Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 4 de Junio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Juicio del Circuito Laboral del estado Portuguesa sede Acarigua

Acarigua, cuatro (04) de Junio de dos mil nueve (2009).

Asunto: PP21-L-2008-000330.

PARTE ACTORA: M.C.E., titular de la cedula de identidad N º 14.177.909.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES TARTEL C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, bajo el tomo 1 – A, Nº 34 en fecha 15/03/2002.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Secuela procedimental

Obra por ante esta instancia el presente expediente en virtud de la demanda incoada por el ciudadano M.C.E. contra INVERSIONES TARTEL C.A con motivo de la reclamación de diferencia de prestaciones sociales.

Así pues consta en autos que en fecha 27/05/2008 fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) demanda por reclamación de prestaciones sociales por el ciudadano M.C.E. contra INVERSIONES TARTEL C.A la cual una vez efectuada la distribución correspondiente fue asignada para su trámite al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Acarigua, el cual se abstuvo de admitirla por considerar que la misma carecía de los requisitos exigidos en los numerales 2 y 5 del articulo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenando su subsanación la cual fue consignada en fecha 31/07/2008 procediéndose a impartir la admisión en fecha 01/08/2008 librándose consecuencialmente la notificación conducente, estampándose la correspondiente certificación por secretaría.

Celebrándose el inicio de la Audiencia Preliminar en fecha 05 de Diciembre del 2008, tal cual consta al folio 56 de la primera pieza del expediente, contando con la comparecencia de ambas partes quienes procedieron a consignar sus pruebas. Seguidamente en fecha 29 de enero del 2009 se suscitó una prolongación de la misma, en la cual no se pudo lograr la mediación, razón por la cual se ordenó la remisión del expediente al juez de juicio, previa presentación del escrito de contestación de la demanda la cual fue consignada en fecha 09/02/2009, tal cual consta a los folios 193 al 204.

Recibido este expediente por ante esta instancia en fecha 11/02/2009, se procedió a providenciar sobre los medios probatorios legales y pertinente en fecha 20/02/2009 (folios 209 al 216).

Subsiguientemente se celebró la audiencia oral y pública de juicio contando con la comparecencia de ambas partes, procediéndose a la evacuación del material probatorio en fecha 27/05/2009.

Hechos aducidos a favor del demandante en el escrito libelar:

- Arguye que laboró para la empresa TARTEL C.A como vendedor de tarjetas UNICAS de CANTV y la empresa en fecha 19/02/2008 lo despidió sin justificación alguna y luego procedió a cerrar sus puertas sin pagarle las diferencias de prestaciones sociales que, según su decir, le adeudan.

- Indica como fecha de ingreso el 30/04/2003; fecha de egreso: 19/02/2008.

- Manifiesta haber devengado un salario mensual de Bs. 3.200,00 cumpliendo un horario de trabajo de 08:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 5:30 p.m.; de lunes a viernes y los sábados en un horario de 8:00 a.m. a 12:00 m.

- Destaca la ruta que le era asignada para realizar la venta de dichas tarjetas.

- Señala haber recibido un adelanto de prestaciones por la cantidad de Bs. 18.500,00.

- Destacando un tiempo de servicio de 4 años, 9 meses y 19 días.

- Discrimina el sueldo devengado desde la fecha de su ingreso hasta su despido de la siguiente manera:

• Mayo – noviembre 2003 Bs. 2.200,00; diciembre 2003 Bs. 4.800,00;

• Enero- noviembre 2004 Bs. 2.600,00 Diciembre 2004 Bs. 5.300,00;

• Enero- noviembre 2005 Bs. 2.800,00 Diciembre 2005 Bs. 5.300,00;

• Enero- noviembre 2006 Bs. 3.000,00 Diciembre 2006 Bs. 5.800,00;

• Enero- noviembre 2007 Bs. 3.200,00 Diciembre 2006 Bs. 5.800,00;

• Enero 2008 Bs. 3.200,00.

- Señala que su trabajo era por ruta asignada la cual destaca a veces era recortada para que no generará tanto salario; acotando que el mejor mes del año siempre era el mes de diciembre cuando los clientes asignados por la empresa le solicitaban más tarjetas.

- Menciona que diciembre de 2007 fueron muy débiles las ventas ya que la empresa tenía problema de despacho con las tarjetas y sin embargo su sueldo para ese mes fue de Bs. 5.000,00.

- Solicitando la cancelación de los siguientes conceptos y montos:

• Antigüedad Bs. 8.560,46.

• Vacaciones incluyendo las fraccionadas Bs. 8.877,77 y bono vacacional incluyendo el fraccionado Bs. 5.164,74.

• Utilidades Bs. 4.791,6.

• Indemnizaciones establecidas en el artículo 125 LOT.

• Beneficio establecido en la Ley de Alimentación para los Trabajadores Bs. 6.451,76.

Demandando en tal sentido por la suma que asciende a (Bs. 85.357,31) menos el adelanto recibido por Bs. 18.500,00.

A la postre, tuvo lugar el inicio de la audiencia preliminar, en fecha 05/12/2008 contando con la comparecencia de ambas partes quienes procedieron a efectuar la consignación de sus escritos de pruebas con los respectivos anexos, suscitándose una prolongación hasta el día 29/01/2009 (F. 70 y 71) cuando se dejó constancia de no haberse logrado acuerdo alguno, ordenándose el agregado de las pruebas presentadas por las partes y su posterior remisión a la instancia de juicio una vez fenecido el lapso para que tuviere lugar la contestación a la demanda, la cual fue verificada en fecha 09/02/2009 (F .194 al 204).

Así pues, la empresa accionada, en su contestación a la demanda expresó:

- Indica ser cierto que el actor vendía tarjetas UNICAS y CANTV pero para su propio provecho e interés ya que la relación con la empresa era netamente mercantil y no laboral, no existía la prestación de servicios, sustentando dicho criterio en que el demandante era un CLIENTE más del negocio que compraba las tarjetas y se le daba un descuento y luego él las revendía para su provecho, por lo que según su decir, no había subordinación, exaltando que no acataba órdenes, ni cumplía horario, ni le era asignada ruta.

- Manifiesta que el demandante no recibía salario, ni comisión, bono o porcentaje alguno.

- Señala que tampoco había ajenidad.

- Reseñan que el demandante compraba para revender, la cantidad de tarjetas que quería, cuando quería y a quien él quería, no recibiendo ni órdenes ni instrucciones acerca del lugar donde venderlas y la empresa, según indica, no percibía dinero o ganancia alguna.

- Narra que las presiones que tuvo que soportar la demandada fueron muy agobiantes en virtud que la empresa CANTV mediante oficio informaron que no renovarían el contrato con su mandante, cuestión que estaba en conocimiento los revendedores desde octubre 2007 ante lo cual estos clientes que compraban para revender inventaron una relación laboral inexistente, amenazando con destruir las instalaciones, hacer protestas frente a la sede y reclamando pagos que nunca les eran acreditados porque nunca trabajaron para la empresa, acudieron para inspectoría en Guanare.

- Destacan que en virtud de dichas presiones para evitar mayores dificultades, gastos de honorarios de abogados y costos de futuros litigios, mediante documento público en sede administrativa, consistente en pliego de peticiones de carácter conciliatorio en fecha 03/12/2007, en el cual los trabajadores estaban asistidos por la Federación de Sindicatos Autónomos de Trabajadores Bolivarianos del estado Portuguesa (FESATRAB - PORTUGUESA) acordó que pese a que no existió relación laboral alguna con el demandante, sino que la relación era mercantil, estaban dispuesto a pagar el 50% de lo que exigía laboralmente sin que ello fuese reconocimiento alguno de la relación laboral.

- Expresan que durante más de 5 años la demandada siempre tuvo clientes que revendían y nunca hicieron reclamo alguno porque sabían que no eran trabajadores de la empresa, calificando la presente demanda como temeraria.

- Resaltan que hicieron el mencionado ofrecimiento por resultar de mayor importancia lograr que CANTV renovara el contrato y que las relaciones mercantiles existentes con esta institución no fueran afectadas por tales inconvenientes ya que de no ser renovado el contrato serian mayores las perdidas para la demandada. Reseñando que los trabajadores otorgaron poder al referido sindicato y éstos aceptaron el ofrecimiento hecho, pagando las cantidades indicadas, que fueron sujetas a transacción debidamente homologada teniendo, según su decir, carácter de cosa juzgada.

- Procediendo a negar y contradecir cada uno de los hechos argüidos por el actor, tales como la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio y terminación de la misma, que el mismo se haya desempeñado como vendedor para la empresa añadiendo que esporádicamente adquiría tarjetas para revenderlas.

- Niegan el horario de trabajo señalado por el actor, explanando que lo que hacia era apersonarse el día, hora y oportunidad por él elegido y compraba tarjetas las cuales eran despachadas inmediatamente, nunca permaneció en las instalaciones de la empresa salvo el tiempo mínimo requerido para realizar una operación mercantil de compra - venta. Exaltando que la empresa no laboraba los días sábados, solo de lunes a viernes.

- Niegan y rechazan cada uno de los salarios reseñados como devengados por el actor en su escrito libelar.

- Así mismo niegan, que la demandada le hubiese asignado rutas de trabajo al actor.

- Explica que la demandada le vendía tarjetas al actor y en la negociación de compra venta le descontaba en cada acto el 1% sobre el precio, no existiendo relación de subordinación alguna, ni jornada alguna.

- Dicen que en ningún momento le cancelaron salario, comisión o retribución monetaria ni de ninguna otra naturaleza.

- Niegan que haya sido despedido ya que nunca fue trabajador.

- Rechazan cada uno de los conceptos y montos reclamados por el actor.

- De misma manera niegan, rechazan y contradicen que el pago realizado por Bs. 18.500,00 se corresponda a un pago de naturaleza laboral o pueda ser acreditado como un adelanto de prestaciones ya que lo realizaron para evitar mayores presiones.

- Rechazando la procedencia de la indexación y costas procesales.

PUNTO CONTROVERTIDO

Dentro de esta perspectiva, juzga importante esta instancia delimitar los hechos que quedaron controvertidos al momento de trabase la litis, siendo de indubitable relevancia exaltar que en la contestación de la demanda la accionada negó expresamente la existencia de la relación laboral, por lo cual al entender de quien juzga quedaron en litigio los siguientes hechos:

- La existencia de la institución de la cosa juzgada con respecto a la transacción homologada en sede administrativa reseñada por la demandada.

- La existencia de la relación laboral o si por el contrario se trataba de una relación de tipo mercantil.

- La existencia de un despido injustificado.

- La procedencia o no de cada uno de los conceptos reclamados por el actor como diferencia de prestaciones sociales incluyendo la Ley Programa de Alimentación para los trabajadores.

Por lo cual, tomando en consideración que la parte demandada en la presente causa niega rotundamente la existencia de la relación laboral argüida por el accionante contraponiendo en su lugar la existencia de una relación mercantil, corresponde a esta instancia dilucidar dicho aspecto, vale decir, si en el caso de marras el ciudadano M.C.E. mantenía o no una relación protegida por las disposiciones emergentes del derecho tuitivo del trabajo encontrándose por tanto bajo la égida de la Ley Orgánica del Trabajo o por el contrario está referida a una relación enmarcada dentro de la normativa mercantil, no obstante, se vislumbra imperioso descender al análisis de la cosa juzgada alegada por la demandada y así se establece.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

A los efectos de dictar sentencia, este Tribunal Superior, considera de superlativa importancia delimitar a qué parte corresponde la carga de la prueba, siendo oportuno citar la estipulación normativa contenida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la cual:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

(Fin de la cita)

Por ende, en sintonía con el mandato inserto en la pauta normativa antes transcrita y acoplados a lo previsto en el artículo 135 ejusdem, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fija esencialmente de acuerdo con la forma en la que el accionando dio contestación a la demanda. De manera, que el demandado tendría la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, así como las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo.

Aunado a lo anterior es de mencionar, que para establecer la existencia de la relación de trabajo, el legislador estableció un conjunto de presunciones legales. Así pues, entre las normas protectoras establecidas en nuestra legislación laboral, se encuentra la mencionada presunción de laboralidad aplicable a toda aquella relación existente entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo las excepciones que la propia ley establece, la cual está consagrada en el mencionado artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los siguientes términos:

Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

(Fin de la cita).

Es sin duda oportuno en este etapa, traer a colación, la sentencia N ° 61 de fecha 16 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, la cual interpretó la norma contenida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, criterio éste por demás reiterado, el cual establece, conforme a lo previsto en el Artículo 1.397 del Código Civil, que tal presunción legal, dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor, la cual permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido -la prestación de un servicio personal- establecer un hecho desconocido -la existencia de una relación de trabajo-, salvo prueba en contrario, es decir, cuando el patrono logre desvirtuar la existencia de la relación laboral por no cumplirse alguna de las condiciones para su existencia.

Ahora bien, siendo que en el caso de marras la demandada desconoció la existencia de la relación de trabajo con el actor, arguyendo que sólo estaba referida a la prestación de un servicio de carácter mercantil, se activa de pleno derecho la presunción de laboralidad consagrada a favor del actor. En tal sentido, como sustento jurídico es oportuno traer a colación el criterio jurisprudencial abonado por la Sala de Casación Social mediante sentencia de fecha 22/09/2006, caso J.G.F.A. contra PANAMCO DE VENEZUELA S.A., denominada actualmente COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, con ponencia de la Magistrado CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, en a cual se reseñó lo siguiente, cito:

…Entre las normas protectoras que establece la legislación social con carácter de imperatividad, se encuentra la presunción de laboralidad de toda aquella relación existente entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba –salvo las excepciones que la propia ley establece-, la cual está consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de la cual, constatada la prestación de un servicio personal, corresponde a la parte que niega el carácter laboral de la misma demostrar que las condiciones de hecho en las que se desarrollaba dicha prestación, excluyen la posibilidad de que sea calificada como una relación de trabajo. Es decir, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la presunción de laboralidad de la relación entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, implica que salvo prueba en contrario, el juez debe declarar la existencia de una relación jurídica de esta naturaleza cuando conste en autos aquella situación fáctica –prestación de servicios personales-, ya que salvo los casos de excepción que el propio artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, se presumirá –con carácter relativo- que existe un vínculo jurídico de naturaleza laboral entre quien preste un servicio personal y aquel que lo recibe, teniendo la carga de probar que la naturaleza jurídica de la relación es ajena al campo de lo laboral, aquel que afirme esta circunstancia

. (Fin de la cita).

Dentro de este contexto, siendo que la parte demandada reconoce la existencia de una relación con el actor pero alegando que la misma es de carácter mercantil, se traslada de esta manera la carga a la accionada debiendo la misma desvirtuar que la relación en comentario se encuentra al margen de las disposiciones propias del derecho tuitivo del trabajo, vale decir, que está referida a una relación mercantil y no laboral y así se establece.

Siendo oficioso mencionar además que como antípoda de haber sido alegada la existencia de una relación mercantil, cursa en el expediente una PLANILLA DE LIQUIDACIÓN DE DERECHOS POR TERMINO DE RELACIÓN LABORAL emitida por INVERSIONES TARTEL C.A a favor del ciudadano M.C., cancelándose lo correspondiente a una antigüedad de 4 años 7 meses y 15 días, desde el 30/04/2003 al 15/12/2007 (el actor demanda el periodo del 30/04/2003 al 19/02/2008, es decir, 2 meses y 4 días más), con firma ilegible y huellas dactilares en señal de recibido, por un monto de Bs. 36.756,12 con anexo de comprobante de egreso por la cantidad de Bs. 18.500, la cual a pesar de haber sido consignada por la propia demandada se niega que la misma sea de carácter laboral.

En cuanto a la circunstancia alegada por el actor de que fue objeto de un despido injustificado, debe invocarse el hecho que la demandada niega la existencia de la relación de trabajo en la contestación y por ende la procedencia de los conceptos con ocasión al despido injustificado, en cuanto a quién compete la carga de la prueba de tal concepto en dicha circunstancia, es procedente aludir el criterio jurisprudencial sostenido en sentencia N ° 1161 de fecha 04/07/2006 con ponencia del magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIERREZ, partes METALMECÁNICA CONSOLIDADA, C.A (METALCON) Y C.A DANAVEN (DANA) DIVISIÓN CORPORACIÓN en donde se establece: “…. si bien es cierto la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72 consagra que el empleador siempre tendrá la carga de la prueba de las causas del despido esto debe circunscribirse a los motivos que originaron el despido cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador (Fin de la cita).

ACERVO PROBATORIO

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE.

DOCUMENTALES.

- Recibos de pago identificados en la parte superior izquierda como emanados de la empresa INVERSIONES TARTEL C.A, clte M.C., por diferentes montos, correspondientes a los meses y años: noviembre 2005, agosto 2005, agosto 2007, octubre 2007, noviembre 2007, diciembre 2007, enero y febrero 2008, con evidencia de sello del emisor y firma ilegible en señal de recibido. Documentales privadas promovidas en copias al carbón de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, marcadas B, C, D, E, F , G, H, insertas desde el folio 82 al 135 de la única pieza del expediente.

Documentales que no fueron objeto de impugnación alguna, en donde se evidencia la entrega que realizaba la empresa INVERSIONES TARTEL al accionante de las tarjetas telefónicas para que estos formalmente las vendieran en los establecimientos comerciales asignados a la ruta del accionante a través de facturas formales, quienes a su vez vendían al detal las tarjetas. Documental esta que se adminicula con la declaración de parte del trabajador y la declaración del testigo J.U.I. y así se aprecia.

PRUEBA DE INFORME:

Solicita se oficie prueba de informe a:

- INSPECTORIA DEL TRABAJO DE LA CIUDAD DE GUANARE ESTADO PORTUGUESA , específicamente a la SALA DE RECLAMO, a los fines que indique información sobre los siguientes particulares:

• Si ante esa sala se realizó alguna transacción entre el trabajador M.C., titular de la cédula de identidad Nº 14.177.909 y la empresa INVERSIONES TARTEL C.A cuyos representantes son Z.M., J.C.P.O. y J.P. durante el año 2007 y que haya sido homologada por el inspector.

• Si fue suscrita alguna acta por parte de la empresa INVERSIONES TARTEL C.A representada por su apoderada judicial A.J.D.N. con los trabajadores de dicha empresa y si esa acta fue suscrita por el trabajador M.C., titular de la cédula de identidad Nº 14.177.909.

Constando resultas al folio 236 de la primera pieza, prueba de informe emitida por la jefe de sala laboral de dicha dependencia administrativa que evidencia a quien juzga que no existió transacción entre el trabajador M.C., titular de la cédula de identidad Nº 14.177.909 y la empresa INVERSIONES TARTEL C.A durante el año 2007 que haya sido homologada por el inspector y así se aprecia.

- INSPECTORIA DEL TRABAJO DE LA CIUDAD DE GUANARE ESTADO PORTUGUESA , específicamente a la UNIDAD DE SUPERVISIÓN, a los fines que indique información sobre los siguientes particulares:

• Si la empresa INVERSIONES TARTEL C.A inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, bajo el Nº 34, Tomo 1-A, de fecha 28 de enero de 2002, ha presentado ante esa unidad el libro de control de disfrute de las vacaciones de sus trabajadores desde el 30/04/2003 al 18/02/2008 y de ser positiva la respuesta informe si allí se refleja el nombre del trabajador M.C., titular de la cédula de identidad Nº 14.177.909 y cuáles eran las fechas en las que el trabajador efectivamente disfrutaba de sus vacaciones y regresaba de las mismas.

Constando resultas al folio 268 de la primera pieza, en donde se evidencia que la empresa demandada no ha presentado el libro de control de disfrute de vacaciones, situación ésta que solo constata el incumplimiento de una obligación de ley, pero en nada coadyuva a demostrar los puntos que han quedados controvertidos y así se aprecia.

- INSPECTORIA DEL TRABAJO DE LA CIUDAD DE GUANARE ESTADO PORTUGUESA, específicamente a la SALA DE CONTRATOS Y PLIEGOS a los fines que indique información sobre los siguientes particulares:

• Si ante esa sala existe algún pliego de carácter conciliatorio o conflictivo instaurado por todos los trabajadores de la empresa INVERSIONES TARTEL C.A contra ésta misma.

• Cuántos trabajadores suscribieron ese pliego, en qué fecha se interpuso, cuándo empezaron las discusiones del mismo cuándo fue homologado.

• Indiquen en forma sucinta qué se probó en el mismo y si la empresa debidamente representada por su abogado A.J.D.N. lo suscribió.

Constando resultas al folio 234 de la primera pieza, en donde se pudo evidenciar que si existe por ante las Sala de Contratos y Pliegos de dicha dependencia administrativa pliego de peticiones de carácter conflictivo, que fue suscrito en fecha 13 de marzo de 2007, iniciándose las conversaciones en Diciembre del mismo año, siendo homologado el 18/01/2008, que en el mismo se aprobó la cancelación del 50% y disfrute de las vacaciones, reconocimiento y cancelación de utilidades de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y que la empresa en dicho pliego estuvo representado por la abogada A.J.N.. Las resultas de esta prueba de informes debe ser adminiculada con la copia simple del pliego de peticiones (promovido por la demandada y traído a juicio en copias certificadas por el accionante) interpuesto por los trabajadores contra la empresa accionada, lo cual evidencia que el hoy accionante fue suscribiente de dicho pliego (folio 173) y por ende le arropó el acuerdo al cual llegaron las partes en fecha 03/12/2007 el cual fue homologado por la instancia administrativa y así se aprecia.

TESTIMONIALES

Promueve la testimonial de los ciudadanos:

- L.A.R., titular de la cédula de identidad Nº 12.527.184.

- P.J.V.T. titular de la cédula de identidad Nº 12.528.328

- XIOWERLIN ARAUJO titular de la cédula de identidad Nº 16.415.968

- D.V.G. titular de la cédula de identidad Nº E-81.782.695

- K.C.B. titular de la cédula de identidad Nº 11.541.377

Previo llamado del Alguacil se evidencia no comparecieron ninguno de los testigos promovidos, razón por la cual se declararon desiertos los actos, no teniendo nada que valorar al respecto esta juzgadora y así se establece.

PRUEBA DE EXHIBICIÓN

Solicita la parte demandante a su adversario la exhibición de:

1. Los recibos de pago de las quincenas del trabajador M.C., debidamente firmado por él, desde el 30/04/2003 al 18/02/2008, último día en que laboró para la empresa demandada.

2. Libro de pago y disfrute de vacaciones y bono vacacional de fechas 30/04/2003 al 18/02/2008 donde reposa el nombre de M.C..

3. Planilla de liquidación de utilidades anuales desde el 30/04/2003 al 18/02/2008 así como los montos que le eran cancelados al trabajador M.C. y las fechas en que se les canceló dichos montos.

4. Control que lleva de la cancelación del cesta ticket desde el 30/04/2003 al 18/02/2008 específicamente los que fueron cancelados al trabajador accionante.

5. Control interno que llevaba con relación a la ruta que le fue asignada al demandante desde el 30/04/2003 al 18/02/2008.

6. Todos los talonarios de facturas y control que le fueron entregados durante la relación laboral que sostuvo el trabajador M.C. con la empresa demandada, es decir, desde el 30/04/2003 al 18/02/2008.

7. Nomina de trabajadores tanto de la sucursal Acarigua como la sede principal de Guanare.

   En la audiencia orla y pública la parte accionada a quien se le requirió la exhibición correspondiente alegó de manera reiterada que no exhibe ninguna de las documentales toda vez que la relación era netamente mercantil, puesto que el accionante compraba las tarjetas telefónicas con descuento y la relación terminaba en dicho momento, por cuanto nunca hubo relación laboral entre las partes. Siendo así las cosas, sustenta la demandada la no exhibición en el desconocimiento de la relación de trabajo.

   Al respecto, es menester para esta instancia señalar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece en su segundo y tercer aparte:

   …”Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

   Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje”(Fin de la cita).

   Ciertamente la prueba de la existencia de los documentos cuya exhibición se solicita en poder del adversario, en este caso la accionada, resulta contradictorio toda vez que si se alega la inexistencia de la relación de trabajo es lógico colegir que no se tienen tales instrumentales, por ende el juez de juicio debe resolver en la sentencia definitiva, sacando conclusiones de las manifestaciones del las partes y de las pruebas, lo cual se hará al momento de hacer las consideraciones para decidir y así se establece.

   PRUEBAS APORTADAS POR LA DEMANDADA:

   DOCUMENTALES.

   - Copia fotostática simple de modificación Nº 1 de contrato de comisión Nº 02-CJ-GAL-107/P-04 celebrado entre la COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV) e INVERSIONES TARTEL C.A, de fecha 15/07/2003, con evidencia de firmas ilegibles de cada una de las partes. Documental privada promovida de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, inserto desde el folio 139 al 166 de la única pieza del expediente.

   Documental que no fue objeto de impugnación alguna, la cual demuestra a quien juzga que la empresa accionada suscribió un contrato de comisión mercantil con la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV) TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A en fecha 15/07/2003, contrato que estableció en su cláusula cuarta que los comitentes (la accionada) podía comercializar en su nombre y por su propia cuenta tarjetas prepago dentro del territorio del estado Portuguesa, así mismo en la cláusula octava en cuanto a la responsabilidad patronal señala que la hoy demandada es un empresario independiente y autónomo por lo que el personal que requería para la ejecución del contrato era contratado por su propia cuenta y así se aprecia.

   - Comunicación de fecha 17/01/2008, emanada de CANTV MOVILNET dirigida a INVERSIONES TARTEL, firmada por J.F.P. Presidenta, mediante la cual manifiestan la voluntad de no renovar el contrato 02CJ-GAL-107/TP-04. Documental promovida en copia fotostática simple de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, inserta al folio 167 de la única pieza del expediente.

   Esta documental que no fue objeto de impugnación alguna demuestra a quien juzga que en fecha 17/01/2008 la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV) TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A decidió no renovar el contrato de comisión mercantil suscrito con la accionada, documental esta que debe ser adminiculada con los recibos de pago promovidos por el actor que corren insertos a los folios 124 al 135 de la primera pieza, donde se evidencia que inclusive después de la fecha de culminación de la relación comercial argüida, la empresa accionada siguió entregando tarjetas al actor para que vendiera y así se aprecia.

   - Copia fotostática simple de certificación realizada por la Inspectoría del Trabajo Guanare estado Portuguesa, del pliego de peticiones con carácter conciliatorio aprobado por la Asamblea General extraordinaria de trabajadores contra la empresa INVERSIONES TARTEL C.A. Documental privada promovida de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, inserta desde el folio 166 al 189 de la única pieza del expediente.

   Documental que no fue objeto de impugnación alguna, la cual denota a esta juzgadora todo el procedimiento (desde su inicio) de la interposición de un pliego conciliatorio con carácter conflictivo, aprobado por los trabajadores suscribientes para ser discutido con la empresa INVERSIONES TARTEL, C.A, entre los cuales se observa el hoy actor.

   En dicho pliego los trabajadores SUSCRIBIENTES SOBRE LA BASE DE UNA RELACIÓN LABORAL ACTIVA piden al patrono lo siguiente:

   • Otorgue las vacaciones vencidas las cuales no ha disfrutado, así como el bono vacacional.

   • Haga efectivo las utilidades desde el ingreso a razón de 60 días por año.

   • Que la empresa haga efectivo los domingos de descanso, desde el ingreso.

   • Que se depositen los cinco (05) días de la prestación de antigüedad.

   • Que se cancele a los trabajadores el cesta ticket.

   • Que se cancelen diez (10) días de feriados al año.

   • Que no se les imponga el compromiso de depositar el dinero de las ventas en las oficinas bancarias, ya que desde que comenzaron a laborar entregaban el producto de las ventas en las oficinas de la empresa, ya que ello es un recargo de trabajo y de índole distinta a sus funciones como trabajadores.

   Así mismo se evidencia que en fecha 03/12/2007 oportunidad fijada para iniciar las discusiones conciliatorias, estando presentes ambas partes se da inicio a la reunión, oportunidad en la cual la hoy demandada alega la falta de cualidad del Sindicato ya que el pliego de peticiones no deviene de una Convención Colectiva y además de ello indica que el número de trabajadores no es suficiente para presentar ese pliego.

   Observa esta juzgadora que de seguidas la accionada expuso en sede administrativa lo siguiente, cita textual: “Dadas las circunstancias económicas y totalmente ausente de cualquier interpretación de considerar esta relación eminentemente mercantil asimilarla a una relación laboral, la cual se niega en todo momento, mi representada puede otorgarle unos bonos, la parte patronal le ofrece el 50% de cancelación y el disfrute de las vacaciones y en relación al punto N ° 02 las utilidades les ofrezco y reconozco lo contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo, el Reglamento y en la Constitución Bolivariana en relación a este concepto. Presentes los trabajadores manifiestan estamos de acuerdo con el ofrecimiento que nos hace la representación patronal siempre y cuando se le de cumplimiento al referido compromiso que dicho cumplimiento nace del punto N ° 01 y 02 que estamos discutiendo en este pliego de peticiones” (Fin de la cita).

   De seguidas esta Juzgadora observa al folio 189 que la inspectoría del Trabajo a través de auto de fecha 18/01/2008 señaló, cita textual: “Siendo que el sindicato FESATRAB – PORTUGUESA, consignó una solicitud donde manifiesta que la empresa TARTEL, C.A cumplió con lo pautado en acta de fecha 03 de Diciembre del dos mil siete (2007) y así mismo desiste del presente PLIEGO DE PETICIONES CON CARÁCTER CONFLICTIVO. En consecuencia la SALA DE CONTRATOS CONCILIACIÓN Y CONFLICTOS, vista la solicitud del Sindicato antes mencionado, Homologa y ordena el cierre y archivo del expediente signado con el N ° 029-2007-05-00010”. (Fin de la cita).

   Observa esta juzgadora que la hoy demandada al momento de iniciarse las discusiones conciliatorias no alegó la falta de cualidad para discutir el pliego por no ser los suscribientes del mismo trabajadores, sino que por el contrario se opone como defensa que el número de trabajadores no es suficiente para interponer el pliego, acto seguido la accionada a pesar de que al inicio de su exposición desconoce la relación laboral, ofrece el 50% de cancelación y el disfrute de las vacaciones y en relación al punto N ° 02 las utilidades ofrece y reconoce lo contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo, el Reglamento y en la Constitución Bolivariana en relación a este concepto, situación esta que los trabajadores aceptan y por ende desisten del pliego manifestando que la empresa dio cumplimiento al mismo.

   Es sin duda alguna, a todas luces antagónico pretender, el desconocimiento de la relación de trabajo cuando en sede administrativa al momento de comenzar las discusiones del pliego, la hoy accionada se identificó como patrono en el acta y asumió compromisos laborales por ante quienes se identificaron como trabajadores entre los que se encuentra el actor M.C.E. y así se aprecia.

   Es importante precisar que según el criterio de quien juzga la homologación que hace la sede administrativa y que consta al folio 189 de la primera pieza del expediente se corresponde con la del desistimiento del pliego y en lo referente al cumplimiento de la demandada de lo pautado en acta de fecha 03/12/2007, que no es más que el cumplimiento del punto N ° 01 y 02 del pliego de peticiones, estando activa la relación laboral con los suscribientes del pliego, toda vez que en ninguna parte del expediente se evidencia que las partes hoy contendientes hayan suscrito transacciones con ocasión a la finalización de la relación de trabajo, ni que fueren homologadas por la sede administrativa y así se aprecia.

   - Planilla de liquidación de derechos por termino de la relación laboral, emitida por la empresa INVERSIONES TARTEL C.A a favor del ciudadano M.C., con firma ilegible y huellas dactilares en señal de recibido, por un monto de Bs. 36.756,12 con anexo de comprobante de egreso por la cantidad de Bs. 18.500. Documental privada promovida de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, inserto desde a los folios 190 y 191 de la única pieza del expediente.

   Documental que no fue objeto de impugnación alguna, ciertamente el accionante en la audiencia de juicio, al momento de requerírsele la declaración de parte señaló al Tribunal que no recibió la cantidad señalada en la misma, sino el monto de Bs. 18.500,00 (folio 191) que se desprende del comprobante de egreso, indicando además que siguió prestando servicios después de la fecha reseñada en la misma, situación que pudo ser constatada por esta instancia al momento de adminicular esta prueba con los recibos de pago a nombre de M.C.E. que rielan a los folios 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134 y 135 de fechas 18/12/2007, 18/12/2007,018/12/2007,18/12/2007,14/01/2008,14/01/2008,19/01/2008,29/01/2008, 29/01/2008, 29/01/2008, 29/01/2008, 29/01/2008, 07/02/2008, 16/02/2008 y 16/02/2008, respectivamente y así se aprecia. Esta documental, PROMOVIDA POR LA DEMANDADA, igualmente demuestra a quien juzga que el actor M.C.E. era considerado un trabajador de la empresa INVERSIONES TARTEL, C.A toda vez que en ella se reconoce la misma fecha de ingreso que indica el actor en su libelo y se relacionan conceptos tales como antigüedad, bono vacacional, vacaciones y utilidades y así se decide.

   TESTIMONIALES

   Promueve la testimonial de los ciudadanos:

   - M.D. titular de la cédula de identidad Nº 13.604.967.

   - YOHEL URBINA titular de la cédula de identidad Nº 15.400.384.

   - A.P. titular de la cédula de identidad Nº 12.010.714.

   - K.C. titular de la cédula de identidad Nº 16.647.920.

   Anunciando el Alguacil a los testigos, verificándose tan solo la presencia del ciudadano YOHEL U.I., quedando desierta el resto de las testimoniales, por ende esta Juzgadora nada tiene que pronunciarse al respecto y así se decide.

   De seguidas esta instancia a.l.t.d. siguiente ciudadano quien previa las formalidades de ley declaro:

   YOHEL U.I.:

   - Indicó que sí laboraba para INVERSIONES TARTEL como asistente de ventas.

   - Acotó que trabajó en dos oportunidades haciendo una suplencia de vacaciones a una muchacha que estaba encargada de esa oficina

   - Narró que los muchachos llegaban a la oficina con su dinero en efectivo o deposito, hacían un pedido en la oficina y se lo pasaban a él que estaba presente en ese momento facturando y procedía a sacar el pedido.

   - Resaltó que era una relación mercantil, ellos pasaban el pedido su dinero y él despachaba.

   - Explicó que la empresa CANTV le asignaba un 3 % a la empresa TARTEL, y ésta se quedaba con el 2 % obteniendo su ganancia al momento de hacerle la venta al vendedor y el señor Mario, el comprador, ganaba su porcentaje de 1% al hacer la venta al cliente PDV.

   - Destacó que en ningún momento se le retuvo dinero al demandante por otro concepto que no fuera por la venta de las tarjetas, ellos hacían su pedido y de una vez se liquidaba.

   Al momento de las repreguntas destacó:

   - Conocer al actor desde que llegó hacerle las vacaciones al muchacho llamado Alexis y lo conoció aquí en Acarigua.

   - Con respecto a la ruta manifestó que se la asignaba CANTV por medio del supervisor que tenía directamente CANTV, el cual conjuntamente con el supervisor de TARTEL hacían unos tickets que se llamaban rutas y se le asignaba la misma al vendedor por medio de un supervisor J.H. que tiene CANTV.

   - Contestó que en Acarigua habían tres trabajadores, Alexis, Cay y el supervisor Carraza y en Guanare habían 6, en total 9 trabajadores.

   - Señaló que la empresa tenía entre Acarigua y Guanare 16 a 17 vendedores.

   - Manifestó que trabaja para GUALPRICA, siendo los dueños la licenciada Maria el sargento S.R. y J.L.P..

   - Luego procede el testigo a señalar que los dueños que había dicho en la audiencia pasada los asoció a la pregunta cuando trabajaba en TARTEL y por eso contestó que era C.P.O. y Z.G. y se confundió pero son la licenciada Maria el sargento S.R. y J.L.P..

   A las preguntas realizadas por el Tribunal contestó:

   - Manifestó que los vendedores usaban talonarios de factura de la empresa TARTEL para ahorrarle tiempo a ellos porque formaron bastante problema porque debían pagar impuestos, IVA, y como no ganaban una “lochita” pues por eso no usaban sus facturas sino las de la empresa.

   - Reseñó que ellos firmaron un contrato de exclusividad como promotores independientes de la empresa, destacando que si vio el contrato como promotores independientes de la empresa.

   - Con respecto a la facturación ellos dijeron que le iban a facturar a él porque él tenía que pasar esa información a caracas ya que la empresa TARTEL era evaluada por caracas y él pasaba eso.

   De la declaración de este testigo se evidencia que los vendedores de tarjetas trabajaban con las facturas de la empresa, es decir facturaban a los clientes con estas, observándose que la forma a través de la cual la accionada le daba las tarjetas era con los recibos de pago, como los que constan en actas procesales a los folios 82 al 135, denotándose con ello que no se trataba de comerciantes independientes, ya que si fuera así, trabajarían con sus propios talonarios de facturas. Además, de esta declaración se evidencia que la ruta la asignaba TARTEL, C.A, emergiendo elementos de subordinación en cuanto a que le eran giradas instrucciones de “donde” se efectuaban las ventas y “a quien” y así se aprecia.

   DECLARACIÓN DE PARTE

   M.C.E.

   - Indicó que comenzó a laborar el 30 de abril de 2003 en TARTEL, destacando que ellos le explicaron todas las pautas que tenía que seguir con la empresa, no podía vender fuera del territorio nacional ni del estado, tampoco podía vender tarjetas a otros clientes que no fueran asignados por ellos en una ruta de lunes a sábados y le entregaron los talonarios de trabajo y las tarjetas con la ruta que él tenía que visitar y con el supervisor que estaba en ese momento quien lo llevó donde todos los clientes y les explicó que iba ser el nuevo vendedor de la ruta y ese primer día comenzó.

   - Señaló que lo que recogían ese día, llevaban la plata a la oficina, le entregaban tarjetas en base al monto que entregaba de dinero y así salía de nuevo a vender día a día.

   - Si incurría en falta, incurría en penalización, explicando que de hecho le pasaron memorando porque debía cumplir con metas y portafolios donde cada establecimiento debía tener tarjetas de todas las denominaciones, por que ellos debían cumplir una meta y debía vender todo tipo de tarjeta de todo valor.

   - Manifestó que ellos tenían un seguro, narrando que a él lo atracaron y no pagó nada y lo atracaron en Turen, ellos le asignaron Acarigua y al de Turen lo atracaron y lo mandaron a Turen y luego lo atracaron a él y dijo que no le dieran esa ruta.

   - Explicó que inició con 50 clientes y a medida que iba aumentando clientes iban contratando nuevo vendedor de los cuales a cada ruta que estaba asignada le daban al vendedor

   - Destacó que la empresa era celosa con ese talonario debían entregarlo vació para que le entregaran otro, “relacionaban y le daban otro”.

   - Con respecto a con qué iban comprando las tarjetas, señaló que ellos les daban 5 o 6 millones cuando empezaban y ese porcentaje de ganancia de 1% ellos lo dejaban ahí y vendían más, la idea era, el que más plata tenia le vendían y debían tener la mayor parte de tarjetas para no volver a la empresa por más.

   - Con respecto al vehículo señaló que el vehiculo de trabajo era de él, la gasolina la pagaba él e iba sólo en el mismo, que cuando el supervisor iba hacer la supervisión de ruta se venia con él en su carro.

   - No podía vender tarjeta de la competencia, ni traspasar la ruta establecida por ejemplo, si era de la ruta de Acarigua, no podía vender en la ruta de Araure.

   - Destacó que recibió ese dinero en el 2007, fue un arreglo que les dieron y continuaron igual trabajando hasta esa fecha que llegaron y no les abrieron más la puerta.

   Se puede discurrir de la declaración de parte brindada por el accionante, que la misma luce conteste con el material probatorio que riela en las actas procesales, específicamente la forma en que se prestaba el servicio, los productos que se distribuían, la supervisión a la cual se encontraba expuesto, que no cubría los riesgos en caso de robo y el monto percibido por la venta de las tarjetas y así se aprecia.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   A los fines de dilucidar el punto controvertido en el caso sub iudice, considera oportuno esta instancia exaltar que tal como quedo planteado en el relato de la secuela procedimental el punto neurálgico en la presente causa se circunscribe a determinar si la prestación de servicios planteada por la accionante reviste o no carácter laboral, o si por el contrario esta referida al ejercicio propio de una actividad mercantil, siendo que la demandada indicó que el accionante compraba las tarjetas telefónicas con descuento y la relación terminaba en dicho momento.

   Ciertamente estamos frente a un desconocimiento de la existencia de la relación de trabajo pero no que tal, sea producto de una llamada zona gris del derecho del trabajo, sino que simplemente se alude que la relación de trabajo no se materializó con la demandada, para lo cual cabe hacer algunas consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales partiendo del hecho que nuestro Derecho del Trabajo, en su actual fase de evolución, puede ser definido como el conjunto de normas jurídicas tendientes a regular las relaciones que derivan de la prestación personal de servicios que, con carácter productivo, se ejecutan por cuenta ajena y bajo dependencia de otros. Siendo importante destacar, que el régimen de protección que brinda el ordenamiento jurídico - laboral opera sólo respecto de una modalidad específica de prestación de servicio personal, es decir, aquella ejecutada libremente y con animo productivo (idóneo para obtener los medios de satisfacción de las necesidades vitales del trabajador y las de su núcleo familiar) por el ser humano, bajo condiciones de dependencias (o subordinación) y ajenidad (por cuenta de otros). Así se configura un esquema binario mediante el cual la plena tutela del Derecho del Trabajo se destina, exclusivamente, a quienes prestan servicios personales en las condiciones antes indicadas, mientras que los trabajadores jurídicamente autónomos (aunque prestaren servicios personales y se encontraren en situación de dependencia económica) son excluidos de la protección que brinda el ordenamiento jurídico laboral.

   En sintonía de lo antes expuesto, los juristas J.R. y O.H.Á., expresan lo siguiente, cito:

   El derecho del trabajo esta dirigido fundamentalmente a regular el trabajo dependiente. De allí que partiendo de su propia concepción, la norma laboral deja fuera del ámbito de su específica tutela a un vasto sector de trabajadores, cual es el constituido por quienes prestan servicios en forma independiente o autónoma. Por ello para considerar la extensión del trabajo sin tutela en Venezuela, es muy importante tomar en cuenta la cobertura del derecho del trabajo en función del sector laboral que es su real y directo destinatario: los trabajadores dependientes…

   (Revista THEMIS, 2ª etapa, Pág.75)

   Ahora bien, tomando en cuenta lo anteriormente esbozado y efectuado el análisis probatorio que antecede, divisa esta instancia que la parte accionada al dar contestación se excepcionó alegando que la parte actora prestaba un servicio sólo de distribución de tarjetas telefónicas las cuales eran adquiridas con fines de revenderlas, negando en consecuencia la existencia de una relación de carácter laboral.

   Ante la existencia de la situación antes reseñada, es menester puntear que el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece la llamada presunción de laboralidad, por lo que la persona contra quien obre la misma debe desvirtuarla, es decir, que quien pretende desvirtuar la presunción de laboralidad debe demostrar que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

   En tal sentido, debemos recordar que la Ley Orgánica del Trabajo conceptúa al trabajador como la persona natural que realiza una labor de cualquier clase por cuenta ajena bajo la dependencia de otra y que esa prestación de servicios debe ser remunerada. Por lo que tanto la doctrina como la jurisprudencia han tomado como elementos característicos de la relación de trabajo la subordinación o dependencia, el salario y la ajenidad en la prestación del servicio.

   Así pues, dentro de este contexto, la acepción clásica de la subordinación o dependencia, nos ha dicho la Sala, se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer, añadiendo que por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

   Por ello surge el elemento ajenidad, como elemento calificador y muy útil para la determinación de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

   De igual forma, jurisprudencialmente se ha establecido que cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

   Desde el año 2002, la Sala ha aplicado el llamado test de dependencia o examen de indicios, el cual señala que la dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil, comercial o independiente.

   Ahora bien, subsumiendo todo lo anteriormente plasmado al caso que nos ocupa, a esta instancia le corresponde determinar, adminiculando el material probatorio aportado por ambas partes y valorado supra con fundamento al principio de la comunidad de la prueba, sí los hechos establecidos por apreciación de las pruebas, desvirtúan los elementos de la relación de trabajo aplicando el test de dependencia, de la siguiente manera:

1. Forma de determinar el trabajo: El trabajo consiste en la distribución y venta de tarjetas telefónicas a los puntos comerciales indicados previamente por la empresa accionada con la utilización de facturas formales con las exigencias del SENIAT expedidas por INVERSIONES TARTEL, C.A, Cabe resaltar que las tarjetas telefónicas eran entregadas al accionante una vez que este recibía la mercancía a través de notas de entrega avaladas con recibos de pagos.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: La empresa establecía la ruta y los clientes de la misma, el accionante era supervisado por un representante de la empresa INVERSIONES TARTEL, C.A para verificar la calidad y frecuencia en la provisión de las tarjetas a los puntos de venta, igualmente la accionada establecía el momento para retirar la mercancía para su distribución, entregándola además de las indicaciones atinentes a la ruta, la factura con las cuales debía relacionar las ventas y si bien el actor “compraba” las tarjetas a la accionada, ello lo hacía para posteriormente facturarlas a nombre de la empresa demandada a unos clientes que no eran suyos.

3. Forma de efectuarse el pago: Consta de los recibos de pago (folio 82 al 135) emitidos por la empresa que el actor compraba a un precio y revendía inmediatamente bajo las indicaciones de la empresa con facturas propiedad de INVERSIONES TARTEL, C.A a los puntos de ventas constituidos por comerciantes que revendían las tarjetas al detal, la diferencia en dicho proceso, equivalente al 1% constituía el ingreso del ciudadano actor.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: El trabajo ejecutado por el accionante era regular y permanente con carácter de exclusividad, no podía vender tarjetas de la competencia, siendo supervisado directamente por la empresa accionada a través de visitas semanales a los clientes cuya ruta determinaba la empresa y a quienes les facturaba directamente el actor con facturas de INVERSIONES TARTEL, C.A.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: El vehículo utilizado por el actor era de su propiedad, y el mismo sufragaba sus gastos de combustible, tal como lo indicó en la declaración de parte. El talonario de facturas con el cual el actor facturaba las tarjetas era propiedad de la demandada INVERSIONES TARTEL, C.A.

   Aunado a lo anterior, sobre los criterios añadidos por la Sala como son:

   - La naturaleza jurídica del pretendido patrono; se trata de una empresa, específicamente una compañía anónima, con un capital de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00) que dentro de su objeto social destaca en el literal h) Compra, venta y distribución de tarjetas telefónicas prepagadas, con domicilio en la ciudad de Guanare del estado Portuguesa, funcionalmente operativa que cumple con las cargas impositivas, entre las cuales se destaca la facturación a sus clientes de tarjetas telefónicas en las rutas establecidas para tal fin.

   - La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio; se vislumbra aplicando las máximas de experiencia que el 1% del monto de lo facturado por el actor se corresponde a lo que perciben quienes realizan una labor idéntica o similar (vendedor a comisión).

   - Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. Era supervisado por un representante del patrono en el estado, que velaba por que la ruta previamente asignada por la empresa cumpliere con la atención debida a los puntos de venta.

   La carga de la prueba era de la demandada demostrar la existencia de una relación de tipo mercantil, lo cual no quedo evidenciado de autos, no hay ninguna documental que evidencie tal situación, por el contrario, se observa la declaración de la testimonial del ciudadano J.U. quien indica al Tribunal que el accionante realizaba las ventas con facturas propiedad de la demandada lo cual adminiculado con los recibos emitidos por la demandada a nombre del actor que riela a los folios 82 al 135, así como con la liquidación de prestaciones sociales promovida por la demandada y el pliego de peticiones donde el accionante figura como trabajador, luce contundente la existencia de la relación de trabajo y así se decide.

   DE LA COSA JUZGADA

   ALEGADA POR LA DEMANDADA

   Reseña la demandada en su escrito de contestación la existencia de la institución de la COSA JUZGADA con respecto a una transacción debidamente homologada en sede administrativa.

   La institución de la cosa juzgada según el autor K.H.S., en su obra El Objeto Litigioso en el P.C. explana que se puede entender como el modo de dar por concluido definitivamente un litigio, expresando lo siguiente: “... La petición que el actor expresa en la solicitud es la constante en el fluctuante acontecer del proceso hasta que se dicte la resolución con autoridad de cosa juzgada. Mas una vez dictada está, la situación cambia. Desde ese momento el centro de interés ya no está en el objeto del litigio, sino en la resolución del tribunal recaída sobre ese objeto. Dicha resolución pasa en autoridad de cosa juzgada, y en la medida del alcance de la cosa juzgada, el litigio habrá terminado para siempre. Las sentencias sólo son susceptibles de autoridad de cosa juzgada en la medida en que se haya resuelto sobre la pretensión planteada en la demanda o reconvención. Lo que pasa en autoridad de cosa juzgada es la resolución.”

   Por su parte, Liebman citado por Rengel – Romberg define la cosa juzgada como “la inmutabilidad del mandato que nace de una sentencia”. Distingue así la cosa juzgada formal y material – no se trata de dos cosas juzgadas ya que éste es único, si bien es doble su función, por un acto hace inmutable el acto de la sentencia y por otro lado, hace inmutable los efectos producidos por la sentencia porque los consolida y garantiza contra el peligro de una decisión contradictoria.

   En este orden de idea, para Rengel – Romberg, la cosa juzgada formal es “la inmutabilidad de la sentencia por la preclusión de los recursos; y la cosa juzgada material, la inmutabilidad de los efectos de la sentencia ni sujeta ya a recurso, en todo proceso futuro sobre el mismo objeto. Así, la cosa juzgada formal es el presupuesto necesario de la cosa juzgada material, haciendo que la sentencia sea inatacable dentro del proceso pendiente”.

   De esta manera la cosa juzgada es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del estado cuando se concreta en ella la jurisdicción.

   La eficacia de la autoridad de la cosa Juzgada, según lo ha establecido la Sala de Casación Civil, en fecha 21 de febrero de 1990, se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que dé la ley, inclusive el de invalidación (non bis in eadem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y, c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso.

   Al respecto, el maestro E.J.C. señala en su libro "Fundamentos de Derecho Procesal”, tercera edición, lo siguiente:

   Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia.

   Esa medida se resume en tres posibilidades (...omissis...) la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad.

   La cosa juzgada es inimpugnable, en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia: non bis in eadem. Si ese proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la invocación de la propia cosa juzgada esgrimida como excepción.

   También es inmutable o inmodificable. (...omissis....) esta inmodificabilidad no se refiere a la actitud que las partes puedan asumir frente a ella, ya que en materia de derecho privado siempre pueden las partes, de común acuerdo, modificar los términos de la cosa juzgada. La inmodificabilidad de la sentencia consiste en que, en ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada.

   La coercibilidad consiste en la eventualidad de ejecución forzada. Tal como se expondrá en su momento, la coerción es una consecuencia de las sentencias de condena pasadas en cosa juzgada. Pero esa consecuencia no significa que toda sentencia de condena se ejecute, sino que toda sentencia de condena es susceptible de ejecución si el acreedor la pide

   .

   La cosa juzgada presenta un aspecto material y uno formal, éste último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior, con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas, a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes.

   Alega la demandada en su contestación la existencia de la institución de la COSA JUZGADA con respecto a una transacción debidamente homologada en sede administrativa.

   Ahora bien se debe precisar lo que se entiende por transacción homologada, en este caso sede administrativa, al respecto es oportuno mencionar la apreciación del procesalista patrio R.H.L.R., según el cual la transacción se basa en recíprocas concesiones, no bastando un simple relato genérico, sino que es necesario como ha indicado la doctrina y la jurisprudencia que la misma sea circunstanciada, es decir, que especifique de manera inequívoca los derechos, prestaciones e indemnizaciones sobre los cuales recae (fin de la cita).

   Dentro de este contexto, es oportuno para quien juzga traer a colación la estipulación contenida en el artículo 3°, Parágrafo Único, de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece:

   La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de conciliación o transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos. La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá efecto de cosa juzgada.

   (Fin de la cita).

   Normativa antes trasladada que en concordancia con los artículos 10 y 11 de su Reglamento (Gaceta Oficial Nº 38.426 de fecha 28 de abril de 2006), que estatuyen en su contenido lo siguiente:

   ”Artículo 10. Transacción laboral: De conformidad con el principio de irrenunciabilidad de los derechos que favorezcan al trabajador y trabajadora, contemplado en el numeral 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, las transacciones y convenimientos sólo podrán realizarse al TÉRMINO DE LA RELACIÓN LABORAL y siempre que versen sobre derechos litigiosos o discutidos, consten por escrito y contengan una relación circunstanciada de los hechos que las motiven y de los derechos en ellas comprendidos.

   En consecuencia, no será estimada como transacción la simple relación de derechos, aun cuando el trabajador o trabajadora hubiere declarado su conformidad con lo pactado. En este supuesto, el trabajador o trabajadora conservará íntegramente las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo.

   Artículo 11. Efectos de la transacción laboral: La transacción celebrada por ante el Juez, Jueza, Inspector o Inspectora del Trabajo competente, debidamente homologada, tendrá efectos de cosa juzgada.

   Parágrafo Primero: Cuando la transacción fuere presentada para su homologación, el funcionario o funcionaria competente deberá constatar el cumplimiento de los extremos del artículo anterior y cerciorarse que el trabajador o trabajadora actúa libre de constreñimiento alguno.

   Parágrafo Segundo: El Inspector o Inspectora del Trabajo procederá a homologar o rechazar la transacción que le fuere presentada, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes.

   En el supuesto de negativa, deberá indicar los motivos de la decisión y, si fuere el caso, precisar los errores u omisiones en que hubieren incurrido los interesados, brindándosele a éstos el lapso de subsanación a que se refiere el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos..” (Fin de la cita. SUBRAYADO DE ESTA INSTANCIA).

   Hacen inferir meridianamente que cuando se lleva acabo una transacción laboral debidamente homologada por la autoridad competente del trabajo, vale decir, Juez o Inspector del Trabajo, la misma adquiere la eficacia de cosa juzgada referida en el citado parágrafo único del artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo ya que al ser presentada ante cualquiera de las autoridades del trabajo ya indicadas, éstas verifican si la misma cumple o no con los requerimientos para que tenga validez y por lo tanto adquieran carácter inmutable.

   En el presente caso destaca la demandada que en virtud de presiones y para evitar mayores dificultades, gastos de honorarios de abogados y costos de futuros litigios, mediante documento público en sede administrativa, consistente en pliego de peticiones de carácter conciliatorio en fecha 03/12/2007, en el cual los trabajadores estaban asistidos por la Federación de Sindicatos Autónomos de Trabajadores Bolivarianos del estado Portuguesa (FESATRAB - PORTUGUESA) se acordó que pese a que no existió relación laboral alguna con el demandante, sino que la relación era mercantil, estaban dispuestos a pagar el 50% de lo que exigían laboralmente, sin que ello fuese reconocimiento alguno de la relación laboral.

   Resaltan que hicieron el mencionado ofrecimiento por resultar de mayor importancia lograr que CANTV renovara el contrato y que las relaciones mercantiles existentes con esta institución no fueran afectadas por tales inconvenientes, ya que de no ser renovado el contrato serian mayores las perdidas para la demandada. Reseñando que los trabajadores otorgaron poder al referido sindicato y éstos aceptaron el ofrecimiento hecho, pagando las cantidades indicadas, que fueron sujetas a transacción debidamente homologada teniendo, según su decir, carácter de cosa juzgada.

   Observa esta juzgadora que consta al folio 259 acta suscrita entre las partes en fecha 03/12/2007 con ocasión a un pliego de peticiones con carácter conciliatorio en donde la empresa ofrece el 50% de la cancelación y el disfrute de las vacaciones y en relación al punto N ° 02 las utilidades las reconoce de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores por su parte manifiestan estar de acuerdo con el ofrecimiento hecho por la parte patronal siempre y cuando se le de cumplimiento al compromiso que nace del punto N ° 1 y 2 los cuales son: 1) Que la empresa otorgue las vacaciones vencidas que no han disfrutado así como la cancelación de los días que corresponden por dichos conceptos y los bonos vacacionales. 2) Que la empresa haga efectivo los beneficios económicos de fin de año (60 días de utilidades por año) y que nunca han cancelado desde la fecha de ingreso.

   De seguidas el representante de los trabajadores acude por ante la sede administrativa en fecha 18/01/2008 y señala que la empresa dio cumplimiento al acta de fecha 03/12/2007 se desistió del pliego en cuestión, en misma fecha la Sala de Contratos Conciliación y Conflictos homologa y ordena el cierre y archivo del expediente.

   Se observa que la autoridad administrativa, lo que homologa es el desistimiento del pliego y el hecho que la empresa cumplió con los puntos 1 y 2 del mismo en cuanto al disfrute y pago de las vacaciones y las utilidades ESTANDO ACTIVA LA RELACION DE TRABAJO, constatándose (según documental que riela al folio 191) que ciertamente se le hizo un pago al trabajador por dichos conceptos que ascienden a la cantidad de Bs. 18.500, los cuales serán tomados en cuenta como una adelanto de prestaciones sociales y así se decide.

   No se evidencia que exista una transacción homologada por la sede administrativa, con ocasión a la finalización de la relación de trabajo con el accionante y así se aprecia.

   EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DE LOS CONCEPTOS RECLAMADOS POR EL ACTOR COMO DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

   En lo que respecta a la antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades:

   Reconocida la existencia de la relación de trabajo, proceden los conceptos demandados en cuanto a prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, toda vez que la demandada se excepciono en su procedencia sobre la única base que la relación existente entre las partes era de naturaleza mercantil, ahora bien, siendo que nada demostró la accionada, aun cuando era suya la gabela probatoria, se declara la existencia de la relación de trabajo y la procedencia de los conceptos devenidos con ocasión a la misma, tomando como referencia los salarios indicados por el actor en su libelo, así como la fecha de ingreso allí reseñada, en cuanto a la fecha de culminación de la relación de trabajo también se toma como referencia la indicada por el actor, toda vez que se pudo constatar a través de la declaración de parte y de los recibos de pago (folios 121 al 135) que aun cuando el trabajador suscribió una supuesta renuncia (folio 190) que señala como fecha de egreso el 15/12/2007 tales recibos denotan de manera fehaciente que la accionada continuo dando tarjetas al actor para que vendiera posterior a dicha fecha y así se aprecia.

   En cuanto al despido injustificado:

   Alega el trabajador que fue despedido sin justificación alguna ya que la empresa procedió a cerrar sus puertas, por otra parte la demandada en su contestación se excepciono estableciendo que el demandante no fue trabajador de la empresa y consecuencialmente no fue despedido, ni existió juicio de estabilidad en el cual persistiera en el despido.

   Tal como quedó establecido por esta sentenciadora a lo largo de la presente sentencia, era o es, según el criterio jurisprudencial invocado, carga de la prueba del trabajador accionante demostrar que fue despedido, siendo que la demandada en su escrito de contestación negó el despido sin más alegaciones, ahora bien como quiera que el trabajador nada aportó a los autos para demostrar que fue despedido injustificadamente se declara sin lugar las indemnizaciones consagradas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y así se decide.

   En cuanto a la Ley Programa de Alimentación para los trabajadores.

   Quien juzga estima importante mencionar, a manera de preámbulo, que el legislador patrio en la búsqueda constante de optimizar la calidad de vida del trabajador, entendido éste como la fuerza motriz del crecimiento del país, ha establecido con la promulgación de la Ley programa de alimentación para los trabajadores (Gaceta Oficial N º 36.538 de fecha 14/09/1998) actualmente denominada Ley de Alimentación para los trabajadores, según Gaceta Oficial 38.094 de fecha 27/12/2004 y su reglamento, una serie de parámetros claros encaminados a garantizar las condiciones nutricionales satisfactorias para el desempeño de los mismos.

   Considerando que la calidad de vida del trabajador no sólo se logra mediante un salario digno y justo, y en el entendido de que el capital humano es la fuerza motriz del proceso de integración y crecimiento de cualquier país, el legislador previó, con la promulgación de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, como requisito mínimo, garantizar al trabajador las condiciones nutricionales satisfactorias para su desempeño. Es decir, lo que implica que a través de esta Ley se estableció la institucionalización de la alimentación como derecho fundamental del trabajador.

   Ahora bien, precisando el pedimento del actor en cuanto a la Ley Programa de Alimentación para los trabajadores, tal , alega ser acreedor de dicho beneficio, no obstante denota esta juzgadora que los salarios reseñados en el escrito libelar superan el límite previsto en el artículo 2 parágrafo 2 de la referida ley en lo referente al tope de los salarios para ser beneficiario del mismo (ámbito subjetivo de aplicación) y el artículo 2 del Reglamento respectivo, por ende se declara improcedente y así se decide.

   Establecido como fue, el pronunciamiento de esta instancia en cuanto a la existencia de la relación de trabajo y los conceptos que resultan procedentes, no queda más que cuantificar los mismos en base a las normas sustantivas del trabajo y los criterios jurisprudenciales imperantes, tal como de seguidas se desgaja:

   CALCULO DE CONCEPTOS LABORALES CON OCASIÓN DE TERMINACIÓN RELACIÓN DE TRABAJO

   Trabajador: M.C.E.

   C.I. Nº V- 14.177.909

   Calculo de antigüedad

   Fecha ingreso Fecha egreso AÑO MES DIA

   30/04/2003 19/02/2008 4 9 20

   PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 108 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

   Pretende el actor el pago de este concepto desde el 30/04/2003 hasta el 19/02/2008, ordenando esta instancia su cálculo de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, después del tercer mes ininterrumpido un total de cinco (5) días de salario, por cada mes de trabajo, mas dos (02) días adicionales por cada año de servicio, calculados en base al SALARIO DIARIO INTEGRAL señalado mes a mes, tal como se detalla a continuación:

   Año / Mes Salario Mensual Incidencia Utilidad diaria Incidencia B.V Diaria Salario Mensual Integral Incluye cuota parte B.V y Util Salario Mensual Integral Incluye cuota parte B.V y Util Salario Diario Base Salario Diario Integral Total Salario Integral Mensual N ° Días Total Prestación de Antigüedad Capital Acumulado

   30-Abr-03 2.200,00 3,06 1,43 2.334,44 2.334,44 73,33 77,81 2.334,44 - -

   30-May-03 2.200,00 3,06 1,43 2.334,44 2.334,44 73,33 77,81 2.334,44 - -

   30-Jun-03 2.200,00 3,06 1,43 2.334,44 2.334,44 73,33 77,81 2.334,44 - -

   30-Jul-03 2.200,00 3,06 1,43 2.334,44 2.334,44 73,33 77,81 2.334,44 - -

   30-Ago-03 2.200,00 3,06 1,43 2.334,44 2.334,44 73,33 77,81 2.334,44 5 389,07 389,07

   30-Sep-03 2.200,00 3,06 1,43 2.334,44 2.334,44 73,33 77,81 2.334,44 5 389,07 778,15

   30-Oct-03 2.200,00 3,06 1,43 2.334,44 2.334,44 73,33 77,81 2.334,44 5 389,07 1.167,22

   30-Nov-03 2.200,00 3,06 1,43 2.334,44 2.334,44 73,33 77,81 2.334,44 5 389,07 1.556,30

   30-Dic-03 4.800,00 6,67 3,11 5.093,33 5.093,33 160,00 169,78 5.093,33 5 848,89 2.405,19

   30-Ene-04 2.600,00 3,61 1,69 2.758,89 2.758,89 86,67 91,96 2.758,89 5 459,81 2.865,00

   29-Feb-04 2.600,00 3,61 1,69 2.758,89 2.758,89 86,67 91,96 2.758,89 5 459,81 3.324,81

   30-Mar-04 2.600,00 3,61 1,69 2.758,89 2.758,89 86,67 91,96 2.758,89 5 459,81 3.784,63

   30-Abr-04 2.600,00 3,61 1,93 2.766,11 2.766,11 86,67 92,20 2.766,11 5 461,02 4.245,65

   30-May-04 2.600,00 3,61 1,93 2.766,11 2.766,11 86,67 92,20 2.766,11 5 461,02 4.706,67

   30-Jun-04 2.600,00 3,61 1,93 2.766,11 2.766,11 86,67 92,20 2.766,11 5 461,02 5.167,69

   30-Jul-04 2.600,00 3,61 1,93 2.766,11 2.766,11 86,67 92,20 2.766,11 5 461,02 5.628,70

   30-Ago-04 2.600,00 3,61 1,93 2.766,11 2.766,11 86,67 92,20 2.766,11 5 461,02 6.089,72

   30-Sep-04 2.600,00 3,61 1,93 2.766,11 2.766,11 86,67 92,20 2.766,11 5 461,02 6.550,74

   30-Oct-04 2.600,00 3,61 1,93 2.766,11 2.766,11 86,67 92,20 2.766,11 5 461,02 7.011,76

   30-Nov-04 2.600,00 3,61 1,93 2.766,11 2.766,11 86,67 92,20 2.766,11 5 461,02 7.472,78

   30-Dic-04 5.300,00 7,36 3,93 5.638,61 5.638,61 176,67 187,95 5.638,61 5 939,77 8.412,55

   30-Ene-05 2.800,00 3,89 2,07 2.978,89 2.978,89 93,33 99,30 2.978,89 5 496,48 8.909,03

   28-Feb-05 2.800,00 3,89 2,07 2.978,89 2.978,89 93,33 99,30 2.978,89 5 496,48 9.405,51

   30-Mar-05 2.800,00 3,89 2,07 2.978,89 2.978,89 93,33 99,30 2.978,89 5 496,48 9.901,99

   30-Abr-05 2.800,00 3,89 2,33 2.986,67 2.986,67 93,33 99,56 2.986,67 7 696,89 10.598,88

   30-May-05 2.800,00 3,89 2,33 2.986,67 2.986,67 93,33 99,56 2.986,67 5 497,78 11.096,66

   30-Jun-05 2.800,00 3,89 2,33 2.986,67 2.986,67 93,33 99,56 2.986,67 5 497,78 11.594,44

   30-Jul-05 2.800,00 3,89 2,33 2.986,67 2.986,67 93,33 99,56 2.986,67 5 497,78 12.092,21

   30-Ago-05 2.800,00 3,89 2,33 2.986,67 2.986,67 93,33 99,56 2.986,67 5 497,78 12.589,99

   30-Sep-05 2.800,00 3,89 2,33 2.986,67 2.986,67 93,33 99,56 2.986,67 5 497,78 13.087,77

   30-Oct-05 2.800,00 3,89 2,33 2.986,67 2.986,67 93,33 99,56 2.986,67 5 497,78 13.585,55

   30-Nov-05 2.800,00 3,89 2,33 2.986,67 2.986,67 93,33 99,56 2.986,67 5 497,78 14.083,32

   30-Dic-05 5.300,00 7,36 4,42 5.653,33 5.653,33 176,67 188,44 5.653,33 5 942,22 15.025,55

   30-Ene-06 3.000,00 4,17 2,50 3.200,00 3.200,00 100,00 106,67 3.200,00 5 533,33 15.558,88

   28-Feb-06 3.000,00 4,17 2,50 3.200,00 3.200,00 100,00 106,67 3.200,00 5 533,33 16.092,21

   30-Mar-06 3.000,00 4,17 2,50 3.200,00 3.200,00 100,00 106,67 3.200,00 5 533,33 16.625,55

   30-Abr-06 3.000,00 4,17 2,78 3.208,33 3.208,33 100,00 106,94 3.208,33 9 962,50 17.588,05

   30-May-06 3.000,00 4,17 2,78 3.208,33 3.208,33 100,00 106,94 3.208,33 5 534,72 18.122,77

   30-Jun-06 3.000,00 4,17 2,78 3.208,33 3.208,33 100,00 106,94 3.208,33 5 534,72 18.657,49

   30-Jul-06 3.000,00 4,17 2,78 3.208,33 3.208,33 100,00 106,94 3.208,33 5 534,72 19.192,21

   30-Ago-06 3.000,00 4,17 2,78 3.208,33 3.208,33 100,00 106,94 3.208,33 5 534,72 19.726,94

   30-Sep-06 3.000,00 4,17 2,78 3.208,33 3.208,33 100,00 106,94 3.208,33 5 534,72 20.261,66

   30-Oct-06 3.000,00 4,17 2,78 3.208,33 3.208,33 100,00 106,94 3.208,33 5 534,72 20.796,38

   30-Nov-06 3.000,00 4,17 2,78 3.208,33 3.208,33 100,00 106,94 3.208,33 5 534,72 21.331,10

   30-Dic-06 5.800,00 8,06 5,37 6.202,78 6.202,78 193,33 206,76 6.202,78 5 1.033,80 22.364,90

   30-Ene-07 3.200,00 4,44 2,96 3.422,22 3.422,22 106,67 114,07 3.422,22 5 570,37 22.935,27

   28-Feb-07 3.200,00 4,44 2,96 3.422,22 3.422,22 106,67 114,07 3.422,22 5 570,37 23.505,64

   30-Mar-07 3.200,00 4,44 2,96 3.422,22 3.422,22 106,67 114,07 3.422,22 5 570,37 24.076,01

   30-Abr-07 3.200,00 4,44 3,26 3.431,11 3.431,11 106,67 114,37 3.431,11 11 1.258,07 25.334,08

   30-May-07 3.200,00 4,44 3,26 3.431,11 3.431,11 106,67 114,37 3.431,11 5 571,85 25.905,94

   30-Jun-07 3.200,00 4,44 3,26 3.431,11 3.431,11 106,67 114,37 3.431,11 5 571,85 26.477,79

   30-Jul-07 3.200,00 4,44 3,26 3.431,11 3.431,11 106,67 114,37 3.431,11 5 571,85 27.049,64

   30-Ago-07 3.200,00 4,44 3,26 3.431,11 3.431,11 106,67 114,37 3.431,11 5 571,85 27.621,49

   30-Sep-07 3.200,00 4,44 3,26 3.431,11 3.431,11 106,67 114,37 3.431,11 5 571,85 28.193,34

   30-Oct-07 3.200,00 4,44 3,26 3.431,11 3.431,11 106,67 114,37 3.431,11 5 571,85 28.765,19

   30-Nov-07 3.200,00 4,44 3,26 3.431,11 3.431,11 106,67 114,37 3.431,11 5 571,85 29.337,05

   30-Dic-07 5.000,00 6,94 5,09 5.361,11 5.361,11 166,67 178,70 5.361,11 5 893,52 30.230,56

   30-Ene-08 3.200,00 4,44 3,26 3.431,11 3.431,11 106,67 114,37 3.431,11 5 571,85 30.802,42

   Totales 282 30.802,42 30.802,42

   Resultando a favor del trabajador la cantidad de TREINTA MIL OCHOCIENTOS DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 30.802,42), por concepto de antigüedad y así se decide

   INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

   Peticiona el actor los intereses generados por la prestación de antigüedad, solicitud que el Tribunal considera procedente por cuanto las cantidades generadas a favor del trabajador por concepto de Prestación de Antigüedad generan intereses de conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en atención a las tasas publicadas por el Banco Central de Venezuela para las Prestaciones Sociales, intereses éstos calculados de acuerdo al SALARIO MENSUAL INTEGRAL que devengaba el trabajador para el momento en que se le debieron hacer efectivos los depósitos de Antigüedad, el Tribunal procede a realizar su calculo tal como se discrimina a continuación:

   Año / Mes Total Prestación de Antigüedad Capital Acumulado Tasa de Interés Promedio / Activa y Pasiva Días Mes Intereses Acumulados

   30-Abr-03 - - 24,52 30 -

   30-May-03 - - 20,12 31 -

   30-Jun-03 - - 18,33 30 -

   30-Jul-03 - - 18,49 31 -

   30-Ago-03 389,07 389,07 18,74 31 6,19

   30-Sep-03 389,07 778,15 19,99 30 18,98

   30-Oct-03 389,07 1.167,22 16,87 31 35,70

   30-Nov-03 389,07 1.556,30 17,67 30 58,30

   30-Dic-03 848,89 2.405,19 16,83 31 92,68

   30-Ene-04 459,81 2.865,00 15,09 31 129,40

   29-Feb-04 459,81 3.324,81 14,46 29 167,60

   30-Mar-04 459,81 3.784,63 15,20 31 216,46

   30-Abr-04 461,02 4.245,65 15,22 30 269,57

   30-May-04 461,02 4.706,67 15,40 31 331,13

   30-Jun-04 461,02 5.167,69 14,92 30 394,50

   30-Jul-04 461,02 5.628,70 14,45 31 463,58

   30-Ago-04 461,02 6.089,72 15,01 31 541,21

   30-Sep-04 461,02 6.550,74 15,20 30 623,05

   30-Oct-04 461,02 7.011,76 15,02 31 712,50

   30-Nov-04 461,02 7.472,78 14,51 16 760,03

   30-Dic-04 939,77 8.412,55 14,93 31 866,70

   30-Ene-05 496,48 8.909,03 14,93 28 968,74

   28-Feb-05 496,48 9.405,51 14,21 31 1.082,25

   30-Mar-05 496,48 9.901,99 14,44 30 1.199,78

   30-Abr-05 696,89 10.598,88 13,96 31 1.325,44

   30-May-05 497,78 11.096,66 14,02 30 1.453,31

   30-Jun-05 497,78 11.594,44 13,47 31 1.585,95

   30-Jul-05 497,78 12.092,21 13,53 31 1.724,91

   30-Ago-05 497,78 12.589,99 13,33 30 1.862,85

   30-Sep-05 497,78 13.087,77 12,71 31 2.004,13

   30-Oct-05 497,78 13.585,55 13,18 30 2.151,30

   30-Nov-05 497,78 14.083,32 12,95 31 2.306,19

   30-Dic-05 942,22 15.025,55 12,79 31 2.469,41

   30-Ene-06 533,33 15.558,88 12,71 28 2.621,11

   28-Feb-06 533,33 16.092,21 12,76 31 2.795,51

   30-Mar-06 533,33 16.625,55 12,31 30 2.963,72

   30-Abr-06 962,50 17.588,05 12,11 31 3.144,62

   30-May-06 534,72 18.122,77 12,15 30 3.325,60

   30-Jun-06 534,72 18.657,49 11,94 31 3.514,80

   30-Jul-06 534,72 19.192,21 12,29 31 3.715,13

   30-Ago-06 534,72 19.726,94 12,43 30 3.916,67

   30-Sep-06 534,72 20.261,66 12,32 31 4.128,68

   30-Oct-06 534,72 20.796,38 12,46 30 4.341,66

   30-Nov-06 534,72 21.331,10 12,63 31 4.570,47

   30-Dic-06 1.033,80 22.364,90 12,64 31 4.810,57

   30-Ene-07 570,37 22.935,27 12,92 28 5.037,88

   28-Feb-07 570,37 23.505,64 12,82 31 5.293,82

   30-Mar-07 570,37 24.076,01 12,53 30 5.541,77

   30-Abr-07 1.258,07 25.334,08 13,05 31 5.822,56

   30-May-07 571,85 25.905,94 13,03 30 6.100,00

   30-Jun-07 571,85 26.477,79 12,53 31 6.381,78

   30-Jul-07 571,85 27.049,64 13,51 30 6.682,14

   30-Ago-07 571,85 27.621,49 13,86 31 7.007,29

   30-Sep-07 571,85 28.193,34 13,79 30 7.326,84

   30-Oct-07 571,85 28.765,19 14,00 31 7.668,87

   30-Nov-07 571,85 29.337,05 15,75 30 8.048,64

   30-Dic-07 893,52 30.230,56 16,44 31 8.470,74

   30-Ene-08 571,85 30.802,42 16,44 31 8.900,83

   Totales 30.802,42 30.802,42 8.900,83

   Totalizan los intereses sobre la prestación de antigüedad la cantidad de OCHO MIL NOVECIENTOS BOLIVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 8.900,83) y así se establece.

   VACACIONES y BONO VACACIONAL:

   Pretende el actor el pago de estos conceptos durante toda la relación de trabajo señalando que no disfrutó las vacaciones, ordenando esta juzgadora su calculo en base al salario promedio devengado por el trabajador en el año anterior a la culminación de la relación de trabajo, es decir desde 01/02/2007 hasta 01/01/2008, partiendo de la base que el trabajador tenía un salario por comisión (145 Ley Orgánica del Trabajo) de acuerdo al criterio emanado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1165 de fecha 09/08/2005, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO el la que se estableció lo que de seguidas cito:

   Respecto al salario que debe servir como base de cálculo para el pago de las vacaciones, esta Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, reiteró:

   Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:

   (...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...). (Resaltado de la Sala).

   De la normativa y la jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia, que el pago de las vacaciones debe calcularse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas, siempre y cuando dicho concepto laboral haya sido pagado en su oportunidad, ya que en caso contrario, es decir, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo.

   Este Tribunal pasa a realizar los cálculos correspondientes de conformidad con lo establecido en el artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, resultando lo que de seguidas se detalla:

   Años Salario Promedio ultimo año Vacaciones Art. 219 L.T.B.V.T.

   Abril 2003 – Abril 2004 111,67 15 1.675,05 7 781,69

   Abril 2004 - Abril 2005 111,67 16 1.786,72 8 893,36

   Abril 2005 - Abril 2006 111,67 17 1.898,39 9 1.005,03

   Abril 2006 - Abril 2007 111,67 18 2.010,06 10 1.116,70

   Fracción 2008 111,67 14,25 1.591,30 8,25 921,28

   Totales 80,25 8.961,52 42,25 4.718,06

   Total a pagar 13.679,58

   Con base a lo expuesto esta Juzgadora señala que los días que corresponden al trabajador por concepto de vacaciones y bono vacacional en los periodos señalados suman un total de CIENTO VEINTIDOS CON CINCUENTA (Bs. 122,50) días que al ser multiplicados por el salario diario promedio del año anterior a la culminación de la relación de trabajo alcanza un total de TRECE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 13.679,58) a favor del trabajador por concepto de vacaciones y bono vacacional vencido y no disfrutadas y así se establece.

   UTILIDADES

   Pretende el actor el pago de este concepto durante toda la relación de trabajo señalando al respecto que no le fue cancelado conforme a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, ordenando esta juzgadora su cálculo en base a 15 días, siendo efectuado en base al salario promedio devengado año a año cuando nació el derecho a tal beneficio en los términos demandados. Con respecto al salario base a los fines de calcular lo que le corresponde al trabajador por concepto de utilidades, es preciso traer a colación la decisión Nº 2246 de fecha 06/11/2007, emanada por la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: P.A.P.T., contra la sociedad mercantil BATIDOS LLANOLANDIA, S.R.L con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, la cual establece:

   …Ahora bien, en primer lugar debe esta Sala dejar claro que con respecto a las utilidades se ha mantenido el criterio de que el salario base de cálculo es el que se encontraba vigente para el momento en que se generó el pago de tal concepto, por lo que en tal sentido, no estuvo errada la confirmatoria de la recurrida; distinto es para el pago de las vacaciones y el bono vacacional, pues esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 023 de fecha 24 de febrero del año 2005, se pronunció al respecto…

   (Fin de la cita).

   De seguidas se detallan los cálculos efectuados en cuadro anexo:

   Años Salario Promedio Utilidades Total

   UTILIDAD ART. 174 L.O.T Año 2005 100,28 15 1.504,20

   UTILIDAD ART. 174 L.O.T Año 2006 107,78 15 1.616,70

   UTILIDAD ART. 174 L.O.T Año 2007 111,67 15 1.675,05

   Totales 45 4.795,95

   Con base a lo expuesto esta Juzgadora señala que los días que corresponden al trabajador por concepto de utilidades en los periodos señalados suman un total de CUARENTA Y CINCO (45) días que al ser multiplicados por el salario diario promedio ya indicado alcanza un total de CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 4.795,95), a favor del trabajador por concepto de utilidades vencidas y no canceladas y así se establece

   INTERESES DE MORA ARTÍCULO 92 CRBV.

   El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que toda mora en el pago de las prestaciones sociales genera intereses.

   Ahora bien ha sido doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, en fallos de 18 de octubre de 2001 (N ° 249), 21 de mayo de 2003 (N ° 355), 10 de julio de 2003 (N ° 434), y 16 de octubre de 2003 (N ° 961), que la procedencia de los intereses moratorios es consecuencia de la falta de pago oportuno de las prestaciones sociales, del retardo o la mora en pagarlas al finalizar la relación laboral, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa del tres por ciento (3%) anual, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, si son causados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tanto que se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna.

   Siendo que las cantidades adeudadas son causadas después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena el pago de los intereses de mora, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme SOBRE LAS CANTIDADES CONDENADAS POR CONCEPTO DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 108 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO (Sentencia N° 1841 de fecha 11/11/2008 con ponencia del magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ), calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, ahora bien para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Esté cálculo serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

   INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA.

   Se ordena la indexación o corrección monetaria sobre los montos condenados (excluyendo los intereses sobre la prestación de antigüedad tal como lo establece la jurisprudencia supra mencionada sentencia 1.841) desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales y así se decide.

   En caso de que el demandado no diere cumplimiento voluntario con la sentencia procederá la aplicación del Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los términos allí expuestos (excluyendo los intereses sobre la prestación de antigüedad tal como lo establece la jurisprudencia supra mencionada sentencia 1.841).

   Totalizan todos los conceptos a favor del actor M.C.E. la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 58.178,77), a los cuales se deduce el anticipo recibido (f 191), por la cantidad de DIECIOCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 18.500,00), resultando a favor del trabajador la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 39.678,77), tal como se discrimina de seguidas:

   Concepto Monto Bs.

   Prestación de Antigüedad 30.802,42

   Intereses s/Prestación de Antigüedad 8.900,83

   Vacaciones y Bono Vacacional vencida 11.167,00

   Vacacional y Bono Vacacional Fraccionado 2008 2.512,58

   Utilidades y Utilidades Fraccionadas 4.795,95

   TOTAL A FAVOR DEL TRABAJADOR 58.178,77

   Anticipo (Se descuenta) 18.500,00

   TOTAL CONDENADO 39.678,77

   DISPOSITIVO

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano M.C.E. contra la sociedad mercantil INVERSIONES TARTEL, C.A por las razones expuestas en la motiva.

SEGUNDO

Se condena a la parte demandada INVERSIONES TARTEL, C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, bajo el tomo 1 – A, Nº 34 en fecha 15/03/2002, a cancelar al trabajador M.C.E., titular de la cédula de identidad N º 14.177.909 la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 39.678,77) por concepto de diferencia de prestaciones sociales.

TERCERO

No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión.

Publicada en el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, a los cuatro (04) días del mes de Junio del año dos mil nueve (2009).

Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

La Jueza Primera Juicio

Abg. G.B.V.

La Secretaria,

Abg. Naydali Jaime

En igual fecha y siendo las 11:00 a.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

GBV/ Xioc