Decisión nº FG012012000111 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 12 de Abril de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

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Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, (12) de Abril del año 2012

201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2011-0000140

ASUNTO : FP01-R-2010-0011401

JUEZ PONENTE: DRA. G.M.C.

CAUSA Nº FP01-R-2011-0000140 FP01-R-2010-0011401

RECURRIDO: TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL – CIUDAD BOLÍVAR- ESTADO BOLÍVAR

RECURRENTES:

Abg. S.A.,

Abg. M.G. Y

Abg. J.G.M.

IMPUTADO: ELIAS ABBOUD Y A.A.

REPRESENTACION FISCAL: Abg. M.F.

Delito: Estafa

MOTIVO: Recurso de Apelación de auto,

de conformidad con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2011-0000140, contentiva de Recurso de Apelación de Auto, procedente del Tribunal 2do de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ciudad Bolívar., interpuesto por el Abog. M.F., procediendo en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público, actuante en el proceso penal que le sigue. Tal acción de impugnación ejercida en contra de la decisión proferida por el antes nombrado tribunal en fecha 13 de Mayo de 2011, declara con CON LUGAR Y EN CONSECUENCIA LA medida de prohibición de salida del país sustituida POR LA L.S.R. establecida en el articulo 243 del Código Orgánico Procesal Penal y los ciudadanos ELIAS ABBOUD Y A.A..

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para la solución del asunto.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 13 de Mayo de 2011, TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL –CIUDAD BOLÍVAR, ESTADO BOLÍVAR, declaró CON LUGAR la solicitud de Revisión de Medida planteada por la defensa que asiste a los ciudadanos ELIAS ABBOUD Y A.A., señalando el juzgador entre otras cosas lo siguiente:

(…) Los ciudadanos ELIAS ABBOUD Y A.A. debidamente asistidos por los ABOG. S.A.F., M.G.M. Y J.G.M., mediante la cual SOLICITA la NULIDAD ABOSOLUTA del dictamen emitido por el Tribunal de Control, mediante el cual decreto medida cautelar de Prohibición de Salida del País y Prohibición de Enajenar y Gravar. Arguyen los solicitantes, que tal dictamen entre otras transgresiones el debido proceso, y es el caso, que ante el Ministerio Público cursa la causa en etapa de investigación, que si bien es cierto, no se ha producido en acto de impugnación, no es menos cierto, que esta etapa constituye el desarrollo de la investigación que pudiere arrojar la comisión de un hecho punible y la determinación de sus autores, en razón de lo cual considérale Tribunal que el caso que nos ocupa no adolece de la s causas que conducirán a las Nulidades Absolutas a las que se refiere el Artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a esto, es entendido que antes de producirse la impugnación primero es necesario tener los elementos de convicción que la sustenten, y que a la vez indicarían en su resultado el hecho típico que recibiría el concepto de precalificación delictiva, en búsqueda de lo cual el Ministerio Público en base a esta fundamentación este tribunal debe declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta. En fecha 27 de enero de 20011este Juzgado impuso a los ciudadanos ELIAS ABBOUD Y A.A. una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACION DE LIBERTAD, contenida en el Ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en Prohibición de Salida del País, todo ello previo Requerimiento de Fiscalía Quinta del Ministerio Público, en virtud de la investigación aperturado en ese despacho fiscal por el delito de Estafa, acción esta no prescrita y perseguible de oficio. El artículo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, (…) Esgrimida la articulación antes reproducida, y considerando que el estadote libertad es regla, la cual impera en el sistema procesal vigente, procede quien aquí decide, la revisión de la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, impuesta el 27 de enero de 2011, relativa a la prohibición de salida del país de los ciudadanos ELIAS ABBOUD Y A.A., de conformidad con lo estatuido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.- (…) La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su texto establece derechos y garantías procesales, incluyendo dentro de estos el derecho al transito , el derecho al trabajo, así como también los derechos económicos, que constituyen la facultad de Libre Comercio, consagrados en los Artículos 50, 87 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela(…) Ahora bien, de acuerdo al contenido de estos dispositivos constitucionales, su espíritu constituye una serie de derechos que los solicitantes indican les son vulnerados; y en el presente caso este Tribunal al dictar las medidas solicitadas por el Ministerio Fiscal ignoraba las condiciones, actividades, labores y el hecho de que la actividad comercial de los mismos, se verían afectados por tal dictamen, que constituye una limitación al ejercicio de estos derechos, situación esta que ahora varia, en virtud de la información suministrada por los solicitantes en su escrito, y como quiera que es obligación del estado garantizar la promoción y ejecución de sus derechos, así como su protección, es por lo que el examen y revisión de medida es declarado CON LUGAR Y EN CONSECUENCIA LA medida de prohibición de salida del país sustituida POR LA L.S.R. establecida en el articulo 243 del Código Orgánico Procesal Penal y los ciudadanos ELIAS ABBOUD Y A.A. quedan sujetos a comparecer tanto al Ministerio Público como al Tribunal en caso de que así se les requiera cabe destacar que el presente pronunciamiento no afecta en modo alguno los derechos de los pretensores, toda vez que la medida de Prohibición de Enajenar y Grabar garantizada a todas luces sus posibles derechos, por lo tanto esta queda vigente. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA. Por los argumentos y fundamentos antes expuestos, este Tribunal segundo de Control de Juicio Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, Administrando Justicia, Actuando en Nombre de La República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley ACUERDA la solicitud formulada por los ciudadanos ELIAS ABBOUD Y A.A., debidamente asistidos por los Abog. S.A.F., M.G.M. Y J.G.M., y en consecuencia de conformidad con las previsiones de articulo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la L.S.R. de los ciudadanos ELIAS ABBOUD Y A.A., constituyendo la medida cautelar contenida en el articulo 256 Ordinal 4º de ejusdem; que consistió en decretar la Prohibición de Salida del País por lo que se ORDENA oficiar lo conducente a la Dirección de Extranjería. Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad del acto de fecha 27 de enero de 2011 (...)

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, los abogados S.A., M.G.M. Y J.G.M., procediendo en su carácter de defensores privados actuando en representación de ELIAS ABBOUD Y A.A., en el proceso penal, que se le sigue por su presunta incursión en la comisión del delito de ESTAFA, ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde discurre de la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

“(…)I. DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO. El presente recurso se interpone contra el auto dictada por el Juzgado Segundo de Control en fecha 13 de mayo del año en curso y de la cual fuimos notificados el pasado 31 de mayo. Dicha decisión fue dictada por la a fecha antes señalada y consideramos que la misma es recurrible conforme a las disposiciones adjetivas arriba señaladas, encontrándonos dentro del lapso legal para la interposición de este recurso. En este particular debemos hacer mención de la sentencia de fecha 05-08-2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se establece como deben computarse los días para la interposición de los recursos. II DE LA DECISION RECURRIDA. Como señalamos anteriormente el pasado 13 de mayo del año en curso el Tribunal ya mencionado a solicitud de los abogados de los ciudadanos ELIAS ABBOUD Y A.A., reviso la medida de prohibición de salida del país que fuera dictada por ante este Tribunal en contra de estos ciudadanos a solicitud del Ministerio Público en fecha 27-01-2011 con ocasión a la investigación penal que adelanta este despacho fiscal por la presunta comisión del delito de estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal. Para arribar a esta decisión el Juzgador luego de invocar varias disposiciones legales de orden constitucional y procesal así como señalar varias decisiones relativas a la materia decide revisar la medida dictada en los siguientes términos “ Ahora bien, de acuerdo al contenido de estos dispositivos constitucionales, su espíritu constituye una serie de derechos que los solicitantes indican les son vulnerados; y en el presente caso este Tribunal al dictar las medidas solicitadas por el Ministerio Fiscal ignoraba las condiciones, actividades, labores y el hecho de que la actividad comercial de los mismos, se verían afectados por tal dictamen, que constituye una limitación al ejercicio de estos derechos, situación esta que ahora varia, en virtud de la información suministrada por los solicitantes en su escrito, y como quiera que es obligación del estado garantizar la promoción y ejecución de sus derechos, así como su protección, es por lo que el examen y revisión de medida es declarado CON LUGAR Y EN CONSECUENCIA LA medida de prohibición de salida del país sustituida POR LA L.S.R. establecida en el articulo 243 del Código Orgánico Procesal Penal y los ciudadanos ELIAS ABBOUD Y A.A. quedan sujetos a comparecer tanto al Ministerio Público como al Tribunal en caso de que así se les requiera cabe destacar que el presente pronunciamiento no afecta en modo alguno los derechos de los pretensores, toda vez que la medida de Prohibición de Enajenar y Grabar garantizada a todas luces sus posibles derechos, por lo tanto esta queda vigente. Y ASI SE DECIDE.” La referida decisión se trata de un AUTO, mediante la cual el Tribunal revisa una medida de coerción personal dictada por el mismo que lo hace apelable como tal. III. DE LOS VICIOS QUE ADOLECE LA DECISION RECURRIDA. Al examinar la decisión dictada por el Tribunal Ad Quen, se puede evidenciar que la misma adolece del vicio de falta de motivación, requisito esencial que se debe acompañar a toda decisión, tal como lo dispone el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal (…) ha de precisarse que la audiencia de razonamiento en las decisiones judiciales, es violatoria de las garantías constitucionales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, puesto que obstaculiza, hace nugatorio el derecho de defensa y viola el derecho de las partes de tener una resolución debidamente fundada en los hechos y el derecho (…) la motivación no tiene que ser exhaustiva ni detallada, basta que sea concisa y precisa para que se conozcan los argumentos y enlaces lógicos que conducen a la conclusión; pero debe ser suficientemente amplia que de respuestas a todos los planteamientos de las partes y englobe el total de las pruebas que ofrezcan; tan clara; que las partes sin mayor dificultad pueden comprender las razones del juzgador y tan precisa, que no se diluya en elucubraciones estériles, lo cual, como ya hemos señalado, no ocurrió en el presente caso. (…)en la decisión recurrida el juzgador, no indica de manera clara en que elemento se baso para tomar su decisión, como por ejemplo cual es la actividad laboral desarrollan los ciudadanos ELIAS ABBOUD Y A.A., y en tanto se ven afectados al limitarse sus derechos por la medida que en su oportunidad fuera dictada. Cabe señalar aquí que la medida de PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAIS, que solicito el Ministerio Público en su oportunidad, se hizo con intención de sujetar a los referidos ciudadanos al proceso penal que se había iniciado en su contra. De igual manera a nuestro juicio, la decisión recurrida, resulta a nuestro juicio contradictoria, pues al señalar “(…) y es por lo que el examen y revisión de medida es declararlo CON LUGAR y en consecuencia la medida de prohibición de salida del país, es sustituida por la l.s.r. establecida en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”, cabe preguntarse ¿revoco o sustituyo esta medida? A nuestro juicio lo que hizo fue revocar su propia decisión, pues el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal no establece medida de coerción penal alguna, es decir no sustituyo la medida de coerción personal dictada inicialmente por otra menos gravosa, sino que la revoco, de allí nuestra argumentación de que esta decisión resulta contradictoria en su esencia. IV. DEL PETITORIO. Es fuerza a todo lo antes mencionado esta Representación fiscal del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones, que el presente recurso sea ADMITIDO y posteriormente declarado CON LUGAR y en consecuencia se decrete la nulidad absoluta de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control y se mantenga la medida de Prohibición de salida del país que fuera dictada es su oportunidad en contra de los ciudadanos ELIAS ABBOUD Y A.A. (…)” .

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En su oportunidad legal, los Abog. S.A. Y M.G.., en su carácter de DEFENSORES PRIVADOS, presentan escrito mediante el cual d.F.C. al recurso de apelación incoado por la Fiscalia Quinta del Ministerio Público de los ciudadanos ELIAS ABBOUD Y A.A., rebatiendo sus argumentos de la manera siguiente:

“(…)es curioso como el representante de la Fiscalia Quinta denuncia en esta oportunidad el vicio de falta de decisión en al motivación de la decisión, cuando no le importo que el auto de 15 de febrero, en el cual este mismo tribunal acordó la aplicación de medidas cautelares solicitadas por él, estuviese verdaderamente inmotivado. Tambien es curioso como se alude al tema de la motivación, cuando esta estuvo ausente en la solicitud presentada por el Ministerio Público, en fecha 13 de Diciembre de 2010, cuando requerían una medida de coerción personal sin estar llenos los extremos de procedencia legales, vulnerándose el derecho constitucional a la defensa, previsto en el articulo 49.1 de nuestra constitución. Al respecto y mas allá que el Tribunal debió como órgano garante de los hechos fundamentales advertir la falta de fundamentación de la solicitud y declararla improcedente, en uso de sus facultad de control de conformidad con lo previsto en el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que el Ministerio Público es parte de buena fe en el proceso (…)debiendo actuar bajo los principios rectores, de objetividad y probidad, según lo establecido en los artículos 10 y 12 del ministerio público. En tal sentido el ministerio público tiene como norte constitucional (art 285) garantizar el respeto a los derechos y garantías constitucionales, la celeridad y la buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso. Ahora bien esta defensa no observa ningún vicio en la motivación de la decisión que revoco la medida cautelar de prohibición de salida del país, toda vez que el juzgador plasmó su sentencia de forma concisa pero suficiente los motivos que lo llevaron a ello, siendo a demás que es una facultad jurisdiccional del Juez de Control, de conformidad con el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.(…) CAPITULO III. NULIDAD DE OFICIO PRO VIOLACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PRESENTE CASO. La solicitud de imposición de la medida de coerción personal, fue presentada ante el Juez de Control por la representación fiscal en el trascurso de la investigación penal, sin cumplir previamente con el deber de comunicarle formalmente a nuestros defendidos sus derechos establecidos en la Constitución y las demás leyes, imponerlos de las actas de investigación e informarles de forma precisa y circunstanciada de los hechos por los cuales se les investiga (…). La finalidad del acto de impugnación es informar al imputado de los hechos que se le investigan, para que active el derecho a la defensa desde la FACE incipiente del proceso, a los fines de que el mismo no se desarrolle a espaldas de aquel. Por o tanto al no haberse verificado esta condición excepcional de necesidad y urgencia extrema, era obligatorio la imputación fiscal, previa al decreto de la medida de coerción penal, y así debió ser decidido por este Tribunal. Denunciamos, en consecuencia, la violación directa del derecho a la defensa, previsto en el artículo 49, numeral 1º, de la constitución. CAPITULO IV. DE LOS MOTIVOS QUE HACEN IMPROCEDENTE LA IMPOCISIÓN DE MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL. (…) el contenido de esta norma tiene como objeto establecer límites racionales al poder estatal para restringir la libertad personal, estableciéndose principios y garantías procesales con el fin de reducir al mínimo el elemento represivo y evitar exceso en el uso de las medidas de coerción personal. precisamente a los efectos de resguardar los derechos fundamentales del imputado, el Código Orgánico Procesal Penal ha preceptuado el principio e libertad, establecido en el Artículo 243(…) de esta norma puede verificarse, con facilidad el principio que determina, como regla general, la libertad plena y sin restricciones de la persona involucrada en el proceso penal. Este principio cardinal del sistema penal, como lo es la libertad, es, además, un valor reconocido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no solo como derecho civil fundamental (art 44) sino como precepto fundamental del estado (art. 1). Además, se corresponde este principio con la disposición constitucional de presunción de inocencia (art 49.2).(…) Ciudadano Juez, para una persona promedio que viaja al exterior ocasionalmente, probablemente más por motivos de placer o diversión que por razones de negocios, una medida de prohibición de salida del pais representa una restricción apenas mínima de su libertad que, a simple vista, no afecta su desenvolvimiento significativamente. Sin embargo, para un pequeño grupo de personas que hace vida en otros países, la imposibilidad de salir de Venezuela si constituye un gravísimo perjuicio y limitación a su libertad individual. Esta realidad desgraciadamente, solo la conoce verdaderamente el que tiene un estilo de vida que traspasa las fronteras de una nación como por ejemplo las personas que tienen familiares en otros países y los visitan constantemente, o aquellos como nuestros defendidos, que son comerciantes y empresarios con vision globalizadota del mercado. Aquellas personas que no viven bajo este estilo les resulta difícil comprender como una prohibición de salida del país sin autorización previa de un tribunal, que solicito esta Representación Fiscal, es algo casi tan perjudicial y dañino como la prisión preventiva (…). Es publico y notorio que nuestros representados son comerciantes con una larga trayectoria profesional y personal en todo el territorio de la República, que con su arduo sudor y esfuerzo han ganado el cariño y respeto de los venezolanos y extranjeros como personas honorable y trabajadoras que luchan día a día por este país. Así mismo tienen intereses económicos y personales en otras partes del mundo donde han invertido y asentado sus negocios con el mismo esfuerzo que lo han hecho aquí, y los frutos que recogen es gracias al empeño, dedicación y supervisión personal que colocan en cada uno de ellos. (…)de tal manera la medida que les prohíbe salir del país tiene un inmenso impacto en su vida cotidiana, de tal forma que nos atrevemos a afirmar que constituye una grave limitación a su libertad personal y de trabajo afectando de manera directa a sus negocios y vida económica , e indirectamente a todo el personal que labora en sus empresas.(…)Porque la prohibición de enajenar y grabar el inmueble es garantía suficiente para tutelar el derecho del denunciante. No existe ninguna duda sobre que las medidas cautelares son instrumentales al proceso. Es importante resaltar, que la medida nominada de prohibición de enajenar y grabar solicitada por el Ministerio Público tuvo como fundamento, por asi establecerlo el Juzgador, en “el temor grave del daño económico a la victima como consecuencia del hecho constitutivo de estafa”. Ahora bien para esta defensa y muy a pesar de que tampoco se llenaron los extremos legales para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar el inmueble objeto del proceso (fomus boni iuris y periculum in mora requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil), la tutelar cautelar en todo caso provisionó a la victima de una garantía suficiente para resguardar sus intereses que están representados en la vivienda por la cual optaron en los contratos suscritos con empresa INVERSIONES ALBA, C.A. Si bien es cierto que la legislación venezolana tiene un sistema cautelar mixto, por medio del cual coexiste el poder cautelar especifico y el poder cautelar general, no es menos cierto que con la medida de prohibición de enajenar y gravarel bien objeto del proceso se garantizó el ejercicio de la jurisdicción tanto en lo derechos de los denunciantes como en la función del Estado. Por esta razón, a nuestro juicio es clara, la infracción al principio de proporcionalidad en materia penal de materias de coerción personal cuando a demás se solicita y se decreta a nuestros defendidos de prohibición de salida del país, visto que ya se decreto y materializó una medida de aseguramiento del bien inmueble. El caso de autos, desde el punto de vista cautelar, resulta atípico toda vez que el inmueble objeto de la operación actuante tiene una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar por un órgano administrativo del estado (INDEPAVIS), y además tiene la misma medida por decreto cautelar que realizo el Tribunal a petición de la Fiscalía, encontrándose la pretención de los denunciantes, que también es el fin del proceso penal altamente asegurada. (…). PETITORIO FINAL. Con base a todo lo anteriormente expuesto, solicitamos, muy respetuosamente, se emitan los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declare sin lugares recurso de apelación interpuesto por la Fiscalia Quinta del Ministerio Público. SEGUNDO: Se declare de conformidad con el contenidote los artículos 191,195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO del auto de fecha 27 de enero dictado por este tribunal, mediante el cual decreto en contra de ELIAS ABBOUD Y A.A. medida cautelar de prohibición de salida del país y prohibición de enajenar y grabar un inmueble propiedad de la empresa INVERSIONES ABA,C.A., sociedad mercantil plenamente identificada en la presente causa, en la cual nuestros defendidos son accionistas y representantes, a solicitud de la Fiscalia Quinta del Ministerio Público; todo ello en virtud de la violación directa al derecho a la defensa, tutela judicial efectiva, derecho al debido procesal y derecho a ser oído previa a la imposición de medidas cautelares, previstos en los artículos 26 y 49, numerales 1º y 3º, Constitucional. Igualmente, se declare la nulidad de todos los actos consecutivos a ese acto, que del mismo emanaren o dependieren, de conformidad con el artículo 196, encabezado del Código Orgánico Procesal Penal. (…).

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Adolescente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los G.M.C., Ellys A.R.N. y M.G.R.D., siendo el primero de los mencionados el ponente el cual resolverá la cuestión planteada.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se admitió y se está en el lapso establecido para la resolución de la cuestión planteada.

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Con el propósito de resolver la apelación sometida a nuestro juicio, Observa este Despacho Superior un vicio insaneable en el fallo elevado a nuestra revisión, y que el apelante denuncia, conllevando el mismo (el vicio) a la nulidad absoluta del pronunciamiento jurisdiccional objetado, se hace preciso acotar, que siendo evidente el vicio denunciado, y dando sólo el mismo lugar a la nulidad absoluta del fallo cuestionado, se prescindirá del estudio de las demàs denuncias expuestas por el formalizante en apelación.

En principio tenemos que, alega el recurrente en su escrito rescisorio:

(…) En la decisión recurrida el Juzgador, no indica de manera clara en que elementos se baso paa tomar su decisión, como por ejemplo cual es la actividad laboral desarrollan los ciudadanos ELIAS ABBOUD Y A.A., en tanto se ven afectados limitarse sus derechos por la medida que en su oportunidad fuera dictada. Cabe señalar aquí en la medida de PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, que solicito el Ministerio Público en su oportunidad, se hizo con intención de sujetar a los referidos ciudadanos al proceso penal que había iniciado en su contra. De igual manera a nuestro juicio, la decisión recurrida resulta, a nuestro juicio contradictoria (…), cabe preguntarse ¡revoco o sustituyo esta medida? A nuestro juicio lo que hizo fue revocar su propia decisión, pues el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal no establece medida de coerción personal alguna, es decir no sustituyo la medida de coerción personal dictada inicialmente por otra menos gravosa, sino que la revoco, de allí nuestra argumentación de que esta decisión resulta contradictoria en su esencia(…)

En relación a ello observa esta Superior Instancia que el Juez A Quo en el tratamiento dado al examen y revisión de la medida cautelar impuesta a los ciudadanos ELIAS ABBOUD Y A.A. fundamentó su decisión en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal y sustituyendo así la medida cautelar contenida en el artículo 256 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal consistente Prohibición de Salida del país por una L.s.R., expresando en su decisión en los términos siguientes:

(…) Ahora bien, de acuerdo al contenido de estos dispositivos constitucionales, su espíritu constituye una serie de derechos que los solicitantes indican les son vulnerados ; y en el presente caso éste Tribunal al dictar las medidas solicitadas m por el Ministerio Fiscal ignoraba las condiciones, actividades laborales y el hecho de que la actividad comercial de los mismos, se verían afectados por tal dictamen, que constituye una limitación al ejercicio de estos derechos, situación esta que ahora varía, en virtud de la información suministrada por las solicitudes en su escrito, y como quiera que es obligación del estado garantizar la promoción y el ejercicio de sus derechos, así como su protección, es por lo que el examen y revisión de medida es declarado CON LUGAR, y en consecuencia la MEDIDA DE PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS constituida por la L.S.R. establecida en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal y los ciudadanos ELIAS ABBOUD Y A.A. quedan sujetos a comparecer tanto el Ministerio Público como al Tribunal en caso de que así se les requiera cabe destacar que el presente pronunciamiento en afecta en modo alguno los derechos de los pretensores, toda vez que la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar garantiza a todas luces sus posibles derechos, por esto queda vigente. Y ASÌ SE DECIDE. DISPÒSITIVA. Por los argumentos y fundamentos antes expuestos éste Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, Administrando Justicia actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, ACUERDA la solicitud formulada por ciudadanos ELIAS ABBOUD Y A.A., debidamente asistidos por los Abogados SIMONS ANDARCIA FEBRES, M.G.M. Y JOS EGREGORIO MARINHO, en consecuencia de conformidad con las previsiones del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la L.S.R. de los ciudadanos ELIAS ABBOUD Y ADNANA ABBOUD, sustituyendo la medida cautelar contenida en el artículo 256 Ordinal 4º de ejusdem; que consistió en decretar la Pr5ohibiciòn de Salida del país, por lo que se ORDENA oficiar lo conducente a la Dirección de Extranjería. Redeclara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de fecha 27 de Enero de 2011(…)

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De lo anteriormente trascrito esta Sala única de la Corte de Apelaciones observa que el Juez Segundo en Funciones de Control al momento de dictar su providencia se apego a las normas establecidas en el Titulo VIII del Código Orgánico Procesal Penal relativas a el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal (artículo 243 y ss), de lo cual deduce esta Sala que el Juez de instancia yerro en virtud de que debe entenderse esta petición (en el presente caso)como una revisión de la medida de coerción personal y como tal resolverse en base a la normativa legal contentiva en el capitulo V de la norma adjetiva penal (art. 264 y ss), por cuanto esta última se aplica en aquellos casos en los cuales las razones por las que fue dictada la medida se han modificado o han variado, lo cual es distinto a la prolongación en el tiempo de la misma. Tal como lo manifiesta la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 685, del 29 de abril de 2005, caso: Ovirma del Valle Chacón Pisani, con Ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño:

(…) En este sentido, esta Sala observa que la Ley adjetiva penal establece en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:“El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación” (Subrayado de esta Sala). De acuerdo con la norma transcrita, no hay limitación alguna a la posibilidad de solicitar al juez que revoque o sustituya la medida de privación judicial preventiva de la libertad por otra menos gravosa para el imputado, como una vía ordinaria para lograr tal propósito perseguido; y en todo caso, el juzgador debe revisar cada tres (3) meses la necesidad de mantener la medida cautelar en cuestión. Ahora bien, es claro que toda medida de coerción personal que se imponga a una persona que esté sometida a un proceso penal, tendrá un plazo máximo de aplicación que no puede exceder de la pena mínima para cada delito ni de dos (2) años. Esa pérdida de la vigencia se traduce en la libertad del imputado o acusado y debe ser proveída, de oficio, por el Tribunal que esté conociendo de la causa. En tal sentido, si la libertad no es decretada, entonces, el afectado, o su defensa, debe solicitar la libertad, de conformidad con lo que dispone el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Si la libertad es negada por el Tribunal que conoce de la causa, ello permite que la parte afectada pueda interponer el recurso de apelación que dispone el cardinal 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que esa negativa le produce un gravamen. En efecto, si la privación de la libertad se ha prolongado más allá del límite máximo establecido, esto es, dos (2) años, y sin embargo el juez se niega a hacerla cesar, no podría pretenderse aplicar la prohibición de ejercer el recurso de apelación, conforme al citado artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el legislador no comprendió en esa norma dicho supuesto; y para constatar tal afirmación, basta con destacar que la aludida limitación temporal está prevista dentro del capítulo relativo a los principios generales que imperan en materia de medidas de coerción personal. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 3060 del 4 de noviembre de 2003, caso “D.J.B.”). (…)”. (Negrillas de esta Corte de Apelaciones)

De acuerdo a lo ya expresado y para mayor ilustración resulta importante traer a colación el contenido de la decisión de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la magistrado Carmen Zuleta de Merchan, de fecha 04 de Junio del años Dos Mil Diez (2010):

(…)Por otro lado, esta Sala precisa que la petición de libertad que intenta el imputado o acusado, cuando considere que tiene más de dos años privado de su libertad no debe ser entendida como una solicitud de revisión de la medida de coerción personal, prevista en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal (ver, en ese sentido, lo asentado en las sentencias N° 3060, del 4 de noviembre de 2002, caso: D.J.B.; N° 2177, del 15 de septiembre de 2004, caso: I.A.U.R.; N° 501, del 14 de abril de 2005, caso: L.A.M.D.. De allí que lo señalado por el representante del Ministerio Público al momento de emitir su opinión, respecto de la posibilidad de intentar, las veces que se considere necesario, la revisión de la medida de coerción personal, una vez que ésta es negada conforme a lo señalado en el artículo 244 eiusdem, no se encuentra acorde con lo señalado por esta Sala en las decisiones citadas. En consonancia con lo anterior, la Sala, en sentencia N° 3036, del 14 de octubre de 2005, caso: L.A.T., estableció lo siguiente:

Ahora, si la libertad no es decretada de oficio, entonces el afectado, o su defensa, pueden solicitarla, atendiendo al contenido del artículo que establece el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal (artículo 253 en el presente asunto), y no debe entenderse esta petición como una revisión de la medida de coerción personal, por cuanto esta última sólo se aplica en aquellos casos en los cuales las razones por las que fue dictada la medida han variado, lo cual es distinto a la prolongación en el tiempo de la misma(…)

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En relación a lo ya expresado por este Tribunal de Alzada y en concatenación con la Jurisprudencia citada cconsidera ésta Sala, que el juzgador artífice del fallo cuestionado, no presta la motivación correcta para emitir el pronunciamiento jurisdiccional hoy objetado, luego así, se aprecia que el fallo objeto de apelación, se erige en aislamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en inobservancia al imperativo legal de fundamentar las decisiones que emita el tribunal, en pro de los derechos a la Defensa, Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva; entonces, se avista flojo en su fundamentación el fallo recurrido, constituyendo ello una subversión al debido proceso y tutela judicial efectiva que desdicen de la cabal actuación jurisdiccional.

Con fijación a lo ya expuesto, se hace cita de extracto de fallo emitido por la Sala de Casación Penal, donde se deja asentado que los jueces: “….deben expresar con claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal…”. (Sent. N° 321 del 19/06/2007).

(…) El vicio de inmotivación existe cuando una sentencia carece absolutamente de fundamento (…) Así, hay falta de fundamentos, cuando los motivos del fallo por ser impertinentes, contradictorios o integralmente vagos o inocuos no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que es la finalidad esencial de la motivación (…)

. Doctrina pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia . (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Asimismo, apreciado que el juzgador en el pronunciamiento de fecha 13 de mayo de 2011, estima sustituir una Medida cautelar consistente en la prohibición de salida del país por una L.s.r. olvidándose este de que las medidas cautelares sólo son sustituidas por otra de las medidas cautelares a que hace referencia la norma adjetiva penal, procediendo este a realizar ”la sustitución”, en base al siguiente fundamento “y en el presente caso este Tribunal al dictar las medidas solicitadas por el Ministerio Fiscal ignoraba las condiciones, actividades laborales y el hecho de que la actividad comercial de los mismos , se verían afectados por tal dictamen, que instituye una limitación al ejercicio de estos derechos, situación esta que ahora varía, en virtud de la información suministrad por los solicitantes en su escrito”; es opinión de éste Tribunal Superior, pertinente recordar al Juzgador de la recurrida que previo a declarar la sustitución de la medida privativa por una L.s.R., limitándose el Juez artífice de la recurrida a acordar la solicitud realizada por la defensa de los procesados de autos sin verificar a través de los medios idóneos los justificativos de las actividades laborales realizadas por los ciudadanos ALIAS ABOOUD y A.A. que requerían su salida del país, acotación esta que hace este Tribunal de Alzada en virtud de que se evidencia del estudio de las actas procesales que conforman la presente causa que el cúmulo de documentaciones relativas a soportes de las actividades comerciales laborales que realizan los ciudadanos antes señalados fueron consignadas posterior al pronunciamiento del Juez de Instancia, tal y como consta del folio cuarenta y uno (41) del presente cuaderno de apelación de lo que se infiere que este no los tenía en consideración al momento de emitir su pronunciamiento.

Por tanto, determinada la existencia del vicio de inmotivación, la consecuencia lógica resulta, considerar viciada la sentencia objetada y, por ende proceder a su anulación, y dando sólo la verificación de éste desatino jurisdiccional, lugar a la anulación de los fallos, se prescinde del estudio de los otros vicios denunciados por el accionante.

Así pues, esta Corte de Apelaciones estima procedente declarar Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por el Abog. M.A.F., Fiscal 5° del Ministerio Público, actuante en el proceso judicial que se instruyere a los ciudadanos ELIAS ABOUD Y A.A.; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, dictado en fecha 13 de Mayo de 2011 mediante el cual declara L.S.R. de los ciudadanos ELIAS ABOUD Y A.A. sustituyendo la Medida Cautelar contenida en el artículo 256 ajusdem; en consecuencia, se Anula, conforme a los artículos 26 y 257 Constitucional y 190 y ss. del Código Orgánico Procesal Penal, el fallo recurrido ya descrito; ordenándose el conocimiento de la presente causa a un Juez en Funciones de Control, Sede Ciudad Bolívar, distinto al que emitiere el fallo anulado. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por el Abog. M.A.F., Fiscal 5° del Ministerio Público, actuante en el proceso judicial que se instruyere a los ciudadanos ELIAS ABOUD Y A.A.; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, dictado en fecha 13 de Mayo de 2011 mediante el cual declara L.S.R. de los ciudadanos ELIAS ABOUD Y ADNANA ABOUD sustituyendo la Medida Cautelar contenida en el artículo 256 ajusdem; en consecuencia, SEGUNDO: se Anula, conforme a los artículos 26 y 257 Constitucional y 190 y ss. del Código Orgánico Procesal Penal, el fallo recurrido ya descrito; ordenándose el conocimiento de la presente causa a un Juez en Funciones de Control, Sede Ciudad Bolívar, distinto al que emitiere el fallo anulado.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Doce días del mes de Abril del año Dos Mil Doce (2.012).

Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABG. G.M.C.

Los Jueces Superiores que conforman la Sala,

ABG. G.Q.G.

Juez Superior Miembro

ABG. J.A.F.S.

Juez Superior Miembro

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. A.R.

GMC/GQG/JAFS/AR/Leandra*

FP01-R-2012-000035

12/04/2012