Decisión nº 241-12 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 14 de Septiembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 14 de septiembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-014546

ASUNTO : VP02-R-2012-000751

Decisión No. 241-12.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto por los profesionales del derecho G.A.G. y C.H.R.N., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 51.660 y 108.382, respectivamente, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos imputados J.A.M.M. y J.G.H..

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 7C-1009-12, de fecha 31 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia, declaró sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa, referida a la práctica de la experticia de Extracción, Pesaje, Clasificación de Tipo y Nivel de Pureza de la presunta Cocaína, que supuestamente se encuentra mezclada con el manto asfáltico contenido en las noventa y un (91) pipas de primer super, marca Bituplas, las cuales iban a ser exportadas por la Sociedad Mercantil ATP LOGISTICA S.A, como prueba anticipada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 28 de agosto de 2012, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, fecha 31 de agosto de 2012, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Los profesionales del derecho G.A.G. y C.H.R.N., en su carácter de defensores privados de los ciudadanos imputados J.A.M.M. y J.G.H., interpusieron recurso de apelación de autos, contra la decisión No. 7C-1009-12, de fecha 31 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los respectivos argumentos:

Alegaron los recurrentes, que en fecha 31 de julio de 2012, presentaron por ante el Tribunal Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, solicitud de prueba anticipada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, peticionando una experticia de extracción, pesaje y clasificación por tipo y pureza, de una presunta droga de la denominada Cocaína, que supuestamente se encuentra mezclada con un producto asfáltico denominado primer súper, marca bituplas, exactamente dentro de 91 pipas del referido producto, las cuales pretendían ser exportadas a través del Puerto de Maracaibo, toda vez que la supuesta droga que se encuentra presuntamente mezclada con el producto asfáltico; que hasta ese momento sólo constaba en las actas una experticia espectrométrica UV-Visibles, señalando que al analizar la sustancia asfáltica con un equipo marca génesis, el referido producto coincide con el patrón de cocaína, por lo cual consideraba positivo para tal sustancia estupefaciente y psicotrópica.

Argumentaron, que siendo asesorados por expertos en la materia, se observa que existe una gama extensa de productos que al ser analizados mediante un espectrómetro UV-Visible, van ha coincidir con el patrón fijado para Cocaína, más aún cuando se trata de productos asfálticos, por lo cual se concluye que dicho análisis no es suficiente para comprobar la comisión del delito que la Fiscalía del Ministerio Público les está imputando a sus patrocinados, esto aunado que a su juicio es inaceptable pensar que a unas personas se les pretenda procesar por Narcotráfico sólo con una experticia; es decir, sin que conste de forma física la existencia de una determinada droga.

Indicaron los defensores privados, que el juez de instancia reconoce la necesidad y la importancia de extraer, pesar, clasificar por tipo y pureza la presunta droga denominada cocaína, que supuestamente se encuentra mezclada con un producto asfáltico llamado primer súper, marca bituplas, exactamente dentro 91 pipas del referido producto, las cuales pretendían ser exportadas a través del puerto de Maracaibo, por la sociedad mercantil ATP LOGISTICA S.A, toda vez que con dicha experticia se podrá determinar la concurrencia de cada uno de los elementos necesarios que sirvan para demostrar la existencia del cuerpo del delito, acertada calificación jurídica y la forma de participación de los inculpados, como lo apuntó el juez a quo.

Destacaron quienes recurren, que la experticia de extraer, pesar, clasificar por tipo y pureza, la presunta cocaína que se encuentra supuestamente mezclada con el producto asfáltico contenido dentro de las noventa y un (91) pipas de Primer Súper, Marca Bituplas, incautadas se encuadra en lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que tal experticia es un acto definitivo e irreproducible, en virtud que la referida mercancía será destruida, tal y como lo ordena la Ley Orgánica de Drogas.

Esgrimieron los apelantes, que la decisión recurrida sólo se limitó a señalar que la experticia la cual se solicitó como prueba anticipada, se podía realizar como una diligencia de investigación, no haciendo pronunciamiento alguno, referido a lo definitivo e irreproducible del acto solicitado, lo cual a su criterio, constituiría el único elemento que verdaderamente pudiera causar que la solicitud de prueba anticipada fuera improcedente; es decir, el Juzgado de instancia no hace mención alguna sobre si el acto solicitado a practicar como prueba anticipada es definitivo e irreproducible.

Adujeron los defensores privados, que en el presente caso no sólo extraer, pesar, clasificar por tipo y pureza la presunta droga de donde parten todas las imputaciones que el Ministerio Público ha realizado contra sus defendidos, es un acto definitivo e irreproducible, sino que también es estrictamente necesario, ya que no se trata de hacerle una experticia a una presunta droga, sino que se trata de una experticia a una presunta droga que nadie ha visto; que es tan cierto ello, que los testigos instrumentales utilizados en el procedimiento policial no observaron la supuesta droga incautada, pues sólo se encuentran 91 pipas de primer súper, marca Bituplas, en donde unos expertos de la Guardia Nacional Bolivariana, utilizando un procedimiento totalmente equivocado y sin haber extraído, pesado y clasificado por tipo y pureza sustancia alguna, irresponsablemente aseguran que hay 4.8 toneladas de cocaína.

Invocaron quienes apelan, la decisión emanada de la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el expediente No. 1Aa.3746-08, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, referida a la prueba anticipada, debiendo analizar como único elemento para admitir o negar la solicitud de prueba anticipada, es si el acto definitivo e irreproducible.

Señalaron los defensores, que la decisión impugnada no se encuentra ajustada a derecho, se aparta sin justificación de la doctrina y jurisprudencia, y en consecuencia, debe ser anulada, por cuanto la experticia de extracción, pesaje y clasificación por tipo y pureza de la presunta droga de la denominada cocaína, que se encuentra mezclada con un producto asfáltico, llamado primer súper, marca bituplas, exactamente dentro de 91 pipas, que pretendían ser exportadas a través del puerto de Maracaibo, por la Sociedad Mercantil ATP LOGISTICA S.A, constituye absolutamente un acto definitivo e irreproducible, toda vez que el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, ordena que las sustancias incautadas en la aplicación de la referida ley, sean destruidas dentro de los 30 días siguientes a su incautación, lo cual trae como forzosa consecuencia, que dicha prueba no se pueda evacuar en la fase de Juicio Oral y Público.

En el punto denominado “petitorio”, los recurrentes solicitaron que sea anulada la decisión No. 7C-1009-12, de fecha 31 de julio de 2012 proferida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia, sea ordenada como prueba anticipada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, la experticia de extracción, pesaje y clasificación por tipo y pureza, de la presunta droga de la denominada cocaína, que se encuentra presuntamente mezclada con un producto asfáltico, llamado primer súper, marca bituplas, exactamente dentro de 91 pipas del referido producto, que pretendían ser exportadas a través del puerto de Maracaibo, por la Sociedad Mercantil ATP LOGISTICA S.A.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho M.E.M.T., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Cuarta del Ministerio Público la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación incoado por los defensores privados, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Alegó la representación Fiscal, que durante el transcurso de la investigación se logró determinar ciertas circunstancias, que compromete la responsabilidad de los ciudadanos en la participación de los delitos imputados al momento de la audiencia de presentación; de acuerdo a los resultados del acta de recepción de evidencia de fecha 22 de junio de 2012, suscrita por la teniente Tous K.L., experta adscrita al Laboratorio Regional No. 3 del Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, de acuerdo a la Espectrofometría UV-Visibles, las ocho (08) muestras tomadas en fecha 22 de junio de 2012, correspondiente envases elaborados en material sintético transparente con tapa a rosca plástica de color azul, todos contentivos de una sustancia liquida homogénea de color negro con olor fuerte y penetrante, siendo identificadas del 1 al 8, las mismas resultaron positivo con presencia de bandas características.

Argumentó la vindicta pública, que de acuerdo a los resultados del dictamen pericial químico No. CG-CO-LC-LR3-DQ-12/0759, de fecha 25 de julio de 2012, suscrito por los efectivos militares 1ER TTE JUSENIS RINCÓN RAMÍREZ y TTE. F.M.R., expertos toxicológicos adscritos al departamento de química del Laboratorio Regional No. 3, Comando de Operaciones de la Guardia Nacional Bolivariana, los expertos concluyen en determinar que las evidencias enviadas e identificadas con los números del 1 al 8, 239 al 266, 770 al 796 y 1298 al 1325, contienen Cocaína, con un 22,9% de peso, y las evidencias identificadas con los No 9 al 108, 109 al 238, 267 al 366, 367 al 669, 670 al 769, 797 al 1196, 1197 al 1279, 1326 al 1425, 1426 al 1725 y 1726 al 1824, no se le detectó ningún tipo de sustancia estupefaciente y psicotrópicas, constatándose con ello la materialidad del objeto por el cual se configura el delito Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, las cuales fueron incautadas en el patio No. 5 del Bolipuerto de Maracaibo, por los efectivos militares adscritos a la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana.

Manifestó la Fiscalía del Ministerio Público, que de acuerdo a los resultados del dictamen pericial químico No. CG-CO-LG-LR3-DQ-12/0759, de fecha 25 de julio de 2012, suscritos por los efectivos militares 1ER TTE JUSENIS RINCÓN RAMÍREZ y TTE. F.M.R., expertos toxicológicos adscritos al departamento de química del Laboratorio Regional No. 3, Comando de Operaciones de la Guardia Nacional Bolivariana, practicada a todas las muestras tomadas en las diferentes áreas del galpón objeto del allanamiento, pudiendo determinar que las muestras acuosa, identificada con el No. 6 concluyendo que la referida muestra contiene cocaína, determinándose una vez más las actividades desplegada por esa organización criminal, al momento de la preparación, envasado y posterior exportación de la Sustancia Estupefaciente y Psicotrópicas.

Continúo resaltando quien contesta, que en razón de las anteriores experticias y de los elementos de convicción recabados durante la fase de investigación se determinó mediante pruebas de certeza, realizadas por expertos adscritos al Laboratorio Regional No. 3, Comando de Operaciones de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes determinaron la presencia del alcaloide identificado como Cocaína. Haciendo del conocimiento, que durante la fase preparatoria la defensa de los imputados de autos solicitaron ante el Ministerio Público la practica de diligencias de investigación dentro de las cuales en fecha 09 de julio de 2012, peticionó que se comisionara al Instituto de Investigaciones Petroleras de la Facultad de Ingeniería de la Universidad del Zulia y al Departamento de Química de la Facultad Experimental, a los fines que los mismos practicaran experticia química a la sustancia incautada, a lo cual el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó constancia de la opinión contraria a la practica de Experticia Química.

Destacó el Ministerio Público, que la defensa de autos solicitó nuevamente de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, sea ordenada la práctica de la extracción, pesaje, clasificación de tipo y nivel de pureza, de la presunta cocaína que se encuentra supuestamente mezclada con el manto asfáltico contendido en 91 pipas de primer súper, marca Bituplas, las cuales iban hacer exportadas por la sociedad Mercantil ATP LOGISTICA, lo cual solicitaron se realizara como diligencia de investigación, por lo que una vez analizada la petición interpuesta por la defensa la Representación Fiscal, niega dicho pedimento en virtud de las siguientes consideraciones: “…señala la existencia de Cocaína en los Noventa y Un (91) recipientes denominados PIPAS, contentivos de Producto PRIMER (sic) SUPER (sic), en una proporción del 22.9% del peso total, que los mismos solicitantes estiman en 4.8 toneladas, es decir 4.800 kilos, allí tenemos que el peso de la Cocaína incautada, haciendo ejercicios matemáticos, si se hubiese estimado que la presencia de Cocaína fuese del 0,1%, y no del 22,9% como si se hizo, el total seria de 20.96 kilos, los cuales evidencia que cualquiera de esas cantidades excede nen demasía a las establecidas en la ley, y a todas correspondería ubicarlas, única y exclusivamente, en el encabezado del articulo (sic) 149 de la Ley Orgánica de Droga…”.

Arguyó la Fiscal del Ministerio Público, que la extracción se entiende como la separación de la Cocaína que fue mezclada con el producto primer súper, mantenido el pronunciamiento realizado, ante las solicitudes presentadas con anterioridad, no es indispensable determinar si la cocaína puede ser recuperada en condiciones de ser comercializada o tan si quiera si puede ser efectivamente separada del primer súper, resaltando que los delitos de drogas, doctrinariamente son considerados como delitos de mera actividad; es decir, que no requieren de un resultado para su configuración, por lo tanto, no admiten ni tentativa ni frustración. En cuento a la clasificación de tipo, esto se encuentra referido a determinar si la cocaína mezclada con la sustancia denominada primer súper, se encuentra en estado de Clorhidrato, base o cualquier otro, esta circunstancia no afecta de ninguna manera ni la calificación jurídica, ni agravada, ni atenúa, ni elimina la responsabilidad penal individual, o la falta de ella de los imputados de marras, ya por último sobre el nivel de pureza de la cocaína, que se encuentra mezclada con la sustancia primer súper, en la Ley Orgánica de Droga, para el tipo penal imputado no hace referencia alguna al tipo de pureza de la sustancia estupefacientes, sino a la cuantía de la sustancia para la aplicación de la pena correspondiente, sin que sea necesario de manera alguna el establecimiento del nivel de pureza, por cuanto al utilizar los términos cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína sin exigir en ningún momento que se especifique o determine cuál de ellos es.

Acentuó quien contesta, que durante la fase de investigación se realizaron todas las diligencias de investigación necesarias, a los fines de la obtención de los elementos constitutivos del delito y del tipo penal, dentro de las cuales se encuentran las experticias químicas a la sustancia incautada, practicada por los expertos químicos adscritos al Laboratorio Regional de la Guardia Nacional Bolivariana, con lo cual se determinó la presencia del alcaloide identificado como cocaína, siendo que, en ningún caso se exige la exposición de la sustancia a las partes, puesto que para ello se designa a expertos en el área quienes en un eventual juicio oral y público expondrá sobre el dictamen pericial o experticia suscrita, así como de las técnicas y métodos utilizados para la elaboración del mismo, por lo que el Ministerio Público durante la fase de investigación ordenó la práctica de las diligencias de investigaciones legales, pertinentes y lícitas, incluso, aquellas solicitadas por la defensa de los hoy imputados, todo ello a los fines de dar estricto cumplimiento al debido proceso que le asiste a los imputados de autos.

Por los fundamentos antes expuesto, solicitó la Representante del Ministerio Público, que declare sin lugar el recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho G.A.G. y C.H.R.N., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 51.660 y 108.382, respectivamente, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos imputados J.A.M.M. y J.G.H..

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente los profesionales del derecho G.A.G. y C.H.R.N., en su carácter de defensores privados de los ciudadanos imputados J.A.M.M. y J.G.H., plenamente identificado en actas, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 7C-1009-12, de fecha 31 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar la decisión impugnada alegando que el juez de instancia no hace mención alguna, sobre si el acto solicitado a practicar como prueba anticipada es definitivo e irreproducible, por cuanto que a través de dicha experticia se podrá determinar el pesaje, clasificación y pureza de la presunta droga incautada, no encontrándose la decisión objeto de impugnación ajustada a derecho, apartándose de la doctrina y la jurisprudencia, en virtud que el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, ordena que las sustancias incautadas en la aplicación de la referida ley, serán destruidas dentro de los treinta (30) días siguientes a su incautación, lo cual trae como forzosa consecuencia, que dicha prueba no se pueda evacuar en la fase de juicio oral y público.

Atendiendo a la denuncia esbozada por los recurrentes, esta la Sala de Alzada, para decidir estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:

En inicio, es menester señalar que las diligencias de investigación y experticias efectuadas en la fase preparatoria, son aquellos elementos de convicción que le permitirán al titular de la acción penal investigar los hechos que dieron origen a la persecución penal, arrojando un eventual acto conclusivo como lo es: la acusación, el archivo fiscal o el sobreseimiento. Por otra parte, los medios de prueba son los instrumentos u órganos que le proporcionan al juez o jueza el conocimiento de los hechos objetos del proceso. Se destaca que en el sistema acusatorio penal, el derecho a prueba se encuentra dirigido a lograr la acreditación de la comisión de un hecho punible, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la comprobación de la responsabilidad penal de los autores o partícipes en ese hecho delictual, por parte de quien ostenta el ejercicio de la acción penal y asimismo, a la defensa para acredita la inexistencia en su contra de responsabilidad penal.

En el ordenamiento jurídico venezolano, el derecho a la prueba posee una estrecha vinculación con la garantía constitucional del debido proceso, y este a su vez con el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia, el de acceder a las pruebas incursas en el proceso; sin embargo, las pruebas ofertadas deben regirse bajo unos parámetros de legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las mismas, con el objeto de esclarecer los hechos objetos del proceso.

Partiendo de lo anterior, resulta oportuno resaltar que para el sistema acusatorio las experticias constituyen un medio probatorio mediante el cual se intenta obtener para el p.p. un dictamen fundado, bien por el auxilio de las ciencias naturales, o bien, de las ciencias humanas, con el objeto del esclarecimiento de los hechos punibles en la búsqueda de la verdad, siendo una garantía procesal al debido proceso y al derecho a la defensa, que las partes intervinientes del proceso puedan acceder a ellas y solicitar la práctica de pruebas ante el Ministerio Público, tal como lo establece el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en cónsona armonía con lo dispuesto en el artículo 305 eiusdem, los cuales estipulan lo siguiente:

Artículo 237.- El Ministerio Público realizará u ordenará la práctica de experticias cuando para el examen de una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran conocimiento o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio.

El o la Fiscal del Ministerio Público, podrá señalarle a los o las peritos asignados, los aspectos más relevantes que deben ser objeto de la peritación, sin que esto sea limitativo, y el plazo dentro del cual presentarán su dictamen.

Artículo 305.- El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

(Subrayado nuestro).

De la transcripción de las normas in comento, se infiere que el legislador patrio ha establecido la posibilidad a las partes intervinientes en el proceso de proponer la práctica de algún tipo de diligencias de investigación, a los fines de esclarecer los hechos acaecidos para la inculpación o exculpación del ciudadano imputado, dejando a potestad del Ministerio Público efectuarlas cuando las consideren pertinentes, necesarias y útiles para la investigación, en caso contrario, deberá dejar constancia de ello.

Siguiendo el mismo orden de ideas, la legislación penal positiva se rige por el sistema acusatorio, siendo este un régimen garantista, encontrándose estrechamente ligados el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, pues el primero es un sustento esencial del segundo, por cuanto el imputado haciendo pleno uso de sus facultades mediante el ejercicio del derecho a la defensa puede intervenir en el p.p. que se instaura en su contra, así como solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación que refuten los elementos de convicción los cuales obran en su contra.

Asimismo, el legislador penal consagró la posibilidad que las partes intervinientes en el p.p., puedan solicitar al juez o jueza de control la práctica de una prueba anticipada, siendo esta excepcional debiendo concurrir dos premisas fundamentales, como lo son que el acto sea definitivo e irreproducible, encontrándose su asidero jurídico en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 307.- Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.

El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.

.

Del artículo in comento se infiere que la prueba anticipada constituye una actividad probatoria, donde la prueba judicial puede ser realizada con anterioridad a la celebración del contradictorio, cuando exista un proceso judicial instaurado, que por razones de urgencia y necesidad de asegurar su resultado, existiendo el temor fundado que la fuente propia del mismo se pierda, haciéndose imposible su aportación al proceso, encontrándose revestida de un conjunto de requisitos los cuales son taxativos e intrínsecos, cuya finalidad es impedir que la prueba se desvirtúe, se haga imposible la promoción de la misma en el debate oral y público, o sean alteradas y/o modificadas con el transcurso del tiempo.

Cabe agregar que el fin de la prueba anticipada, es la materialización de la misma ante de la etapa probatoria, para la demostración de las afirmaciones o negaciones de los hechos controvertidos, estas constituyen una excepción al principio general de incorporación de las pruebas en el debate, toda vez que el juez o jueza que práctica la prueba anticipada no necesariamente será el mismo que conoce el proceso en el contradictorio; sin embargo, con la presencia de las partes en su realización, pueden ejercer su derecho a la defensa, el control y contradicción de la prueba, pudiendo hacer objeciones concernientes, así como cualquier otra circunstancia que consideraren oportuna, las cuales serán resueltas inmediatamente por el o la jurisdicente.

Por su parte, la doctrina autorizada al efecto la conceptualiza y fundamenta, como aquel medio de prueba que por razones de urgencia debe practicarse previamente al juicio oral; en tal sentido el Dr. R.D.S. en su libro “La Prueba Penal Anticipada”, señala:

…. En lo que respecta al p.p. venezolano, hemos definido la prueba anticipada como aquella que se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y la necesidad de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por el juez como si se hubiera practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene.

P.S. la define como “aquella que se realiza antes de la oportunidad procesal en que debería tener lugar, ya sea por razones de urgencia (periculum in mora) o de necesidad de aseguramiento de sus resultados (irrepetibilidad)

Para Ortells Ramos es “la práctica de un medio de prueba en un momento anterior al que corresponde según el orden del procedimiento, que se acuerda porque es razonablemente previsible la imposibilidad de tal práctica en el momento ordinario”

En enjundioso trabajo de M.C. y otros, sobre el P.P., se dice que debe hablarse de prueba anticipada cuando un determinado medio de prueba ha de practicarse con anterioridad al juicio oral, incluso en la fase de instrucción, porque es previsible que en dicho acto no se pueda practicar, pero sometiéndola en todo caso a las garantías propias de los actos de prueba, es decir, oralidad, contradicción, igualdad de las partes, defensa e inmediación, aun cuando esta última se dé respecto al juez instructor en lugar del juez o tribunal sentenciador cuando la prueba se practique antes de abrirse el juicio oral.

(...omissis…)

Como ya se dijo, la prueba anticipada constituye uno de los casos de excepción que se aparta de los principios de inmediación y oralidad en el p.p. acusatorio, mediante los cuales el juez o los jueces sólo pueden basar su pronunciamiento final en las pruebas que hayan sido practicadas “en vivo “, dentro del debate oral y público, que el mismo presidió o en el que los demás jueces estuvieron presentes, tal como lo exigen los artículos 14 y 16 del COPP, o como bien lo expresa el connotado profesor alemán C.R.:

El tribunal, a través de la propia percepción, adquiere un concepto del propio acusado y de todas las personas y objetos de prueba, debe ser puesto en condiciones de juzgar, a partir de su impresión directa y en vivo acerca del hecho, tal como él se presenta según el resultado del juicio…

. (Editorial Vaddel hermanos. Año 2005, Pág (s) 38 a la 40) (Negrillas de la Sala).

En cuanto a las formalidades para la práctica de la prueba anticipada, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 728 de fecha 18 de diciembre de 2007, dejó asentado lo siguiente:

(…omissis…) las formalidades de la prueba anticipada, obligante es precisar, que ésta se realiza, de conformidad al contenido del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, únicamente en casos que se deba preservar, actos que por su naturaleza sean considerados como definitivos e irreproducibles y, que no puedan ser practicados durante el juicio oral, lo que constituye una justificada excepción a los principios generales de oralidad e inmediación que rigen el p.p. acusatorio (…omissis…)

. (Destacado de la Alzada).

Acorde con lo anterior, ciertamente el artículo 307 del Texto Adjetivo Penal, señala que la prueba anticipada debe realizarse ante el Juez de Control respectivo, bajo la premisa de necesidad, urgencia o temor fundado que la práctica de la prueba, pueda desaparecer, desvirtuarse o ser modificada durante el transcurso del proceso, debiendo concurriendo que el acto sea definitivo e irreproducible, es decir, es una prueba excepcional para asegurar las resultas de la misma al debate.

Ahora bien, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, consideran necesario y pertinente traer a colación lo establecido en la decisión No. 7C-1009-12, de fecha 31 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se dispuso lo siguiente:

…Ahora bien una vez transcrita la normativa anterior y dado que en el presente caso nos encontramos aun (sic) dentro del lapso de investigación que al efecto establece el articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se oriento totalmente por el procedimiento ordinario, previsto en el articulo (sic) 180 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a tenor a dicha norma tiene por objeto la preparación de juicio oral y publico (sic), como mediante la investigación de la verdad y la recolección de el o la Fiscal y la Defensa del imputado o imputada, siendo que bajo tal perspectiva corresponde parte de la carga que tiene el Ministerio Publico (sic) determinar mediante la acertada y oportuna investigación, la captación de todas y cada uno de los elementos necesarios que hagan constar no solo (sic) los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación de la imputada o imputado, sino también para aquellos que sirven para exculpar, tal como lo establece el articulo (sic) 281 ejusdem.

De forma tal, que lo peticionado por la defensa resulta en conclusión una experticia (sic) química y determinación de pureza que al efecto el Ministerio Publico (sic) de ser posible se encuentra en la obligación de practicar a objeto de determinar la concurrencia de cada uno de los elementos necesarios que sirvan para determinar entre otras cosas la existencia del cuerpo del delito, la acertada calificación jurídica y la forma de participación de los inculpados, siendo que en caso de pasar por alto tal actividad, es la defensa quien perfectamente y en base a las atribuciones que le otorga el articulo (sic) 127 numeral 5 del texto adjetivo penal, puede proponer como diligencia de investigación ante la sede del Ministerio Publico (sic), la practica (sic) de dicha diligencia de investigación, estando obligado el representante de la vindicta publica (sic) a responder bien positivamente ordenando la practica (sic) de tal diligencia o por el contrario negándola conforme lo establece el articulo 305 eiusdem, por causales de ilegalidad ausencia de necesidad e impertinencia, siendo este el único caso donde la parte interesa de la presente investigación podría acudir al órgano jurisdiccional a objeto de que este ejerza el control jurisdiccional de la fase de investigación.

Determinada la anterior circunstancia, resulta de esta forma improponible la practica (sic) de una prueba anticipada que necesariamente corresponde a una experticia de reconocimiento que debe practicarse como parte de la investigación dentro de la fase preparatoria del proceso en el cual nos encontramos, circunstancia que efectivamente conllevan a determinar a este juzgador, a declarar sin lugar lo solicitado por los ciudadanos ABOG. (sic) G.A.G. (sic) GONZALEZ (sic) y ABOG C.H.R.N., con el carácter de abogados defensores de los imputados J.A.M.M. Y JOSE (sic) G.H. (sic), a objeto de garantizar una efectiva y eficaz investigación, que provea a las partes, la seguridad de un acto conclusivo versado en circunstancias objetivas, reales y verdaderas…

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

De la transcripción parcial de la decisión objeto de impugnación, evidencian las juezas que conforman esta Alzada, que el juez de instancia declara sin lugar la práctica de la experticia de extracción, pesaje y clasificación por tipo y pureza, de una presunta droga de la denominada Cocaína, bajo el fundamento dicha prueba resulta improponible, en virtud de que la defensa la puede solicitar ante el Ministerio Público, como una diligencia de investigación de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Adminiculado al hecho, que el juez de instancia estableció que a los fines de efectuarse la prueba anticipada, debe cumplir los requisitos exigidos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que el acto sea definitivo e irreproducible, disponiendo que en el caso de autos, la defensa podía solicitar la práctica de la misma, siendo una experticia de reconocimiento, la cual debe realizarse como parte de la investigación, y dentro de la fase preparatoria del proceso del cual se encuentra, circunstancias las cuales llevaron al a quo ha arribar la conclusión de la declaratoria sin lugar.

Observando este Tribunal ad quem, que en el caso de marras el a quo, al declarar sin lugar la práctica de la expertita de extracción, pesaje y clasificación por tipo y pureza, de una presunta droga de la denominada Cocaína, como prueba anticipada se pronuncia motivadamente y acertadamente al indicar que dicha práctica de experticia, podía ser solicitada como una diligencia de investigación, de conformidad con lo establecido en el artículo 305 de la N.P.A., a los fines de dilucidar los hechos acaecidos, que dieron origen a la detención de los imputados de autos.

Sobre la base de las consideraciones antes esbozadas, y una vez efectuada la revisión exhaustiva de la investigación fiscal No. 24-DCD-F23-00109-2012, la cual fue requerida ad efectum videndi por esta Sala de Alzada, evidencian las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que la pretensión de los recurrentes versa sobre la práctica de la experticia de extracción, pesaje y clasificación por tipo y pureza, de una presunta droga de la denominada Cocaína, resultando oportuno señalar que de la pieza uno (I) folios ciento cinco (105) al ciento diez (110), se desprende experticia química Espectrofotometría UV-Visibles No. CG-DO-LC-LR3-DQ-12/0609, de fecha 26 de junio de 2012, suscrita por 1ER TTE. J.M. PINZÍON, TTE. K.T.L. y el TTE. F.M.R., expertos adscritos al Laboratorio Regional No. 3, del Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, realizada a las muestras tomadas signadas con los Nros. 9 al 108, 109 al 238, 267 al 366, 367 al 669, 670 al 769, 797 al 1196, 1197 al 1279, 1326 al 1425, 1426 al 1725 y 1726 al 1824, del manto asfáltico de las pipas primer súper, marca Bituplast, que arrojó como resultado de peritación que de las muestras tomadas o colectadas, se evidencia bandas de absorción características de la Cocaína, y que en relación al porcentaje de peso, luego de someter la mezcla colectada a una separación mediante el uso de una serie de solventes orgánicos, arrojó un 22.9%.

Observando quienes aquí deciden, que en la investigación fiscal existe una experticia química Espectrofotometría UV-Visibles No. CG-DO-LC-LR3-DQ-12/0609, antes descrita, lo cual constituye una diligencia de investigación cuantificable, mediante la cual se desprende cómo conclusión que de acuerdo a la peritación las muestras colectadas de las pipas de manto asfáltico primer súper marca Bituplast, presentan droga, de la denominada como cocaína, arrojando en la misma experticia un peso aproximado de 22.9% en relación total, y si bien dicha experticia no establece la pureza de la droga denominada cocaína, en la Ley Orgánica de Drogas, no preceptúa en su contenido que para configurase el tipo penal imputado a los ciudadanos J.A.M.M. y J.G.H., se deba establecer la pureza de la sustancia estupefaciente, sólo exige el peso y la determinación del tipo de sustancia.

Por lo que, a juicio de quienes aquí deciden contrariamente a lo afirmado por los recurrentes, la práctica de la experticia de extracción, pesaje y clasificación por tipo y pureza, que fuera solicitada, no cumple con los extremos intrínsecos establecidos en el contenido normativo del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que dicho acto sea definitivo e irreproducible, tal como se infiere de la recurrida, motivo por el cual se debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación.

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho G.A.G. y C.H.R.N., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 51.660 y 108.382, respectivamente, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos imputados J.A.M.M. y J.G.H., plenamente identificados, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada registrada bajo el No. 7C-1009-12, de fecha 31 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho G.A.G. y C.H.R.N., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 51.660 y 108.382, respectivamente, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos imputados J.A.M.M. y J.G.H., plenamente identificados.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión impugnada registrada bajo el No. 7C-1009-12, de fecha 31 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y, publíquese.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los catorce (14) días del mes de septiembre del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE RAMÍREZ

Presidenta/Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR ELIDA ELENA ORTIZ

LA SECRETARIA

Abg. M.C..

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 241-12 de la causa No. VP02-R-2012-000751.

Abg. M.C..

La Secretaria.