Decisión nº S2-151-08 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 16 de Septiembre de 2008

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia de fecha 3 de febrero de 2006, mediante la cual, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial declaró con lugar la acción de resolución de contrato y daños y perjuicios interpuesta, condenando en costas a la parte demandada, y fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

De otra parte se evidencia de autos, que el codemandado H.M.E., fue citado personalmente en fecha Doce (12) de Enero de 2.005 (sic), dejándose constancia en el expediente en fecha Trece (13) de Enero de 2.005 (sic), e igualmente se observa que el mencionado ciudadano no compareció ni por si ni apoderados a dar contestación a la demanda en la oportunidad correspondiente, ni promovió pruebas en el lapso probatorio, por lo cual la demandante solicita que se declare la confesión ficta del mismo, sin embargo, en este caso no puede declararse la confesión del codemandado, toda vez que en este caso aplica lo establecido en el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, referido al litisconsorcio necesario, y que se observa de autos que su codemandada T.R.D.E., presentó escrito de contestación en la oportunidad procesal correspondiente y lo alegado por ella en tal escrito se hace extensible al mencionado ciudadano en cuanto lo favorezca (…) (...Omissis...).

Por todo lo expuesto y constatando este Jurisdiscente la existencia de elementos convincentes que demuestren el incumplimiento de la obligación contenida en la cláusula Tercera del Contrato de Opción de Compra Venta (sic), ya que, el pago total de la obligación debía efectuarse dentro de los seis (06) meses siguientes a la firma del mencionado contrato, y siendo que ese lapso otorgado por la demandante a los promitentes compradores y demandados en la presente causa, vencía el doce (12) de Mayo de 2.004 (sic), no habiendo producido en juicio los demandados ninguna prueba de haber cumplido con la obligación contraída, ni de la simulación alegada y por cuanto se evidencia por lo declarado por las partes en el mencionado contrato que la parte actora en la presente causa recibió la cantidad de OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.8.000.000,oo) como parte de pago del monto total de la obligación, y por cuanto se observa que el mencionado contrato no fue tachado en la oportunidad correspondiente por los demandados ciudadanos TIBIZAY R.D.E. y H.M.E., antes identificados, este juzgador debe declarar Con Lugar (sic) la demanda por Resolución de Contrato y Daños y Perjuicios (sic) (…), y en consecuencia la cantidad e (sic) dinero dada en arras deberá quedar como indemnización de daños y perjuicios a la parte demandante. Así se decide.

(...Omissis...)

DE LOS ANTECEDENTES

Ocurren ante el Juzgado a-quo, los abogados E.P.C., Y.O. y A.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 63.558, 61.910 Y 41.848, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la ciudadana M.B., ut retro identificada, a consignar escrito libelar mediante el cual demandan por resolución de contrato y daños y perjuicios a los ciudadanos TIBIZAY ROMERO Y H.M., ambos antes identificados, bajo el fundamento que, habiéndose celebrado un contrato de opción a compra entre la parte actora y los co-demandados sobre un inmueble conformado por una parcela de terreno propio distinguida con el N° F-67, Lote F y la casa quinta sobre él construida, signada con el N° 74-26, ubicado en la calle 92 A, primera etapa de la urbanización Altamira, en jurisdicción de la anterior Parroquia Cacique Mara, hoy parroquia R.L.d. municipio Maracaibo del estado Zulia, mediante documento reconocido por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo en fecha 12 de noviembre de 2003, anotado bajo el N° 61, tomo 142 de los libros de reconocimientos llevados por dicha oficina; los referidos accionados habían incumplido –según su dicho- lo acordado en la CLÁUSULA TERCERA del contrato de opción de compra in comento, rielante en los folios trece (13) y catorce (14) de este expediente.

En efecto, según lo esgrimido por la representación judicial de la parte actora, en la aludida cláusula, se establece que el lapso de duración del contrato cuya resolución aquí se solicita es de seis (6) meses, contados a partir del día doce (12) de noviembre de 2003, fecha cierta de su autenticación, -de conformidad con copia certificada del documento de opción de compra anexo al escrito libelar-, dentro del cual los demandados debían pagar a la ciudadana M.B. la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.47.000.000,oo), que de conformidad con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial N° 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, se convierte en equivalente de CUARENTA Y SIETE MIL BOLIVARES (Bs. 47.000,oo). Así pues, en el mencionado escrito alegan el incumplimiento de la referida cláusula tercera, puesto que discurrido el lapso de duración del contrato bajo examen, no se había verificado pago alguno; en consecuencia, proceden a interponer la presente demanda con arreglo a lo previsto en el artículo 1.167 del Código Civil, solicitando a su vez que la cantidad recibida en calidad de arras por la parte actora, es decir la cantidad de OCHO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 8.000.000,oo) hoy OCHO MIL BOLIVARES (Bs.8.000,oo) fungiera como justa indemnización por los daños y perjuicios causados por los demandados en la presente causa en consonancia con lo reglado en el artículo 1.263 ejusdem.

Acompañan junto al libelo de la demanda, instrumento poder, copias certificadas del documento de opción a compra objeto de la presente causa y copias simples del mismo.

En fecha 9 de julio de 2004 la parte actora solicita al Juzgado de Primera Instancia la declaratoria de medida cautelar de secuestro sobre el inmueble objeto el contrato de opción de compra-venta sub-iudice, acompañando junto a dicha solicitud original de documento autenticado de opción de compra-venta celebrado entre las partes contendientes en el presente proceso y posteriormente registrado. La singularizada medida de secuestro fue decretada en fecha 15 de julio de 2004 y finalmente agregado en actas sus resultas en fecha 21 de julio de 2004

Una vez admitida la demanda, la ciudadana TIBIZAY ROMERO, co-demandada en la presenta causa, en fecha 13 de julio de 2004 y asistida de abogado, se dió por citada y procedió a formular su contestación a la demanda, acompañando a dicho escrito, en copias certificadas actuaciones judiciales contentivas del juicio que por simulación incoara el ciudadano L.A.A., contra las ciudadanas M.B. y TIBIZAY ROMERO, parte actora y co-demandada, respectivamente, en el presente juicio.

En fecha 25 de octubre de 2004, la representación judicial de la parte actora solicitó al Juzgado a-quo ordenar la citación de los codemandados, ciudadanos TIBIZAY R.D.E. y H.M., por cuanto opera lo establecido en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil.

El Tribunal de Primera Instancia en fecha 10 de noviembre de 2004 se pronunció al respecto estableciendo que efectivamente desde la admisión de la demanda en fecha 9 de julio de 2004 y la contestación que la ciudadana TIBIZAY ROMERO diera a ésta, en virtud de la cual quedaba emplazada en el presente juicio, hasta la fecha, habían transcurrido mas de sesenta (60) días, no existiendo en actas la citación del ciudadano H.M., en su carácter de codemandado; por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil las citaciones practicadas hasta la fecha quedaban sin efecto y en consecuencia ordena la citación de todos los demandados. En fecha 25 de noviembre de 2004, se libraron los recaudos de citación.

Posteriormente, en fecha 13 de enero de 2005 el Alguacil del Tribunal de la causa, dejó constancia de haber citado al co-demandado de autos, ciudadano H.M., en fecha 12 de enero de 2005 e igualmente consignó boleta de citación de la ciudadana TIBIZAY ROMERO, por cuanto no fue posible la práctica de su citación personal.

En fecha 24 de enero de 2005, ocurre ante el Juzgado de Primera Instancia la representación judicial de la parte actora, y solicita la práctica de la citación de la parte accionada por carteles, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, vista la imposibilidad de lograr la citación personal de la co-demandada ciudadana TIBIZAY ROMERO, la cual fue acordada mediante auto de fecha 25 de enero de 2005

Luego de cumplidas las formalidades respectivas a la citación cartelaria de la ciudadana TIBIZAY ROMERO, cuyos ejemplares fueron consignados al expediente en fecha 21 de febrero de 2005, ocurre dicha ciudadana el día 21 de marzo de 2005, asistida de abogado para darse por citada de la presente causa.

En fecha 27 de abril de 2005, la mencionada co-demandada, asistida de abogado, procede a presentar escrito de contestación de la demanda por medio del cual rechazó y contradijo todos los fundamentos alegados en la misma, refiriendo que no era cierto que la parte actora había agotado todos los medios amistosos para coaccionarla a pagar el monto total de la supuesta transacción de opción de compra venta celebrada, ya que la misma –según su decir- se debió a un acto simulado que demostraría en la oportunidad procesal correspondiente, y que en efecto no era cierto que había entregado alguna cantidad de dinero a la parte actora por concepto de arras, en virtud del supuesto contrato celebrado con la misma.

Asimismo, manifiesta que era falso lo alegado por la parte actora respecto a la existencia de la aludida acreencia por concepto de la supuesta transacción, pues -según su decir-, ésta le pidió a la ciudadana M.B. el favor de insolventarla, traspasándole a ésta los derechos de su propiedad según venta que realizó por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia de fecha 14 de marzo de 2003, ya que para el momento era víctima de presiones por parte de acreedores.

Por último, insiste la singularizada co-demandada que no era cierto que la parte accionante había agotado todos los medios amistosos para dar cumplimiento a la obligación contraída en el contrato sub-litis, puesto que para el momento de su vencimiento pesaba sobre el inmueble objeto del referido contrato una medida preventiva de prohibición de enajenar y grabar, dictada por el mismo Tribunal a-quo en juicio de simulación y nulidad de venta intentado por el ciudadano L.A.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 1.689.558 en su contra y conjuntamente en contra de la demandante, ciudadana M.B., por lo que en consecuencia, era totalmente imposible –según su dicho- entregarle a ésta el inmueble libre de gravamen, para el momento del vencimiento del referido contrato.

Por su parte, la representación judicial de la parte actora en fecha 20 de mayo de 2005 presentó escrito de promoción de pruebas, en el cual solicita se declare la confesión ficta del codemandado, ciudadano H.M. en virtud de que éste no había dado contestación a la demanda y nada probó que le favoreciera. Asimismo, promovió y ratificó las pruebas documentales constituidas por: a) Original de documento de compra venta agregado en la pieza de medidas del presente expediente; y b) Copia certificada de documento de opción de compra venta cuya resolución se solicita ante esta Alza.S., rielante en los folios trece (13) y su vuelto y folio catorce (14). Dichas pruebas fueron admitidas por el Tribunal a-quo, en fecha 30 de mayo de 2005.

Luego de cumplida con la fase procesal correspondiente en primera instancia, en fecha 3 de febrero de 2006, el Juzgado de Primera Instancia profirió la decisión bajo examen en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, la cual fue apelada en fecha 18 de septiembre de 2006 por la co-demandada, ciudadana TIBIZAY ROMERO, asistida de abogado, ordenándose oír en ambos efectos, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior Segundo, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite legal correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante esta Superioridad, solo la parte actora lo hizo en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte accionante procedió a narrar las actuaciones cumplidas durante el ìter procesal del presente juicio, insistiendo en el incumplimiento en que habían incurrido los co-demandados de autos; en consecuencia arguye que el contrato de opción de compra-venta bajo examen no se encontraba de plazo vencido -de conformidad con la cláusula tercera del mismo-, para el momento que el ciudadano L.A.A. intentó demanda por simulación contra la ciudadanas TIBIZAY ROMERO y M.B., en el cual fue decretado medida de prohibición de enajenar y grabar sobre el inmueble objeto de dicho juicio, razón por la cual argumenta la accionada haber incumplido la obligación contratada.

Por otro lado, se evidencia del escrito de informes de la parte actora, que la misma solicita ante esta Superioridad se tome en consideración la sentencia N° 202 de nuestro M.T. en Sala de Casación Civil, en Ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, la cual establece la sanción legal de confesión ficta para el demandado contumaz, pues según sus afirmaciones, el co-demandado H.M. no había asistido al proceso ni por sí ni por medio de apoderado, y nada había aportado al proceso que le favoreciera.

Asimismo, en la ocasión legal preceptuada por la Ley para la presentación de las observaciones, éste Tribunal Superior deja constancia que las partes no hicieron uso de su derecho a consignarlas.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, se constata que el objeto del conocimiento por esta segunda instancia se contrae a sentencia de fecha 3 de febrero de 2006, mediante la cual, el Juzgado a-quo declaró con lugar la acción de resolución de contrato y daños y perjuicios interpuesta, condenando en costas a los demandados, ciudadanos TIBIZAY ROMERO y H.M..

Asimismo, se evidencia de escrito de contestación de demanda, que la apelación interpuesta por la co-demandada TIBIZAY ROMERO, deviene de la disconformidad que presenta en cuanto a la singularizada declaratoria, ya que ella según su decir, no había entregado suma de dinero alguna por concepto de opción de compra –venta, pues dicha transacción se debió a un acto simulado, siendo que le pidió a la ciudadana, M.B. que la insolventara, traspasándole a ésta los derechos de propiedad sobre el inmueble antes identificado, según venta que realizó por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 14 de marzo de 2003. Aunado a lo antes expuesto, esgrime la recurrente que para el momento del vencimiento del lapso previsto en el contrato sub examine para el pago definitivo de la obligación contraída, existía una medida preventiva de prohibición de enajenar y grabar sobre el inmueble objeto del singularizado contrato, dictada por el mismo Juzgado a-quo, en juicio de simulación y nulidad de venta intentado por el ciudadano L.A.A., ut supra identificado, razón por la cual no podía hacer entrega del referido inmueble libre de gravamen –según sus afirmaciones- a la parte actora.

Quedando así definitivamente delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, se pasan a analizar los medios probatorios consignados por las partes de forma seguida:

Pruebas de la parte actora

Dentro del lapso probatorio, la demandante ratificó las instrumentales acompañadas al libelo de la demanda, promoviendo las mismas como pruebas, las cuales se detallan a continuación:

• Copias certificadas de documento de opción a compra celebrado entre las partes contendientes en este proceso, autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo en fecha 12 de noviembre de 2003, anotado éste bajo el N° 61, tomo 142 de los libros respectivos llevados por dicha oficina. Al respecto, éste arbirtium iudiciis estima que el singularizado instrumento constituye un instrumento público emanado de un funcionario público, con las solemnidades exigidas por la Ley, el cual tiene facultad para darle fe pública; es por lo que considera esta Alzada que hace plena prueba, así entre las partes como respecto de terceros, del hecho jurídico allí declarado, y aunado a que el mismo no fue tachado de falso, desconocido, ni impugnado, todo de conformidad con los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, a quien le toca decidir lo aprecia en todo su contenido y valor probatorio. Y ASÍ SE ESTIMA.

• En copias simples, contrato de opción de compra ut supra referido. Al efecto, este suscrito jurisdiccional, aprecia que el mismo constituye copia simple de un documento autenticado por un Notario, que al no haber sido impugnada, desconocido ni tachado por la contraparte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, esta Superioridad le da el correspondiente valor probatorio. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Asimismo, acompaño la demandante a su solicitud de decreto de medida preventiva de secuestro de fecha 9 de julio de 2004, las siguientes documentales:

• En copias simples, contrato de opción de compra celebrado entre las partes de este proceso, documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo en fecha 12 de noviembre de 2003, analizado ut retro.

• En original, contrato de compra-venta celebrado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo en fecha 13 de marzo de 2003, posteriormente registrado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 14 de marzo de 2003, bajo el N° 6, del Protocolo 1°, Tomo 13°. En lo atinente a dicha documental, evidencia este Sentenciador Superior que el mismo fue acompañado a la singularizada solicitud de medida preventiva con el objeto de delimitar la identificación del inmueble ut supra aludido, señalando para tales fines, que las mejoras que pudieron haber realizado sobre el los demandados no desvirtúa la identidad del mismo como objeto del contrato de opción de compra bajo examen. Al respecto cabe considerar este Tribunal de Alzada, que la litis sometida a su consideración referida a la demanda por resolución de contrato de opción de compra sobre inmueble del caso sub examine, por lo que forzosamente se infiere que el mencionado instrumento, aun cuando versa sobre la compra venta del mismo inmueble anterior a la celebración del contrato sub litis, y a pesar de que el mismo no fué desconocido por la parte demandada, resulta impertinente por no guardar congruencia entre el thema decidendum y los hechos controvertidos, en consecuencia se desestima. Y ASÍ SE VALORA.

Pruebas de la parte demandada

La parte demandada en el presente juicio no promovió pruebas.

Conclusiones

Constata este Jurisdicente que en el caso facti-especie la parte actora fundamenta su demanda en un contrato de opción de compra-venta celebrado entre ésta y los co-demandados TIBIZAY ROMERO Y H.M., en virtud del cual, declara recibir de ellos la cantidad de OCHO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 8.000.000,oo) hoy OCHO MIL BOLIVARES (Bs.8.000,oo), como parte del pago de la venta definitiva, la cual fue fijada en la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs.55.000.000,oo) actualmente, CINCUENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 5000.000,oo), y en el cual la partes establecieron un lapso de seis (6) meses contados a partir de la firma del documento, para que los accionados en su carácter de promitentes compradores cancelaran el saldo restante de la obligación adquirida, es decir la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.47.000.000,oo) actualmente CUARENTA Y SIETE MIL BOLIVARES (Bs. 47.000,oo), cantidad que alega la parte actora no haber sido cancelada en el singularizado lapso, en consecuencia demanda la resolución de contrato sub litis, y solicita que la cantidad de dinero recibida en calidad de arras fungiera en su favor como justa indemnización por los daños y perjuicios causados.

Con la finalidad de realizar el pronunciamiento definitivo en la presente causa, considera éste oficio jurisdiccional imperativo esbozar ciertos lineamientos para inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia, y al respecto, resulta oportuna inicialmente, la cita de los artículos 1.159 y 1.160 en el siguiente sentido:

Artículo 1.159.- Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.

Artículo 1.160.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.

Así pues, observa esta Alza.S. que la acción ejercida por la parte demandante, constituye una acción de resolución de contrato celebrado entre ambas partes procesales, destacándose que la doctrina ha sido amplia y conteste en determinar que la acción resolutoria es la facultad que tiene una de las partes en un contrato bilateral, de pedir la terminación del mismo y en consecuencia ser liberada de su obligación, si la otra parte no cumple a su vez con la suya, fundamentándola en el equilibrio patrimonial de las partes, que debe restablecerse entre las mismas y que quedaría roto si una de las partes tuviese que cumplir su obligación sin habérsele a ella cumplido a su vez.

En tales términos, el Código Civil, regula la acción de resolución de contratos, de la siguiente forma:

Artículo 1.167: En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.

Asimismo, el Dr. E.M.L., en su obra “CURSO DE OBLIGACIONES. DERECHO CIVIL III”, Caracas-Venezuela, págs. 516-518, nos manifiesta como efectos principales de la singularizada acción resolutoria los siguientes:

(…Omissis…)

1° La terminación del contrato bilateral, que al ser declarado resuelto se extingue. Ahora bien, el contrato se considera terminado, no desde el momento en que se declara la resolución, sino que se considera como si jamás hubiese existido, volviendo las partes a la misma situación en que estaban antes de contratar.

2° Un efecto retroactivo, mediante el cual el contrato se considera como si efectivamente jamás hubiese celebrado. Como consecuencia tenemos:

Las partes vuelven a la misma situación precontractual, en que se encontraban antes de celebrar el contrato y, por lo tanto, deben devolverse mutuamente las prestaciones recibidas con motivo de las obligaciones que hubiesen ejecutado durante la vigencia del contrato.

(…Omissis…)

3° La parte cuyo incumplimiento culposo da motivo a la resolución queda obligada a la indemnización de los daños y perjuicios que la resolución causa a la parte accionante. Para algunos autores, la acción por daños y perjuicios es subsidiaria de la de cumplimiento de contrato o de la resolución de los contratos bilaterales. Es decir, para que proceda la acción por daños y perjuicios debe haberse pedido necesariamente el cumplimiento o la resolución del contrato

.

(…Omissis…)

Ahora bien, en el contrato in examine se establece el acuerdo de opción a compra de un bien inmueble determinado, tipo de contrato en el que el propietario de una cosa, concede a otra persona, por tiempo determinado y en ciertas condiciones, la facultad exclusiva de adquirirlo, obligándose a mantener durante ese tiempo lo ofrecido a su disposición en las condiciones pactadas, sin embargo, de la interpretación que sobre el contrato de autos se hace, se desprende que los demandados no dieron cumplimiento a la cláusula tercera del contrato de opción a compra-venta celebrado, pues éste establecía un lapso de seis (6) meses dentro del cual no se verificó el pago de la cantidad acordada por las partes.

Así, en el texto del contrato base de la acción, literalmente se establece lo siguiente: “Entre nosotros M.R.B. (…) se denominará LA PROMITENTE VENDEDORA (…) y TIBIZAY R.D.E. Y H.M.E. (…) LOS PROMITENTES COMPRADORES, hemos convenido celebrar el presente contrato” (cita), disponiendo en tal sentido en la cláusula tercera lo siguiente:

El lapso o término de la presente opción de compra-venta tiene una duración de seis (6) meses contados a partír (sic) de la fírma (sic) del presente documento. Durante el mencionado lapso LOS PROMITENTES COMPRADORES, se obliga (sic) a cancelar LA PROMITENTE VENDEDORA (sic), el saldo restante es decír (sic), la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (BS.47.000.000,oo).

Ahora bien, la parte demandada, rechaza la decisión tomada por el Juez a-quo, pues a su juicio tal contratación se debió a un acto simulado, alegando que le pidió el favor a la demandante, ciudadana M.B. de insolventarla, traspasándole a ella los derechos de propiedad del inmueble objeto del contrato de opción de compra sub iudice, según venta que realizara por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 14 de marzo de 2003; pues según sus afirmaciones, para el momento era víctima de presiones por parte de acreedores.

Así pues, establecido esto, y frente a los alegatos contrapuestos de las partes de no cumplimiento y de incumplimiento por tratarse el referido contrato de opción de compra de un acto simulado, cabe advertirse en armonía con lo reglado en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, quien pretenda que ha sido libertado de una obligación debe probar el pago de la misma, por lo que frente a los fundamentos de la co-demandada, ciudadana TIBIZAY ROMERO respecto a que el contrato sub litis fue producto de una simulación convenida entre al parte accionante y los co-demandados TIBIZAY ROMERO y H.M., se invertía en contra de ellos la carga de la prueba de tales alegatos. Y ASI SE ESTIMA.

En tal sentido, evidencia este Juzgador que la ciudadana TIBIZAY ROMERO no aportó medios probatorios al proceso que le favoreciera, con el propósito de demostrar sus alegatos, respecto a que el contrato in comento se debió a un acto simulado, pues si bien es cierto, se desprende de actas que efectivamente la misma, en conjunto con el ciudadano H.M., le traspasaron la propiedad del señalizado inmueble a la parte actora, de conformidad con documento de compra venta registrado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuido de Registro del Municipio Maracaibo de Estado Zulia de fecha 13 de marzo de 2003, anexo en original a la pieza de medidas del presente expediente; también es cierto que el contrato de opción de compra venta sub especie litis, donde se configura la parte actora como promitente vendedora y los co-demandados como promitentes compradores del singularizado bien inmueble, es de fecha posterior, pues el mismo fue autenticado por ante la Notaria Pública Quinta del Municipio Maracaibo del estado Zulia en fecha 12 de noviembre de 2003; en consecuencia estima este Tribunal ad-quem, que dicha convención anterior no arriba elementos de convicción respecto a que el contrato cuya resolución se solicita fue el resultado de un acto simulado. Y ASI SE APRECIA.

Por otra parte, arguye la recurrente que su incumplimiento se debió a que para el momento del vencimiento del lapso previsto en el contrato sub examine para el pago definitivo de la obligación contraída, existía una medida preventiva de prohibición de enajenar y grabar sobre el inmueble objeto la singularizada convención, en juicio de simulación y nulidad de venta intentado por el ciudadano L.A.A., antes identificado, razón por la cual no podía hacer entrega del referido inmueble libre de gravamen a la parte actora. Al respecto colige este Jurisdicente que una vez celebrado el contrato de opción de compra cuya resolución aquí se solicita en fecha 12 de noviembre de 2003, y discurrido como fue el lapso de seis (6) meses previsto en éste para la cancelación de la cantidad restante por concepto de compra definitiva de dicho inmueble, fue decretada en el antes mencionado juicio por ante el Juzgado Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, tal como se evidencia de actas, medida de prohibición de enajenar y grabar sobre el mismo inmueble en fecha 3 de mayo de 2004, alegato éste que esgrime la ciudadana TIBIZAY ROMERO para fundamentar la supuesta imposibilidad de entregarle el inmueble libre de gravamen a la parte actora.

En efecto, se evidencia de actas en copias certificadas el decreto de la medida preventiva antes mencionada, sin embargo, advierte este Tribunal de Alzada que la enajenación del singularizado inmueble en virtud del contrato de opción de compra sub litis se verificó antes de la fecha en la cual se decretó la referida medida cautelar, por tanto, para el momento del vencimiento del contrato bajo examen ya se había efectuado la tradición del inmueble a los co-demandados, por lo que en consecuencia; resulta sin fundamento el alegato de la recurrente respecto a que en vista del incumplimiento de la cláusula tercera del contrato que estudiamos, la misma no podía hacer entrega a la parte actora del inmueble en virtud de la existencia de la antes señalizada medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el juzgado a-quo en el juicio por simulación y nulidad de venta intentado por el ciudadano L.A.A.. Y ASI SE CONSIDERA.

Dentro de otro orden de ideas, respecto a la solicitud de la demandante de autos, ciudadana M.B., en su escrito promocional de pruebas respecto a que se declarara la confesión ficta del co-demandado H.M.d. conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, observa el que aquí decide que efectivamente el co-demandado H.M., fue citado personalmente en fecha 12 de enero de 2005, dejándose constancia de su citación en actas en fecha 13 de enero de 2005, y pese a que el singularizado no compareció ni por sí ni por apoderados a dar contestación a la demanda incoada en su contra en la oportunidad procesal correspondiente, ni promovió pruebas en el lapso probatorio, estima esta Superioridad que no procede la confesión ficta del demandado, pues es aplicable al caso sub examine lo consagrado en el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 148.- Cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, o cuando el litisconsorcio sea necesario por cualquier otra causa, se extenderán los efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces en algún término o que hayan dejado transcurrir algún plazo.

Acerca de esta figura procesal, el jurista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de de Procedimiento Civil, Tomo I, páginas 459 y 460, Ediciones Liber, Caracas 2006, expresó:

(…Omissis…)

Llámase al litisconsorcio necesario cuando existe una sola causa o relación sustancial con varias partes sustanciales activas o pasivas, que deben ser llamadas todas a juicio para integrar debidamente el contradictorio, pues la cualidad activa o pasiva, no reside plenamente en cada una de ellas. (…Omissis…). De la misma manera, si varios comuneros demandan el dominio sobre la cosa común o la garantía de la cosa vendida: uno de ellos no puede ejercer singularmente la acción porque carece de la plena legitimación a la causa

. (…Omissis…)

En atención a lo ut supra señalizado, se extienden los efectos legales de los actos realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces que hayan dejado transcurrir algún lapso preclusivo, en derivación, estima este Juzgador Superior que opera de pleno derecho la anterior regla, pues al dar contestación a la demanda la co-demandada TIBIZAY ROMERO, y vista la inactividad procesal del otro demandado H.M., al no asistir al acto de contestación y no probar nada que le favoreciera durante la etapa probatoria, debe extenderse a favor de éste los efectos del acto de litiscontestación que dió la referida ciudadana en los mismos términos, puesto que en el caso in comento se configura cabalmente un litisconsorcio pasivo necesario. Y ASÍ SE ESTIMA.

Por último, atiende necesario esta Superioridad pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud de pago por daños y perjuicios causados a la parte actora, por concepto del incumplimiento de la obligación contraída en el contrato de opción de compra.-venta celebrado, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.263 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

Artículo 1.263.- A falta de estipulación contraria, lo que se da en arras al tiempo de la celebración del contrato o con anterioridad a este acto, se considera como garantía de los daños y perjuicios para el caso de contravención.

Si la parte que no ha incurrido en culpa no prefiere exigir el cumplimiento de la convención, puede retener las arras que haya recibido o exigir el doble de las que haya dado.

En efecto, la cantidad entregada por los demandados TIBIZAY ROMERO Y H.M. en la calidad de arras a la demandante, en virtud del incumplimiento demandado y constatado este Jurisdiscente sobre su procedencia, también por ende se entiende la necesidad de declararse con lugar dicha solicitud. Y ASI SE ESTABLECE.

En conclusión, tomando base en el estudio cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub iudice en concatenación con los medios probatorios aportados por la parte actora y valorados por este Sentenciador, frente a la declaratoria con lugar de la presente demanda, por mora en el cumplimiento ó por la comprobación del incumplimiento de la obligación contractual de pago que tenía la parte demandada según lo dispuesto en la cláusula tercera del contrato sub litis, siendo que el contrato base de la acción propuesta fue reconocido por las partes contratantes, adquiere fuerza de ley entre dichas partes de acuerdo a las disposiciones sustantivas civiles que regulan la constitución y los efectos de los contratos, se origina en derivación, la necesidad para este Tribunal de Alzada, CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado a-quo, y en consecuencia la cantidad de dinero entregada a la ciudadana M.B. quedará como indemnización por los daños y perjuicios causados; y por ende procede a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la co-demandada TIBIZAY ROMERO, y así en el dispositivo de este fallo, se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS sigue la ciudadana M.B. contra los ciudadanos TIBIZAY ROMERO Y H.M., declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la ciudadana TIBIZAY ROMERO, asistida por el abogado M.P., contra la sentencia de fecha 3 de febrero 2006, proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la supra aludida decisión de fecha 3 de febrero de 2006, proferida por el precitado Juzgado de Primera Instancia, todo ello de conformidad con los términos explanados en la parte motiva del presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandada-recurrente por haberse confirmado la decisión apelada en la presente causa, de acuerdo con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFIQUESE

A los fines previstos por el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de septiembre de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia 149° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DR. E.E.V.A.

LA SECRETARIA TEMPORAL

ABOG. MSc. M.V.V.

En la misma fecha, siendo las nueve y quince minutos de la mañana (9:15 a.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABOG. MSc. M.V.V.

EVA/mvv/ig