partir del veintidós (22) de Junio de 2009, a la ciudadana M.C.L.M., titular de la cédula de identidad N° V-17.668.729, del cargo de RECEPCIONISTA, de la Contraloría del Estado Zulia, cargo considerado de CONFIANZA y por ende de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, de conformidad con lo establecido en los artículo 19, 20 y 21 la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
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Copia fotostática simple de Oficio N° CEZ-DRH-2010-00452 de fecha 30 de junio de 2009, suscrito por el Director (E) de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Zulia, a través del cual se le notifica a la ciudadana M.C.L.M. del contenido de la Resolución Administrativa N° 079-2009-I de fecha 22 de junio de 2009, la cual resolvió la remoción de la referida ciudadana, del cargo de Recepcionista, por ser cargo de Confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción.
En relación a las referidas pruebas, este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.
2) Promovió prueba de exhibición de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido solicitó la exhibición por parte de la Contraloría del Estado Zulia, de los siguientes documentos: Ley de la Contraloría General del Estado Zulia, Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia, y Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia.
En relación al mencionado medio probatorio, este Juzgado no tiene materia sobre la cual decidir, por cuanto la misma no fue evacuada por falta de impulso procesal.
ii.- Pruebas promovidas por la representación judicial del órgano querellado:
3) Promovió y produjo copia fotostática simple de Gaceta Oficial del Estado Zulia N° 1301 Extraordinaria de fecha 27 de abril de 2009, contentiva de la Resolución No. 011-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, dictada por la ciudadana J.H.N., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, mediante la cual se declaró “…de CONFIANZA y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, todos los cargos desempeñados por los funcionarios adscritos a la Contraloría del Estado Zulia, que ejerzan funciones de control en las actuaciones fiscales a ser acreditados, y en virtud de que los mismos tiene libre acceso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a su control”.
4) Promovió y produjo copia fotostática simple de Gaceta Oficial del Estado Zulia N° 1302 Extraordinaria de fecha 30 de abril de 2009, contentiva de la Resolución No. 013-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, mediante la cual se resuelve dicta la “RESOLUCIÓN ORGANIZATIVA N° 1 SOBRE LA ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS Y DEPENDENCIAS ADSCRITOS AL DESPACHO DEL CONTRALOR O CONTRALORA ESTADAL”.
5) Promovió y produjo copia fotostática simple de Gaceta Oficial del Estado Zulia N° 1328 Extraordinaria de fecha 12 de agosto de 2009, contentiva de la Resolución No. 020-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, dictada por la ciudadana J.H.N., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, mediante la cual dicta “Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia”.
En relación a las referidas documentales, este Juzgado le otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.
6) Promovió y produjo copia certificada de la Resolución No. 020-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, dictada por la ciudadana J.H.N., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, mediante la cual dicta “Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia”.
7) Promovió y produjo copia certificada del Memorando No. DRH-471 de fecha 14 de mayo de 2009, dirigido a la ciudadana M.L., suscrito por el ciudadano J.R., en su condición de Contralor General del Estado Zulia, mediante la cual se le notifica al ciudadano querellante que “…mediante Resolución N° 011-2009-E de fecha 17-04-2009, resolvió declarar el cargo de Recepcionista, como cargo de Confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y del Manual Descriptivo de Cargos”.
8) Promovió y produjo copia certificada de Oficio N° CEZ-DRH-2010-00452 de fecha 30 de junio de 2009, suscrito por el Director (E) de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Zulia, a través del cual se le notifica a la ciudadana M.C.L.M. del contenido de la Resolución Administrativa N° 079-2009-I de fecha 22 de junio de 2009, la cual resolvió la remoción de la referida ciudadana, del cargo de Recepcionista, por ser cargo de Confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción.
9) Promovió y produjo copia certificada de la Resolución No. 079-2009-I de fecha 22 de junio de 2009, dictada por la ciudadana M.M., en su Condición Contralora Interventora de la Contraloría l del Estado Zulia, mediante la cual se resuelve “…Remover, a partir del veintidós (22) de Junio de 2009, a la ciudadana M.C.L.M., titular de la cédula de identidad N° V-17.668.729, del cargo de RECEPCIONISTA, de la Contraloría del Estado Zulia, cargo considerado de CONFIANZA y por ende de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, de conformidad con lo establecido en los artículo 19, 20 y 21 la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Con lo que respecta a las referidas documentales, éstas constituyen documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Este Tribunal para decidir observa:
Alega la parte querellante que “…la resolución No. 011-2009-E de fecha 17-04-2009, esta viciada de nulidad absoluta por Inconstitucional y que el Tribunal está obligado a aplicar “el control difuso constitucional” dado que viola flagrantemente la disposición del artículo 146 de nuestra Carta Magna en cuanto a que los cargos de la administración pública son de carrera y se exceptúan los de libre nombramiento y remoción, siendo completamente inconstitucional que se declare que “todos los cargos son de confianza” de acuerdo a una facultad de autonomía funcional organizativa, se declare que no existe cargo de carrera”.
Al respecto, resulta conveniente realizar una serie de consideraciones en relación con este primer punto relativo al control difuso de constitucionalidad de las normas y a tal efecto cabe señalar que el artículo 334 constitucional atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental; lo que se traduce en el deber de ejercer, aún de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía, los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas.
En este sentido la Sala Constitucional mediante sentencia No. 1.178 del 17 de julio de 2008, precisó cuáles actos debían ser desaplicados por el juez sobre la base de dos criterios: ley en sentido formal y ley en sentido material, quedando excluidos aquellos actos que fungen como normas internas de la Administración, esto es, aquellas disposiciones que no ostenten un carácter preceptivo, general y abstracto. Dicha sentencia señaló:
…esta Sala resalta que el ejercicio de la desaplicación descentralizada…siempre habrá de recaer sobre un acto de naturaleza normativa, esto es, se insiste, que sea producto del ejercicio de la potestad normativa del Estado, bien en sentido amplio o restringido (legislación). En otras palabras, el objeto de control por parte de todos los jueces en los casos bajo su conocimiento, conforme al artículo 334 constitucional, recae única y exclusivamente sobre normas jurídicas, que sean susceptibles de aplicación general y abstracta…
De lo anterior se concluye, tal y como lo señala la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 554 de fecha 13 de mayo de 2009, que el análisis que debe realizar todo Juez debe recaer sobre normas jurídicas generales y abstractas (sentido material) y, de otra parte, sobre actos normativos de ejecución directa de la Constitución (sentido formal).
En este sentido, cabe señalar que la referida Resolución No. 011-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, en virtud de su ámbito de aplicación, constituye un acto administrativo de proyección limitada pues es perfectamente posible determinar cuáles funcionarios del órgano contralor son sujetos de aplicación de los supuestos allí descritos como de libre nombramiento y remoción.
De lo anterior se puede colegir que la Resolución cuya desaplicación es solicitada por “el control difuso constitucional” en el caso concreto, tiene carácter de normativa interna dictada por el titular del órgano contralor y está dirigida a establecer la calificación de los cargos en un ámbito reducido, ya que incide en la relación estatutaria de los funcionarios públicos perfectamente determinables, pues si bien el cambio de calificación de los cargos, opera para sujetos que actual o eventualmente los ocupen, otorgándole una nota de abstracción, pues puede aplicarse para diversas situaciones jurídicas que se susciten con ocasión a ello, la competencia del Contralor para la gestión y administración de personal adscritos a la Contraloría del Estado Zulia, en tanto manifestación de la autonomía orgánica, funcional y administrativa, se halla supeditada a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, lo que permite afirmar que la actuación administrativa se apoya en normas de rango legal y por tanto no es susceptible de análisis incidental respecto de su adecuación al Texto Constitucional.
En este mismo sentido y dirección cabe señalar que sólo los actos normativos (y así se señaló en la sentencia dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia antes referida) dictados en ejecución directa de la Constitución y que ostenten la nota de generalidad y abstracción, son los que pueden ser susceptibles del control de la constitucionalidad por esta vía de control difuso, ya que el resto de la actividad del Estado que se desarrolla en ejecución directa de la Ley y por tanto es de rango sublegal, aún cuando esté viciada de inconstitucionalidad no es objeto de control de la jurisdicción constitucional y no cabe para su control jurídico la acción popular de inconstitucionalidad ni el control difuso, sino la declaratoria jurisdiccional de anulación por parte del juez a quien compete el control de la legitimidad o adecuación a derecho de la actividad de que se trate. (Ver. Sentencia No. 2009-651 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de julio de 2009)
Siendo ello así debe este Juzgado declarar IMPROCEDENTE el control difuso solicitado en el presente caso. Así se declara.-
Señalado lo anterior, debe este Tribunal resolver sobre el vicio de falso supuesto de hecho, alegado por la recurrente al estimar que basándose en un hecho incierto, como fue considerar que su cargo era de confianza, la Administración aplicó erróneamente el derecho. Por su parte la representación judicial del órgano recurrido señaló que el cargo ostentado por la querellante, implicaba el ejercicio de funciones con altos grados de confidencialidad, mas aún cuando la Contraloría del Estado Zulia es un órgano de control fiscal y como tal está llamado a controlar, vigilar, fiscalizar los ingresos, gastos y bienes del Estado Zulia, por lo que la información manejada por el organismo requiere la reserva, privacidad, prudencia y confidencialidad por parte de sus funcionarios.
Al respecto debe señalar el Tribunal que el fundamento jurídico del acto de remoción de la querellante lo constituye el contenido de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En tal sentido, se destaca que el artículo 19 la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción”; y los artículos 20 y 21 eiusdem, prevén cuándo debe ser considerado que un cargo es de alto nivel y cuándo de confianza.
En ese contexto, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo y no como fue señalado tanto en el acto administrativo de remoción como por la representación judicial del órgano querellado, por la naturaleza de las funciones del órgano o por el carácter confidencial de la información que maneje. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.
No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional (artículo 146) prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo.
Así, en los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración debe demostrar o que las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, efectivamente requieren un alto grado de confidencialidad, y que estas son ejercidas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o sus equivalentes; o que se encuentran dentro de las especificadas en la norma. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad, o señalar que el cargo estaba adscrito a una Dirección determinada del Órgano.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada; siendo la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo, tal como lo han sostenido las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo. (Ver. Sentencia Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007).
Así, del acto impugnado se observa que la administración estima que el cargo de RECEPCIONISTA es de confianza, por cuanto maneja información confidencial; sustentándose igualmente en la Resolución No. 011-2009-E, que señala entre otros que el titular del referido cargo “tiene libre ingreso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a su control, así como acceso a cualquier fuente o sistema de información, necesarias para la realización de sus funciones, además de la competencia para solicitar información y documentos; y por consiguiente la realización de sus funciones lleva implícito un alto grado de confidencialidad; e igualmente aquellos funcionarios o funcionarias que en el desarrollo de sus actividades tienen acceso a información privada y confidencial…”
De lo anteriormente trascrito se desprenden que la causa por la cual en la citada Resolución se consideran los cargos allí enunciados como de libre nombramiento es la necesidad de garantizar reserva, privacidad, prudencia y confidencialidad. Sin embargo, el hecho que un cargo exija discreción y confidencialidad no implica per se que se trate de un cargo de confianza, sino que esa confidencialidad exigida sea de las personas que laboran en el despacho de las máximas autoridades; es decir, de aquellas personas que tienen acceso a las discusiones o documentos que se emiten desde el centro mismo del poder o del despacho, pues de exigirse en cualquier otra dependencia implicaría la negación o desconocimiento de los deberes de todos los funcionarios desarrollados en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que implican entre otros el prestar servicio con eficiencia, acatar las órdenes y, en especial el deber de “Guardar la reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tengan atribuidas, dejando a salvo lo previsto en el numeral 4 de este artículo”, deber éste previsto en el numeral 6 del mismo artículo.
Precisado lo anterior, se evidencia que corre inserto al expediente judicial, folios ciento veintidós (122) al ciento cuarenta y siete (147), copia certificada del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, expedido por el Despacho de la Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, en el que se mencionan -específicamente en el folio ciento cuartean y seis (146) del expediente- las funciones principales del cargo de RECEPCIONISTA de la Contraloría del Estado Zulia; así como los requisitos mínimos requeridos para el desempeño del mencionado cargo, y en donde se aprecia que las funciones principales inherentes al cargo en referencia, son las siguientes:
• Atiende a los visitantes.
• Lleva el control de las personas que visitan las diferentes unidades mediante el otorgamiento de pases.
• Recibe, distribuye y lleva control de la correspondencia.
• Opera la Central Telefónica recibiendo y efectuando llamadas.
• Opera un equipo de intercomunicaciones y altavoces para localizar al personal.
• Cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada
.
Asimismo, se observa de la referida documental que el propósito general del cargo que ostentaba la hoy querellante al momento de su egreso es del siguiente tenor “Bajo supervisión inmediata, realiza labores de dificultad rutinaria, en la atención de los visitante que acuden al Organismo y opera una Central Telefónica, y realiza tareas afines según sea necesario, a los fines de apoyar la gestión de la Unidad Organizativa”.
Del mismo modo, se aprecia del “Manual Descriptivo de Clases de Cargos” –en referencia- en el renglón “IV.- Conocimiento Específico Requerido”, que para el ejercicio del cargo de RECEPCIONISTA de la Contraloría del Estado Zulia, se requiere;
• Conocimiento de los Procedimientos y Métodos de Oficina.
• Conocimiento amplio en manejo de programas de computación
• Habilidad para seguir instrucciones orales y escritas.
• Habilidad para tratar personas de diferentes niveles jerárquicos.
• Habilidad para operar Central Telefónica,
• Habilidad para comunicarse efectivamente
• Destreza en el manejo de la Central Telefónica
• Destreza para operar el fax.
.
Ahora bien, de lo anterior se evidencia, que la hoy recurrente no efectuaba manejo de personal, ni realizaba funciones que impliquen un alto grado de confidencialidad y responsabilidad, ni que involucren el ejercicio de funciones de fiscalización e inspección; en consecuencia, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Recepcionista sea de confianza, y haber sido removida la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos; resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción de la querellante contenido en la Resolución No. 079-2009-I de fecha 22 de junio de 2009 dictada por la Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se decide.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes.
Ahora bien, con respecto a la solicitud relativa al “…pago de los salarios, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo”; el Tribunal establece que en efecto, siendo declarado nulo el acto administrativo que resolvió remover a la querellante del cargo de RECEPCIONISTA de la Contraloría del Estado Zulia, la consecuencia jurídica que se produce es la reincorporación de la querellante al cargo que venía ejerciendo para el momento del retiro y el consecuente pago de los salarios caídos; en consecuencia SE ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de RECEPCIONISTA de la Contraloría del Estado Zulia, o a otro de igual jerarquía para el cual cumpla con los requisitos; e igualmente SE ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir con sus consecuentes aumentos, desde la fecha en que fue removida ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se practique la experticia complementaria del fallo.
A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Contraloría del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Zulia.
La experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. Así se establece.-
En relación al pago de “aguinaldos”, resulta necesario para este Tribunal Superior señalar que para que tal pago se cauce, es necesaria la prestación de servicios del funcionario, por lo que este Juzgado debe forzosamente NEGAR tal solicitud. Así se decide.
Respecto al pago de “demás beneficios legales y contractuales”, este Juzgado advierte que para las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, es necesario que la querellante las precise y detalle con la mayor claridad y alcance posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas a la funcionario público. Partiendo de lo anterior, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, la querellante debió, por imperativo legal, describir en la querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar a la Jueza elementos que permitieran restituir con la mayor certeza la situación denunciada como lesionada. En consecuencia, este Juzgado DESESTIMA el pedimento efectuado puesto que no hay un señalamiento expreso que permita a quien aquí Juzga fijar con certeza en su fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados, siendo tal petición genérica e indeterminada. Así se declara.
En virtud de las consideraciones que anteceden, es que ésta Juzgadora declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
VI
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado G.A.P.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.098, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.C.L.M., titular de la cédula de identidad No. 17.668.729, en contra de la Contraloría General del Estado Zulia.
IMPROCEDENTE la desaplicación por control difuso de la Resolución No. 011-2009-E dictada por la Contraloría del Estado Zulia en fecha 17 de abril de 2009.
SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución No. 079-2009-I dictada en fecha 22 de junio de 2009 por la ciudadana M.M., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia..
SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana M.C.L.M., titular de la cédula de identidad No. 17.668.729, al cargo de RECEPCIONISTA de la Contraloría del Estado, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía.
SE ORDENA cancelar a la querellante al pago de los salarios dejados de percibir con sus consecuentes aumentos, desde la fecha en que fue removida ilegalmente del cargo de RECEPCIONISTA, hasta la fecha en que se practique la experticia complementaria del fallo aquí ordenada.
A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Contraloría del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Zulia.
SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.
IMPROCEDENTE el pago de “aguinaldos” y “demás beneficios legales y contractuales”.
No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los seis (06) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZA,
DRA. G.U.D.M..
EL SECRETARIO ACCIDENTAL,
ABG. A.M.L..
En la misma fecha y siendo las once y treinta y tres minutos de la mañana (11:33 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº 81.
EL SECRETARIO ACCIDENTAL,
ABG. A.M.L..
Exp. Nº 13107
