Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 3 de Mayo de 2011

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO, CIVIL BIENES, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-

Maturín, 03 de Mayo de 2011

201º y 152º

Exp. N° 3715

En fecha 24 de Marzo de 2009, se recibió la presente Querella Funcionarial de nulidad de acto administrativo, interpuesta por la ciudadana MARILYS COROMOTO MALAVE MALAVE, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 12.519.682 y de este domicilio, asistida por el abogado C.V.R., Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el No. 28.654, contra la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas.

En fecha 26 de Marzo de 2009, se le dio entrada a la presente Querella Funcionarial y se admitió en fecha 31 de Marzo de ese mismo año.

En fecha 27 de enero de 2010, este Tribunal se abocó al conocimiento del presente asunto.

Del Escrito de la demanda

Alega que comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, como profesional contratado ejerciendo el cargo de Auditor en la División de Auditoria Interna, desde el 15 de junio de 2005, posteriormente, la Alcaldía del Municipio de Maturin, por medio de la Direccion de Recursos Humanos, convoca a un concurso Publico, para ingresar a ocupar cargos de carrera administrativa en fecha 06 de febrero de 2008, como se desprende de la convocatoria del mismo y la misma fue publicada en el impreso regional El Diario Mayor, posteriormente en fecha 18/02/2008, notifico a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio de Maturin, su interés de participar en el concurso publico para ingresar como funcionario de carrera del Municipio Maturin; así mismo en fecha 16 de julio de 2008 se le notifica a la recurrente por la Directora de Recursos Humanos que aprobó el concurso y fue seleccionada en el período de prueba para optar por el cargo de Auditor, adscrito a la Coordinación de Auditoria Interna, según Resolución No. A.081/2008, en fecha 17 de Marzo de 2008, posteriormente le hacen entregan por medio de la Secretaria del Concejo Municipal, de la Gaceta Municipal Extraordinaria No. 134 de fecha 29 de septiembre de 2008 donde se publica la Resolución N° A-280/2008 de fecha 08 de agosto donde se le otorga el cargo como funcionario de carrera como Auditor.

Sigue señalando; que en fecha 30 de Diciembre de 2008, le participaron que el ciudadano Alcalde decidió removerla del cargo de Auditor, adscrita al Departamento de la Auditoria Interna de la Alcaldía del Municipio Maturín, por ser este cargo de confianza supuestamente y se le hizo entrega de una Resolución signada No. 086-2008, sin fecha.; aduce que el acto esta basado en el vicio del falso supuesto de hecho, por cuanto, la remueven, alegando que su cargo es de confianza, para lo cual considera que como concursó y ganó, para ser separada del cargo se le debe abrir un procedimiento administrativo, cuestión que no ocurrió, en tal sentido solicita la nulidad de ese acto administrativo, que se le reincorpore a su puesto de trabajo en las mismas condiciones, así como, el pago de la totalidad de los salarios caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir.

De la Contestación de la demanda

La parte querellada no dio contestación a la demanda.

De la Audiencia Preliminar

En fecha 10 de Noviembre de 2010, se efectuó la audiencia preliminar, en presencia sólo de la parte recurrida, donde solicitó que el juicio no se abriera a pruebas, siendo acordado por este Tribunal.

De Las Pruebas:

Junto con el escrito de la demanda el querellante presentó las siguientes pruebas:

1. Copia simple de los contratos folio 03 al folio 12.

2. Copia simple de convocatoria del concurso publico marcado con la letra “B”.

3. Copia simple de publicación de convocatoria del concurso publico en el Diario Extra de fecha 11 de Febrero de 2008.

4. Notificación de fecha 18/02/2008 , marcado con letra (D)

5. Notificación de fecha 16/07/2008, marcado con letra (E)

6. Gaceta Municipal Extraordinaria No. 134 de fecha 29 de septiembre de 2008.

7. Copia simple de resolucion 086/2008 de fecha 29 de diciembre de 2008, marcada con letra ( G)

De la audiencia Definitiva

En fecha 17 de Enero de 2011, se realizó la audiencia definitiva en presencia de todas las partes intervinientes del presente juicio, la parte recurrente alegó entre otras cosas lo siguiente:

“…Mi representada comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Maturin el día 15 de Junio del año 2005 como personal contratado posteriormente el 6 de febrero del 2008 la Alcaldía por intermedio de su dirección de Recursos humanos abre a un concurso publico para optar a formar parte del personal de carrera administrativa, concurso en el cual participo, el 16 de julio del 2008 se le notifica a mi representada que aprobó el concurso para ocupar el cargo de auditor a la Alcaldía del municipio Maturin de acuerdo a la resolución 081-2008, el 29 de septiembre del 2008 se le hace entrega de la gaceta extraordinaria 134 de fecha 29 de septiembre del 2008 que contiene la resolución A280-2008 emitida por el ciudadano Alcalde donde se le da el nombramiento como auditor de la Alcaldía por haber aprobado el concurso y haber superado el periodo de prueba. El 30 de diciembre del 2008 se le hace entrega a mi representada de la resolución Nº 086-2008 sin fecha donde se le participa que ha sido removida del cargo por ser esta un funcionario de confianza, hay que hacer notar que la resolución 086-2008 se basa en un falso supuesto ya que mi representada no es funcionario de confianza sino de carrera y pretende la administración con esta resolución desconocer un procedimiento previo realizado por ella misma el cual esta establecido en la ley del estatuto de la función publica como es el ingreso de los funcionarios a la carrera administrativa, la administración pretende desconocer dicho procedimiento el cual esta ratificado en la resoluciones 081-2008 y 280-2008 violando con esto un principio rector de la administración establecido en el articulo 11 de la Ley orgánica de procedimientos administrativos como lo es el principio de respeto a la situaciones jurídicas además que la administración en su articulo 82 de la citada Ley autoriza o permite el principio de auto tutela administrativa siempre y cuando el acto hacer anulado no origine derechos subjetivos o intereses legítimos a particulares como es el caso que nos ocupa para el momento en que se le notifica a mi representada de dicha resolución tenia la administración municipal tres años y cinco meses con dieciséis días, alego a favor de mi representada el incumplimiento del articulo 18 de la Ley orgánica de Procedimientos administrativos en sus ordinales 5 y 8 como es la falta de motivación absoluta por cuanto se basa en un falso supuesto, también la nulidad absoluta establecida en el ordinal 4 del articulo 19 de la LOPA, así mismo el derecho sustantivo de la disposiciones referentes a la selección ingreso y acenso en los cargos de carrera establecidos en los artículos 41, 42, 43 y 44 de la Ley del estatuto de la función publica, por las razones de hecho y de derecho antes señaladas es que solicito a este Tribunal decreta la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución A086-2008 y reincorpore a mi representada al cargo que ostentaba y le sean cancelados los salarios dejados de percibir. Es todo

El apoderado judicial de la parte recurrida alegó lo siguiente:

“…consigno copia de instrumento poder que acredita mi representación el cual solicito a la secretaria de este tribunal que una vez confrontado con su original que presente en este acto para su vista y devolución sea certificado de conformidad con el código de procedimiento civil. niego rechazo y contradigo en toda y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho lo alegado por la querellante por ser totalmente falsos los hechos narrados e inaplicable el derecho que invoca, en virtud de que el cargo de auditor interno es inherente a un cargo de confianza ya que dicho mandato de Ley es de libre nombramiento remoción y desempeño que encuadran con lo previsto en el articulo 21 de la ley orgánica del estatuto de la función publica, de igual manera debemos señalar que en cuanto al incumplimiento del articulo 18 de la Ley orgánica de procedimientos administrativos alegados por la recurrente solicito sea desechado por este tribunal en virtud de que este requisito no es de obligatoria observancia en los casos de actos administrativos que signifiquen la remoción de funcionarios de libre nombramiento y remoción como lo ha reiterado en infinidad de oportunidades la corte primera de lo contencioso administrativo y la extinta corte suprema de justicia, hoy tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 13 de julio del año 2000 de sentencia Nº 01623. por lo que ninguno de los requisitos impuestos en el articulo 18 de la LOPA fue omitido por parte de mi representada en la resolución impugnada; y así solicito sea declarado por el sentenciador, por otro lado acogiéndonos a la prerrogativa que establece la Ley de estatuto de la Función Publica en su articulo 102 en referencia a la no contestación de la demanda por parte del ente publico en este caso el Municipio Maturin, lo que se traduce a un rechazo total y por ende contradicha la querella interpuesta, por todo lo antes expuesto solicito en nombre de mi representada sea declarada en toda y cada una de sus partes sin lugar la presente querella. Es todo.

El Tribunal en su oportunidad declaró Con Lugar la presente querella funcionarial intentada por la ciudadana MARILYS COROMOTO MALAVE MALAVE, contra la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas.

Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

I

Competencia

El presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo que puso fin a la relación de empleo público que mantuvo la querellante con la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, en este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

En este mismo orden de ideas, establece la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:

Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para esta Juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes, de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y D.A., razón por la cual declara su competencia y así se decide.

II

De la Condición Funcionarial de la Recurrente

Alega la recurrente que comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Maturín, del estado Monagas, el día 15 de Junio de 2005, como contratada, adscrita al Departamento de Auditoria Interna de dicha Alcaldía, luego la Alcaldía convoco a unos concursos para ingresar a la carrera administrativa, para el cual participó y gano, superado el periodo de prueba, en fecha 29 de Septiembre de 2008, se le notificó que había sido nombrada con carácter permanente en el cargo de Auditor, adscrita a la Coordinación de Auditoria Interna según Resolución No. A-280/2008, publicada en Gaceta Municipal ordinaria No. 134 de fecha 29 de Septiembre de 2008.

Ahora bien, al folio 18 del presente asunto, se evidencia notificación de la Resolucion N° 081/2008, de fecha 16 de julio de 2008 suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, mediante el cual le notifican que fue aprobado su ingreso y como consecuencia de eso comienza su periodo de prueba a partir de esa fecha para optar al cargo de Auditor de acuerdo a Resolución anteriormente descrita, así mismo a los folios del 24 al 32 del presente asunto, observa este Tribunal la Gaceta Municipal Extraordinaria No. 134 de fecha 29 de septiembre de 2008, donde publican un listados de las personas que concursaron y aprobaron el concurso y que a partir de esa fecha fue aprobado su ingreso como funcionario de carrera al servicio de la Alcaldía para ejercer el cargo de Auditor, adscrito a la División de Auditoria Interna, también se señala, además, como un acto de acreditación de la condición jurídica de funcionaria pública de carrera, por haber cumplido los requisitos establecidos en los artículos 19, primera parte, 43 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber ganado el concurso de oposición; se evidencia además Resolución No. A-280/2008, donde se nombra en posesión permanente de los cargos para el cual concursaron, adquiriendo la condición jurídica de funcionarios públicos o funcionarias públicas de carrera y aparece la ciudadana MARILYS MALAVE, titular de la cédula de identidad No. 12.519.682, con el Código No. 010158.

Asimismo, señala la recurrente que en fecha 29 de Diciembre de 2008, mediante Resolución No. 086-2008, fue removida del cargo de Auditor, por ser funcionaria de libre nombramiento y remoción.

Es importante señalar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

El Tribunal observa, que es necesario examinar si la querellante puede ser tenida como funcionaria de carrera.

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.

En ese orden de ideas, encontramos que la querellante pasó a ser funcionaria de carrera, en fecha 29 de Septiembre del 2008, con el cargo de Auditor, mediante Resolución No. A-280-2008; así mismo, se observa notificación de aprobación del concurso, posteriormente le informa que superó el período de prueba y que por haber ganado dicho concurso de oposición pasaba a ser funcionaria de carrera, lo que hace concluir que la funcionaria querellante, es considerada funcionaria de carrera, por haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, (artículos 19, 43 y 44), asimismo, por lo tanto tenía derecho a la estabilidad; y para ser separado de su cargo debía ser destituida, cumpliendo la Administración el Procedimiento Administrativo de destitución, si se encontraba incursa en alguna de las causales de destitución y si hubiese sido el caso.

Así las cosas, al no existir ese procedimiento administrativo, sino que, como lo alegó la misma Administración, que removió mediante Resolución a la querellante, por considerar funcionaria de libre nombramiento y remoción, erró al no respetar la estabilidad laboral que gozaba, por habérselo ganado, a través del concurso de oposición presentado, por lo que no tiene duda quien aquí suscribe que la ciudadana MARILYS MALAVE, identificada, es beneficiaria de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionaria de carrera y así se decide.

Como corolario de lo expuesto, y determinada la existencia del vicio de falso supuesto, en que incurrió Administración al considerar a la querellante funcionaria de libre nombramiento y remoción, la consecuencia lógica resulta clara que es considerar viciado en la causa el acto sometido a revisión, y, por ende proceder a su anulación, en consecuencia, se declara con lugar la presente querella funcionarial, nula la mencionada resolución y el acto que pretende contener; por tanto se ordena la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía, el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su definitiva reincorporación.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR el presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por la ciudadana MARILYS MALAVE, representada del abogado C.V.R., ambos identificados, contra la Resolución No 086-2008 y notificado al querellante mediante oficio No. AM-DA-2008-142 de fecha 29 de Diciembre de 2.008, suscrita la primera por el Alcalde del Municipio Maturín, mediante la cual removió del cargo de Auditor a la querellante.

SEGUNDO

NULA, la mencionada resolución y el acto que pretende contener

TERCERO

Se ordena la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía.

CUARTO

Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su definitiva reincorporación.

No hay Condenatoria en Costa por la naturaleza del recurso.

Notifíquese de esta decisión al Sindico Procurador Municipal, en conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, NOTIFIQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental a los Tres (03) días del mes de M.d.D. mil Once (2.011). Año: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza Provisoria

S.E.S.

El Secretario,

J.F.J.

En esta misma fecha tres (03) del mes de mayo del 2011, siendo las 10:35 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste. El Secretario,

J.F.J.

SES/MCY/lch

Exp. No. 3715