Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Protección del Niño y el Adolescente de Yaracuy, de 7 de Octubre de 2010

República Bolivariana de Venezuela

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la

Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy.

Años: 200° y 151º.-

Visto con informes de la parte demandada.

Expediente: 5.734

Demandante: M.I.M.R., cédula de identidad Nº 3.923.187.

Apoderada Judicial: M.J.P.M., Inpreabogado Nº 86.202.

Demandada: D.M.Á., cedula de identidad Nº 8.518.402.

Apoderada Judicial: R.O.E., Inpreabogado Nº 55.140

Motivo: Presunta Construcción en suelo Ajeno.

Sentencia: Definitiva

Conoce este juzgado superior del recurso de apelación interpuesto el 12 de abril de 2010 por la apoderada judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado del Municipio Nirgua de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy que declaró con lugar la presente demanda condenándola a demoler la pared, columnas, bases o cimientos, vigas de arrastre y de corona que haya construido en el terreno propiedad de la actora y construir la pared divisoria entre ambas propiedades colindantes y en caso de no cumplir con lo ordenado deberá pagar a la actora la cantidad de cien mil bolivares (bs. 100.000) como indemnización de daños y perjuicios así como el pago de las costas procesales.

Se le dio entrada al presente expediente el 19 de mayo de 2010 y en esa misma oportunidad, de conformidad con el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil, se fijó oportunidad para solicitar la constitución de asociados y de no constituirse, continuar con el acto de informe al vigésimo día de despacho siguiente.

El acto de informes correspondió el 21 de junio de 2010, acto al que solo compareció la parte demandada quedando agregado sus informes a los folios del 157 al 172.

El 19 de julio de 2010 la representación judicial de la parte demandada mediante diligencia ratificó escrito de informes y consigno documento que cursa al folio 178 y 179.

Siendo la oportunidad de dictar sentencia este tribunal procede a hacerlo previas las consideraciones siguientes:

Alegatos de la querellante

Adujo la demandante:

1. Que es propietaria de un inmueble (parcela de terreno y binehechurias construidas) ubicado en la avenida Primera Sur del barrio El Paraparo, Municipio Nirgua estado Yaracuy.

2. Que el terreno le pertenece por haberlo comprado al Municipio Nirgua según documento protocolizado por ante el Registro inmobiliario de Nirgua el 1 de septiembre de 1986 bajo el nº 49, folios 114 al 115, P.P., Tomo 1º, Tercer trimestre de 1986, y las bienhechurias según documento protocolizado en la misma oficina de Registro en fecha 10 de junio de 1986, bajo el nº 68, folios 176 al 178, P.P. Tomo 1º, 2º trimestre del mismo año.

3. Que el 29 de mayo de 2009 se traslada a su inmueble con la finalidad de limpiar el terreno y sorprendentemente se consigue a la ciudadana D.M.Á., quien es propietaria del inmueble que colinda con el suyo por el lindero sur ejecutando la construcción de una estructura en concreto armado con sus respectivas fundaciones.

4. Que el terreno de su propiedad posee una forma asimétrica encontrándose una línea quebrada justamente en el lindero sur, lo que trae como consecuencia que el terreno de la mencionada ciudadana también posea la misma forma.

5. Que a pesar de que su parcela esta totalmente cercada, la mencionada ciudadana de manera abusiva, actuando de mala fe y con la finalidad de cuadrar su construcción comenzó a fracturar en dos lugares distintos la pared hasta la parte interna de su propiedad, que separa ambos terrenos.

6. Que a pesar de haber conversado para que desistiera de continuar construyendo dentro de su terreno, y haciendo caso omiso a la solicitud procede a excavar dentro de su terreno a una distancia aproximada de cuatro metros de la pared divisoria, plantando allí una columna con su respectiva fundación y excavó igualmente al lado de la pared divisoria del lindero este.

7. Que en fecha 7 de julio de 2009 se traslada nuevamente a su terreno percatándose de que la demandada se introdujo abusivamente dentro de su parcela derrumbando totalmente la pared que divide ambas parcelas con la intención de apropiarse de parte de su terreno.

8. Que solicitó por ante la oficina de ingeniería municipal una inspección en el sitio, ordenando ésta la paralización provisional de la obra por no poseer la permisología respectiva.

9. Que la demandada ha actuado de mala fe ya que durante los 22 años que tiene como propietaria del inmueble, esta ha sido su vecina con su grupo familiar, ya que el inmueble que ahora es de su propiedad era de su padre, así mismo ha sabido cuales son los limites y características del mismo, y muy a pesar de ello ha insistido en ejecutar la obra sin su consentimiento excediendo sus linderos e invadiendo su parcela de terreno por el lindero sur.

   Petitorio:

10. Que por todo lo antes expuesto demandan a la ciudadana D.M.Á. para que convenga o en su defecto sea condenada por el tribunal a: destruir la obra ejecutada dentro del terreno de su propiedad; b) que sea condenada a restituir en las mismas condiciones y el mismo lugar en que se encontraba la pared derrumbada y c) que pague la suma de cien mil bolívares (Bs. 100.000,oo) por concepto de daños y perjuicios .

    De la providencia cautelar:

    Que a los fines de evitar que se continúen haciendo obras de construcción y asegurar las resultas del presente proceso aunado a que existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y por existir el temor que se continúe construyendo en menoscabo de sus derechos solicita se dicte medida de paralización total de las actividades de construcción.

    Estimó la presente demanda en la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,oo).

    Fundamentó la presente acción en los artículos 115 y 116 de la Constitución Nacional y en el artículo 557 del Código Civil.

    Documentos anexos con la demanda:

    • Marcado “A” documento público protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del (antes) Distrito Nirgua, registrado bajo el número 49, folios 114 al 115, PP, 3er. Trimestre del año 1986. El presente documento se valora por ser de eminente carácter público, en base a lo que estatuyen los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que del mismo se desprende venta pura y simple realizada entre el Concejo Municipal del Dtto. Nirgua del estado Yaracuy con la ciudadana M.I.M.R. (demandante de autos) sobre un inmueble constitutivo de un lote de terreno municipal constante de 15 metros de frente por 12 metros de fondo, lo cual constituyen 180 metros cuadrados, en la avenida Primera Sur del Barrio Paraparo de esta ciudad, y alinderada de la siguiente manera: Norte: sitio que fue de J.E., Sur: casa que fue de la señora P.O. cerca en medio, Este: casa y solar de la señora C.d.M. y Oeste: casa y solar del señor G.O., calle 7 en medio.

    • Marcado “B” copia certificada de documento público protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del (antes) Distrito Nirgua, registrado bajo el número 28, a los folio 81 al 83 del PP, tomo 1ro. 4to. Trimestre de 1982. Valgan las mismas consideraciones para el instrumento anterior, motivo por el cual del mismo se desprende que relacionado con la venta de bienhechurias por parte del ciudadano A.M.H. a M.M.R. (demandante de autos), sobre un inmueble tipo vivienda todavía en construcción enclavada sobre una parcela de terreno ejido de la municipalidad del municipio Nirgua, ubicada en la Avenida Primera con calle 7, del barrio Paraparo, ubicada dentro de los siguientes linderos: Naciente (este): con casa de la señora C.M., Poniente (oeste): con casa y solar de mi propiedad, Norte: con la indicada avenida Primera que es su frente y Sur: con solar de la casa del señor M.T..

    • Marcada “C” copia certificada de documento emitido por la Alcaldía del Municipio Nirgua, la cual es valorada conforme constituye documento administrativo; así mismo al ser valorada, se desprende que la misma es una acta de paralización de la obra que se realizaba en el sector Paraparo, específicamente en el calle 7 con avenida Primera, en virtud de que en ese acto la demandante de autos denunció que la ciudadana demandada ocupaba la propiedad de la ciudadana demandante de autos, por parte de la alcaldía del municipio Nirgua. (f. 12).

    • Marcada “D” inspección judicial cursante a los folios del 13 al 29. la cual se valora por cuanto el mismo comporta un documento público, ya que, fue emitido por el funcionario público que la ley faculta para tal fin; por lo que de la misma se desprende lo siguiente: Que al estar el tribunal constituido en el inmueble ubicado en la calle 7 cruce con avenida Primera del Barrio el Paraparo del municipio Nirgua se dejó constancia de que (previo asesoramiento del experto) el lindero norte (que es su frente) tenía una longitud de 15,17 metros, que por el Sur tiene un primer segmento de 7,11 metros lineales y un segundo segmento de 6.81 metros formando una linea quebrada; por el Este una medida de 14.95 metros y por el Oeste una medida de 12.8 metros. Que la pared que limita el inmueble inspeccionado por la parte sur tiene una abertura por la cual pasa al terreno inspeccionado una columna de arrastre de concreto armado que forma un ángulo con una columna de soporte conectada a toda una estructura que se observa en el solar vecino de este lindero sur; que de igual forma el terreno que colinda con el terreno inspeccionado con el lindero sur se observa una estructura de columnas de vigas de arrastre y vigas de corona, toda en concreto armado y que la misma se prolonga sobre el terreno inspeccionado formando un ángulo aproximado de 4 metros por un lado y 2 por el otro a travesando la pared divisoria entre el terreno inspeccionado y el terreno donde se observa la estructura referida.

    De las defensas esgrimidas por la demandada (f. 40 al 43).

1. Que niega rechaza y contradice los hechos y el derecho que aduce la demandante de autos.

2. Que es falso que el terreno de la demandante por el lindero Sur sea asimétrico.

3. Que tampoco es cierto que el terreno de la demandada tenga forma asimétrica.

4. Que es incierto que la demandada haya actuado de mala fe.

5. Que no es cierto que la demandada de manera abusiva haya fracturado en dos lugares distintos la pared propiedad de la demandante.

6. Que es incierto que la demandante haya conversado con la demandada para que desistiera la construcción en el terreno de su propiedad.

7. Que es falso que en el mes de julio la demandada se introdujera en el terreno de la demandante y haya derrumbado totalmente la pared que divide ambos inmuebles.

8. Que es cierto que la demandante tenga un inmueble que colinde con el suyo.

9. Que es cierto que la dirección de ingeniería municipal a través de una inspección practicada por el fiscal, paralizara la construcción por la denuncia interpuesta, pero que una vez constatada la documentación de ambas, le reanudaran el permiso para continuar con la misma, documento éste que no presento la demandante.

10. Que de lo expresado en el libelo de la demanda, esta reconoce que durante varios años ha colindado con la demandada y su grupo familiar e igualmente admite que el padre de la demandada era el antiguo propietario.

11. Que es cierto que la demandada ha construido sin permiso de la demandante, ya que la municipalidad le otorgó los permisos de construcción una vez adquirido el lote de terreno, por lo que no tiene necesidad del permiso de un vecino ajeno o de alguien que emita permiso para construir a menos que no sean los exigidos por la ley.

12. Que se declare sin lugar la presente acción.

    De las pruebas promovidas en el lapso probatorio

    De la parte demandada:

    1. Documentales:

       A.1 Promueve y reproduce documento de propiedad de su inmueble donde se especifican extensión, linderos y demás características del mismo, a los fines de probar la existencia física del mismo. Para el presente instrumento es valido hacer mención a que el mismo se trae a los autos como si se tratara de un documento público, veamos que indica a la norma en este tipo de casos:

       Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil:

       Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

       Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

       La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El objeto se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere.

       Ahora bien, el presente fotostato simple traído a los autos por la parte demandada, el cual reposa a los folios 47 y su vuelto, observa quien aquí suscribe que no se trata de una copia claramente inteligible, al contrario, existen parte obscuras en el mismo oscuras e incomprensibles, motivo por el cual, este juzgador no valora el presente instrumento. Así se decide,

       A.2 Promueve y consigna documento de propiedad del inmueble cuando le compró al municipio el terreno que hoy es objeto de litigio por uno de sus linderos presuntamente según la demandante, de donde le vende parte del mismo a la demandada, el cual tenia para ese momento una extensión de (462 mts 2), de donde se desprende que las medidas no son asimétricas como lo pretende hacer ver la demandante de autos. El presente instrumento ya fue valorado en su oportunidad, por lo que nada tiene que expresar este juzgador en este momento sobre el mismo.

       A.3 Promueve y reproduce permiso de construcción emanado de la dirección de ingeniería del municipio Nirgua donde se le otorgo la permisología a la demandada para construir. El presente instrumento no consta en las presentes actas procesales, motivo por el cual nada puede expresar este juzgador al respecto.

    2. Testimoniales:

       B.1. Promueve la testimonial del ciudadano H.L.e., a los fines de que se absuelva posiciones juradas así como la parte demandada esta dispuesta a comparecer al tribunal y absolverlas recíprocamente a la parte demandante. La presente prueba no fue admitida, tal como se desprende del auto de admisión de pruebas que reposa al folio 54, por lo que nada tiene que expresar este juzgador superior al respecto.

       De la parte demandante:

    1. Documentales:

       A.1 Reproduce el documento cursante a los folios del 6 al 8 del presente expediente en el que se evidencia que la demandante es propietaria de la parcela de terreno. El presente documento ya fue valorado en su oportunidad, motivo por el cual nada tiene que expresar este juzgador al respecto.

       A.2 Reproduce el documento cursante a los folios 9 al 11 del presente expediente en el que se evidencia la titularidad que tiene la demandante sobre las bienhechurias enclavadas en la dicha parcela. Valgan las mismas consideraciones hechas al anterior.

       A.4 Reproduce el documento cursante al folio 12 en el que se le ordena a la demandada de autos la paralización provisional de la obra, por no poseer la permisologia.

       A.5 Reproduce la inspección judicial cursante a los folios del 13 al 33 del presente expediente mediante el cual se evidencia que la porción de terreno ocupada desde hace varios años por la demandante posee forma asimétrica y que en el lindero sur se encuentra una línea quebrada formada por dos segmentos, así mismo que la pared divisoria que limita por el lindero sur con el inmueble de la demandada tiene una abertura y que desde el terreno propiedad de la demandada se prolonga una estructura de columnas, vigas, coronas y vigas de arrastre sobre el terreno de la demandante. Tal inspección ya fue valorada en su oportunidad.

    2. Inspección judicial

       Promueve Inspección Judicial y a tal fin solicita se designe experto fotógrafo para que el tribunal se traslade y constituya en la parcela de terreno propiedad de la demandante y se deje constancia de:

       -Las medidas que posee actualmente dicha parcela por cada uno de sus linderos.

       -Si por el lindero sur la parcela de la demandante se prolonga desde el terreno de la demandada una estructura formada por columnas, vigas coronas y vigas de arrastre sobre el terreno de la demandante.

       -Si por el lindero sur existe una pared divisoria y cuales son sus características.

    3. Experticia.

       Promueve la prueba de experticia para lo cual solicita se efectué el nombramiento de experto y practique experticia sobre la pared divisoria que se encuentra en el lindero sur y se verifique cuanto tiempo tiene construida dicha pared.

       En fecha 5 de noviembre de 2009 la apoderada judicial de la parte actora mediante diligencia se opone a la prueba promovida por la demandada en el capitulo II de su escrito de pruebas.

       En fecha 6 de noviembre de 2009, el tribunal admite las pruebas de ambas partes y en cuanto a la prueba promovida en el capitulo II (Testificales) por la parte demandada niega la prueba de confesión solicitada por no ser el señor H.L.E. parte en el juicio de conformidad con el articulo 403 del Código de procedimiento Civil, y artículo 407 eiusdem, dándose respuesta a la oposición formulada por la parte actora en fecha 5 de noviembre de 2009 (f. 52)

       De lo expuesto en el informe técnico: (f. 78 al 84)

       Para establecer la antigüedad de la pared objeto de la acción y que forma parte del lindero entre dos inmuebles ubicado en la dirección antes señalada se pudo establecer sin lugar a dudas que la pared existente se encuentra construida dentro de los limites del terreno perteneciente a la Sra. D.Á. por treinta y cinco centímetros (35 cms) a lo largo de 12.55 ml que corresponden al actual lindero sur del inmueble de la demandante.

       El 15 de diciembre de 2009, la apoderada judicial de la parte demandada solicita aclaratoria de la última parte del resultado del informe determinado por ellos. ( f. 85)

       En fecha 13 de enero de 2010 fue consignada la aclaratoria de la última parte del informe de experticia en el que los expertos comunican que el lindero sur de la demandante esta demarcado con pared y esta pared se encuentra construida dentro de la parcela de la demandada.

       De la sentencia apelada (f. 103 al 118)

       En fecha 5 de abril de 2010, el Juzgado del Municipio Nirgua de esta Circunscripción Judicial declaró con lugar la presente demanda, condenando a demoler la pared, columnas, bases, ya que la misma sobrepasó el lindero norte; así mismo condenó a pagar a la demandada, en caso de que dicha pared no sea demolida el monto de bs. 100.000 para que la misma parte demandante proceda a la demolición. El tenor de la citada decisión fue del tenor siguiente:

       … Por lo que valoradas las pruebas presentadas por las partes y no estando en discusión, que la demandada: D.M.A., es quien está construyendo la obra al norte del terreno de la actora el cual igualmente es el sur de la demandada, pues la representante judicial de ésta, indicó como cierto que La dirección de Ingeniería municipal, le paralizó la obra a su mandante y que posteriormente le reanudaron el permiso para continuar la construcción de su vivienda, que el terreno y casa de la demandante es colindante con el terreno propiedad de su representada y que éstas durante muchos años han sido vecinas, lo que constituye un hecho cierto, admitido por la demandada y por tanto exento de prueba y así se deja establecido.

       Demostrado, con las pruebas valoradas y en especial con la experticia antes referida, que la demandada sobrepasó el limite de su lindero y construyó en terreno de la demandante una pared, apropiándose de treinta y cinco (35) centímetros de ancho por doce metros con cincuenta y cinco metros lineales (12,55 m.l.) del terreno propiedad de la actora, que deberá responder por ello y en consecuencia deberá retirarse al lugar que originalmente ocupaba la pared divisoria entre ambas propiedades. Así se deja establecido.

       Alegó la demandante que la construcción se efectúo de mala fe, por lo que al respecto es conveniente indicar, que la mala fe es una intención perversa, y al respecto señala el Diccionario Enciclopédico de derecho usual del Dr. G.C., Editorial Heliasta S.R.L. 1.981 “…Que constituye en su acepción forense, una malicia o temeridad con que se hace una cosa o se posee o detenta algún bien. Es la convicción intima de que no se actúa legítimamente, ya por existir una prohibición legal o una disposición en contrario; ya por saberse que se lesiona un derecho ajeno o no se cumple un deber propio…”.

       De donde se entiende que para que se determine la mala fe, la persona debe haber obrado con conocimiento de causa, es decir sabiendo que iba a causar el daño. En el caso presente, la demandada, reconoce que la actora es la colindante y propietaria del inmueble que está al norte de su propiedad, reconoce que no contó con la voluntad de ésta, es decir con su consentimiento, para fracturar la pared que divide las dos propiedades, demolerla y luego volverla a edificar, dejando de su lado una extensión de treinta y cinco (35) centímetros de ancho por doce metros con cincuenta y cinco metros lineales (12,55 m.l) del terreno propiedad de la actora, equivalentes a CUATRO METROS CON TREINTA Y NUEVE CENTIMETROS CUADRADOS, autorización que desdeño, al considerar que por estar autorizada para la construcción por el Municipio, no requería de la autorización de su vecina. Lo cual desde luego, no hubiera sido necesario, si no hubiera tenido nada que ver con la pared divisoria entre las partes contendientes, y la ocupación de una porción del terreno de la actora, pero al haber tenido la demandada que tocar la citada pared y traspasar el lindero, debió contar con la autorización de su vecina, a quien conoce desde hace muchos años, como quedó admitido en su contestación, de allí que dado la forma subrepticia, indolente, irrespetuosa en que obró la demandada, al desconocer y actuar en forma ilícita, afectando el derecho de propiedad de su vecina sobre el área que ocupó y que se evidencia tanto de las inspecciones oculares hechas al terreno en cuestión por este tribunal, como de la experticia evacuada en esta causa, forzoso es concluir que las actuaciones de la demandada fueron efectuadas de mala fe como lo asegura la actora, pues estaban dirigidas en forma conciente a causarle un daño y de esa manera apropiarse la demandada de parte del terreno de la actora. Así se decide.

       Conforme a lo antes señalado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 557 del Código Civil, la presente acción debe declararse con lugar, todo lo cual se determinará en la dispositiva de este fallo y así se deja establecido…

       De los informes ante esta alzada (f. 126 al 139)

       • En sus informes la representación de la demandada expone:

       • Que la presente demanda se trata de una supuesta construcción en suelo ajeno, específicamente en el terreno de la demandante solicitando la destrucción de lo construido en el, así como la indemnización por la cantidad de cien mil bolivares (BsF. 100.000,oo).

       • Que el juez de la causa al dictar la sentencia cae en una serie de contradicciones tanto en la motiva como en la dispositiva trayendo como consecuencia que la demandada resulte condenada en todos los aspectos.

       • Que dicho terreno es propio con una extensión pequeña de diez metros de frente por veinte metros de fondo lo que da un total de (200 mts).

       • Que el terreno esta alinderado de la siguiente manera: Norte: con casa de la ciudadana M.P. de Gonzàlez; Sur: con casa y solar de A.M. (hoy de la demandante) Este: con casa y solar de C.M. y Oeste: con calle siete que es su frente.

       • Que con mucho sacrificio adquirió el terreno e inició su construcción solicitando los permisos de construcción a la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio.

       • Que en vista de la denuncia por parte de la demandante le ordenan paralizar la misma, pero una vez demostrado con la inspección e investigación realizada le dieron la razón ya que estaba construyendo con los permisos pertinentes, por lo que fue reanudado el permiso para construir y hacer su vivienda de manera legal.

       • Que su documento de propiedad esta registrado bajo el Nº 148, folios 214 al 215, PP Adc., Tomo 1º, 4º Trimestre de fecha 23/11/2001 por ante la oficina Inmobiliaria del Municipio Nirgua de esta Circunscripción Judicial.

       • Que la demandante es propietaria de unos terrenos contiguos que colindan con los terrenos de la demandada, según documento registrado bajo el Nº 49, P.P., Tomo 1º. 3º T de 1986. cuyos linderos son Norte sitio que fue de J.E.; Sur: casa que es o fue de la señora P.O. cerca en medio; Este: casa y solar de la señora C.M. y Oeste: casa y solar de G.O. calle siete de por medio, con una extensión de 180 mts2).

       • Que la demandante también anexa un documento de unas bienhechurias adquiridas y enclavadas sobre ese mismo terreno registradas bajo el nº 28, P.P., Tomo 1º, 4to Trimestre de 19 de noviembre de 1982.

       • Que la actora consigna dos documentos para solicitar su pretensión, pero es el caso que el documento que cita en el libelo bajo el Nº 68, de fecha 10/6/1986, P.P., Tomo 1º, 2º T de 1986 no coloca ninguno de sus linderos, ni extensión ni metraje.

       • Que la demandada construyó dentro de su propiedad y así fue determinado por los expertos en la inspección realizada, y solicitada por la parte demandada y no por la parte actora como lo expresa el juez de la causa, resultando que la construcción se hizo dentro de los linderos de la demandada que colinda con el lindero sur de la demandante.

       • Que el informe de los expertos arrojo una vez solicitada la aclaratoria en cuanto al lindero sur; que la pared se encuentra construida dentro de la parcela de la demandada quien ejerce el recurso de apelación por sentirse afectada.

       • Que el juez del municipio trata de confundir manifestando algo que no esta expresado por la opinión de los expertos en su inspección, siendo esta la única prueba basada en los documentos de ambas partes que les proveyó el tribunal.

       • Que su documento no fue impugnado por lo que tiene toda validez.

       • Que al folio 114 línea trece, en la sentencia el juez, habla de las pruebas de la demandada y cita el documento correctamente, pero coloca unos metros distintos que no son los de la demandada.

       • Que tampoco es cierto que se actuó de mala fe, la demandada obró con conocimiento de causa, sin ocasionar daño a nadie, solo construyó de manera legal y a la luz publica su pared en el lindero sur dentro de su propiedad, y no en el lindero norte como lo señala el juez en su dispositiva.

       • Que la indexación por daños y perjuicios debe intentarse por vía separada.

       • Que en base a lo anteriormente expresado solicita que se corrijan todas las contradicciones que se encuentran en la parte narrativa, motiva y dispositiva de la sentencia por que lo que se quiere aclarar es si la demandada ciudadana D.Á. construyó en el terreno de la demandante ciudadana M.M. cosa que no ocurrió demostrado esto con los documentos de propiedad de ambas partes y la experticia practicada por tres expertos así como la aclaratoria de fecha 13 de enero de 2010.

       • Que se declare con lugar la presente apelación y se revoque la decisión. Se pronuncie en cuanto a la indexación y se condene en costas a la demandante de autos.

       Documentos anexos al escrito de informes:

       Consigna copias simples de documentos públicos venta pura y simple entre el concejo municipal del Dtto. Nirgua del estado Yaracuy y Síndico Procurador con la ciudadana M.I.M.R.., debidamente registrado por ante el Registro Publico de Nirgua y con la venta de bienhechurias por parte del ciudadano A.M.H. a M.M.R., debidamente registrado así como de exposiciones fotográficas de la contestación de la demanda, del escrito de pruebas de ambas partes, solicitud de aclaratoria del informe técnico sobre la ultima parte. (folio 140 al 171)

       De las consideraciones finales para decidir

       Este procedimiento se inicia por demanda que –considera este juzgador- contiene un señalamiento o denuncia que expone el demandante en cuanto a que el demandado al momento en que emprende una construcción, enclava parte de la misma sobre parte del terreno propiedad de la demandante.

       En cuanto a la legitimación activa, en este procedimiento, en principio, en base a la lógica jurídica la tiene el propietario del terreno que presuntamente sobre el cual se construye, y en todo caso deberá acompañar título de propiedad para solicitar la referida protección a su propiedad.

       En cuanto a la legitimación pasiva, corresponde a quien aparezca –y se demuestre- como dueño o dueño de la obra de construcción que se enclava en propiedad del suelo ajeno.

       Respecto al procedimiento, el juez, al recibir la demanda (denuncia) debe disponer su traslado asistido de un experto –situación esta que se produjo como consta de autos-.

       En el caso de autos se alega la parte demandante que la ciudadana D.Á. (demandada de autos), al momento de realizar una construcción en su propiedad contigua se extendió hacia su propiedad y construyó (la demandada) sobre su terreno, veamos que pruebas en autos corroboran dicha situación.

       En el mismo orden de ideas, consta en autos que, en fecha 12 de noviembre de 2009, se trasladó el a quo conjuntamente con la parte promovente y dejó constancia de que las medidas del terreno propiedad del la accionante son las siguientes: Este: (12,38 mts), por el Oeste: (11,97mts), por el Norte: (15,2 mts) y por el Sur: (12,38mts), de que por el lindero Sur se observa una pared de construcción reciente de 10 hiladas de bloques de cemento de alto y 5 columnas de concreto armado en cabillas de alambron y sunchos triangulares de alambre, sobre base de concreto armado, igualmente se puede observar como a un metro en su parte mas angosta y del terreno vecino una estructura formada por columnas y vigas de corona y que las vigas de arrastre no se podían observar desde el inmueble donde estaba constituido el tribunal porque lo impedía la pared divisoria. De estas situaciones se dejó constancia también mediante reproducciones fotográficas (folios 62 al 64).

       De igual forma consta en inspección judicial extralitem (que reposa en los folios 28 y 29) realizada por el Juzgado del Municipio Nirgua de esta Circunscripción Judicial que encontrándose constituidos en el inmueble de la demandante (objeto del presente litigio) se observó que la pared que limita al inmueble inspeccionado por la parte Sur tiene una abertura por la cual pasa al terreno inspeccionado una columna de arrastre de concreto armado conectada a toda una estructura que se observa en el solar vecino, y que dicha estructura sobre el terreno inspeccionado, atravesando la pared divisoria entre el terreno inspeccionado y el terreno donde se encuentra la referida estructura.

       Por otro lado consta al expediente, que en fecha 14 de diciembre de 2009, los expertos designados ciudadanos A.T., R.M. y L.M.Q., Ingeniero Civil y Arquitectos los dos últimos, titulares de las cédulas de identidad 3.890.917, 5.464.234 y 1.345.296 a los fines de establecer la antigüedad de la paredes que es objeto de la presente acción respectivamente, y que al momento de que consignaron a los autos el informe técnico de la experticia practicada, exponiendo que pudieron establecer sin lugar a dudas que la pared existente (y objeto del presente juicio) se encuentra construida dentro de los límites del terreno perteneciente a la demandada por 35 cm que corresponden al actual lindero sur del inmueble de la demandante; y determinándose por dichos expertos que dicha pared es de reciente construcción.

       Ahora bien, de todos los instrumentos probatorios existentes en autos, y de la situación expuesta, es evidente que la ciudadana demandada extendió su construcción por el lindero Sur, transcendiendo a la propiedad de la demandante por unos 35 centímetros, lo cual hace que dicha construcción hecha por la parte demandada se adentrara sobre el terreno propiedad de la demandante, tal y como lo denunció en su demanda.

       Por otro lado, tenemos el artículo 547 del Código Civil expone que nadie puede ser obligado a ceder su propiedad ni a permitir que otros hagan uso de ella, sino por causa de utilidad pública (caso que desde ningún punto de vista nos ocupa), de igual forma, el mismo código sustantivo, en su artículo 559, señala que si en la construcción de un edificio se ocupare de buena fe una parte del fundo contiguo y la construcción se hubiere hecho con conocimiento y sin oposición del vecino, el edificio y el área podrán declararse propiedad del constructor, quien, en todo caso quedará obligado a pagar al propietario del suelo el valor de la superficie ocupada, y además lo daños y perjuicios.

       En base a lo anterior, y a las normas señaladas, queda en evidencia que el vecino de la construcción contigua (parte demandante) inequívocamente ha manifestado su oposición y descontento con la construcción realizada por la parte demandada, ya que se le extendió hasta su propiedad inmueble, motivo por el cual, los pedimentos aquí formulados deben proceder.

       En otro termino de ideas, en análisis a la apelación ejercida en cuanto al monto que se condenó a pagar en caso de que la parte demandada no cumpliera la orden de demoler la pared y sus accesorios, por un monto de Bs. 100.000 para que la parte demandante efectúe la demolición señalada y restituya su pared, para quien suscribe en base a las máximas de experiencia y al costo de los materiales de construcción tal monto lo considera exagerado, motivo por el cual, considera procedente disminuir tal monto a la suma de Bs.F. 50.000.

       Es válido indicar que el referido monto se condena a pagar, sólo si la parte demandada incumple con la orden de demoler la pared que por 35 centímetros se adentró en los límites de la propiedad de la parte demandante y no restituye la pared divisoria entre los dos linderos colindantes. Así se decide.

       Decisión

       En mérito de los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 12 de abril de 2010 por la apoderada judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado del Municipio Nirgua de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy.

       En consecuencia:

1. Se condena a la parte demandada a demoler la pared, columnas, bases, cimientos, vigas de arrastre y de corona y cualquier otro accesorio de dicha construcción que se haya construido en el terreno, propiedad de la parte actora.

2. Se condena a construir la pared divisoria entre ambas propiedades colindantes, por el lugar donde antes se encontraba, es decir, 35 centímetros, o sea, doce metros con 55 centímetros más adentro y hacia el terreno de la parte demandada, restituyendo de esta forma la pared en el lugar que corresponde entre ambas propiedades contiguas, dejando así el terreno de la parte actora en sus condición original, lo cual debe ser cumplido por la parte demandada en el lapso de 30 días consecutivos siguientes a la fecha en la que se ordene la ejecución de la presente sentencia.

3. En caso de que la parte demandada no cumpla con lo ordenado deberá pagar a la parte actora la cantidad de Bs.F. 50.000 para que esta proceda a efectuar la referida demolición en demolición y restituir la anterior pared en su lugar, lo cual se establece por indemnización de daños y perjuicios, que fuera solicitado.

4. No hay condenatoria en costas del presente recurso por no haber vencimiento total en el mismo.

   Publíquese, notifíquese y regístrese. Déjese copia certificada.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en San Felipe, a los 7 días del mes de octubre del año dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   El Juez Superior,

   Abg. E.J.C.C.

   La Secretaria,

   Abg. L.V.M.

   En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 10.10 de la mañana.

   La Secretaria,

   Abg. L.V.M.