Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 5 de Junio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Años 202º y 153º

Caracas, Cinco (05) de junio de dos mil doce (2012)

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2011-002081

PARTE ACTORA: A.M.C.P., mayor de edad, venezolano, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 6157935.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.C., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 47.532.

PARTE DEMANDADA: PEPSICO ALIMENTOS SCA, antes denominada SNACKS A.L.V.S., antes denominada SAVOY BRANDS VENEZUELA S.R.L, domiciliada en Caracas, Distrito Capital, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, el día 28-08-64, bajo el No. 80.Tomo 31-A.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: M.G., abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 145.284.-

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: DEFINITIVA

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2011 por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, todo ello en virtud de la demanda incoada por el ciudadano A.M.C.P., en contra de la sociedad mercantil PEPSICO ALIMENTOS SCA.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 23 de enero de 2012, se da por recibida la presente causa, y en fecha 23 de febrero del mismo año se procedió a fijar la oportunidad para que tuviere lugar la audiencia oral para el día 22 de marzo de 2012, fecha en la cual llevó a cabo el referido acto y se procedió a diferir el dispositivo oral del fallo, el cual se dictó en fecha 24 de mayo de 2012 debido a motivos justificados de la Juez que preside el Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

En contra de la decisión de primera instancia apela la parte actora, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

La representación judicial de la parte actora fundamentó su apelación indicando:

…En relación a la sentencia que esta representación apelo hay tres puntos que queremos resaltar y citamos en contenido de la sentencia

1.- En su análisis probatorio en cuanto a las pruebas de la parte actora cuando se pronuncia sobre la exhibición de las horas extraordinarias el juez manifiesta que el promovente no consigno copia fotostática ni señalo los datos acerca de su contenido y en este sentido no se puede consignar porque no tenemos tales copias ni la información

Consideramos que es una interpretación errónea porque el registro de horas extras lo lleva el patrono

Juez: ¿Usted desconoce como es ese registro? Respuesta: Porque es un libro que la ley obliga a todas empresas a llevar y no tenemos acceso a el

Juez: ¿Pero conocían algún acto de ese libro? Respuesta: Sabíamos que la empresa tenía ese libro

Juez: Mas allá de la obligación legal me interesa el conocimiento del actor acerca de se libro. ¿Se verifico el libro? Respuesta: No lo pudimos verificar porque oralmente de hacia en el registro electrónico de la empresa

Juez: Eso fue lo que se pretendió demostrar con la inspección judicial. Y la exhibición de los soportes de los correos electrónicos también fue negada. ¿De eso se apelo? Respuesta: No recurrimos porque los que escribía ese e-mail eran trabajadores activos de la empresa

El juez dice que no se consigno copia de los documentitos ni se indico datos de su contenido pero es un libro de horas extras y cumplimos con especificar día por día hora por hora y mes por mes

Juez: ¿Que dijo el experto? Respuesta: Evacuo la prueba y solo encontró dos meses de la data julio y agosto 2007 y el experto manifiesta que en la empresa le dijeron que ese sistema tenia solo desde el 2007 en funcionamiento y sabíamos que no era cierto porque desde hace muchos años se entra a través de ese sistema y queremos que sepa que la prueba fue presentada por el perito el día de la audiencia y solo se nos permitió revisarla por diez minutos y le pedí al juez que indagara las razones por las cuales se había señalado solo dos meses y si la data se pierde y aquí aparece meses del ultimo año y no aparecen los últimos y eran los que mas nos interesaba y le exprese al juez que indagara las razones por las cuales una prueba que se encuentra en manos del patrono había sido evidentemente manipulada y el patrono oculta las pruebas y no exhibió el libro de registro de horas extras y presenta un data que esta en desacuerdo con los años y el juez nisiquiera inquiere y le pedimos al juez de instancia que le permitiera hacerle preguntas al experto y dijo que el era el que hacia la preguntas y hasta ahorita están haciendo las pruebas de las experticia y como era que se podía determinar si la data había sido borrada y claro que existe porque todos los días se entra con el sistema y de los demás se podría hacer cualquier clase de presunciones y creo que ocurrió en este caso el hecho de que fue manipulada la prueba y si le presenta su libro y el juez de instancia dice que no se pueden ahora el 82 de la ley es muy claro y dice que hay una presunción y dice cual es el castigo o como debe apreciarse no traer a los autos esa prueba de exhibición y es un documento porque eso se traslada a físico y se convierte en un documento y la experta dice que no existe mas datos y ellos reconocen la existencia en la relación laboral pero cuando se quiere demostrar las horas sobre las cuales se entro y se salio ellos señala que se perdió la data y en todo caso empleando los principios de protección al trabajador, se pierde el trabajo y dice que no la pudo probar.

El tercer punto de la apelación es sobre la exhibición de los reportes de gastos reportado gasto por gasto en los cuales se identificaba la factura que soportaba dicho gasto y es la que la empleada le da al jefe y lo que pedimos es la exhibición del reporte y entre el empleador y el patrono era el documento conocido entre ellos eso es lo normal, se presenta el reporte de gastos eso si reforzado y lo que pedimos es la exhibición del reporte y el juez de instancia señala que no fueron indicados los datos de su contenido lee la sentencia de instancia las facturas fueron traídas como soporte del reporte y el cual fue identificado uno por uno con numero y fecha y se coloca que consistía a que pertenecía la factura para que fuera mas fácil para el juzgador y la empresa no exhibió y esta falta de exhibición la subsumo en el artículo 82 y todos estos reportes y las facturas forman parte del reporte y así lo consignamos y lo importante no son las facturas sino el reporte y el juez considero que las facturas no estaban soportadas y lo que queríamos era probar el reporte y determinar que un día era domingo o sábado y esta gente trabajaba 365 días al año y sábados y domingos 48 y siempre prometían el pago de horas extras y nunca se le reconoció y todas las pruebas que san en su control no las traen y es imposible para esta representación probar las horas extras y el artículo 82 permite que todas esas presunciones sean consideradas por el juez y eso tiene como consecuencia que sean consideradas por la demandada

Para terminar la apreciación de un testigo en cuando a H.C. que era el vigilante el manifestó que trabajaba 24 por 48 y que ese departamento que era el que mas trabajaba y ese departamento trabajaba todos los días y una pregunta si le consta que el licenciado trabajaba hasta tarde los sábados y domingos el juez considera que es una contradicción porque el trabajaba 24_48 y cuando el dice dos los días el dice todos los días que trabajaba y eso no significa que no lo había visto nunca solo que lo veía todos los días que prestaba su servicio y n entiendo porque el juez puede considerar eso como una contradicción y tomando en cuenta que es un vigilante y que se expreso de acuerdo a lo señalado y el les abre a las personas que se van en la madrugada y los acompañaban hasta los taxis y el otro testigo que el juez no permitió a pesar que estaba presente al momento en que se aperturo la audiencia

Juez: Explíqueme eso. Respuesta: El estaba abajo y cuando le dijimos al alguacil que el señor estaba aquí, el dice que no puede recibir la cedula que era el juez y en la oportunidad de interrogar al testigo le pedimos al juez que lo interrogara y el juez pregunta la intención del testigo y le pedimos que atestiguara sobre que el autorizaba a mi hermano a entrar fuera de los días hábiles y lo traemos por cuanto fueron negados todos los e-mail y el trabajador expresaba que el llegaba y el juez no admitió la prueba al inicio y como le digo todos ellos en el momento que se le pidió que declarara, ellos laboraban en ese momento y el solo iba a decir que el es la persona que dejo entrar al testigo y el juez dijo que eso era impertinente y como tenia otro acopio probatorio consideramos que podíamos lograr un pronunciamiento y no insistimos eso es básicamente las razones de la apreciación errada que hace el juez de instancia a nuestro parecer de la norma y el juez dice que en ambos casos no presentamos pruebas y este es un libro de horas extras que se presentan y el segundo es un reporte de gastos los cuales están consignados en copia y en las pruebas esta probada que estaban en manos y el juez dice que no lo aprecia por cuando las facturas no

Juez: El juez alega que fueron impugnadas en la audiencia. Respuesta: Si la doctora las impugno.

Juez: ¿Con que motivo? Respuesta: Creo que fue genérica porque no provenían de ellos y solicitamos que fueran traídos los originales y era una prueba muy importante para la parte actora porque pudimos haber demostrado los reportes de gasto y ratifico el artículo 82 de la ley prevé la consecuencia de no traer esos documentos no exhibir que se tenga como fidedigno lo alegado y se tenga como ciertos los dichos y pedimos a este tribunal que considere que fueron probados las horas extras por la imposibilidad material y sin embargo la presunción opera a favor del empleado y no me traje la data, los libros, los reportes de gastos y sin embargo la condena es que no pudiese probar como trabajador y uno de los reclamos de los trabajadores es que las grandes empresas como pepsico dejan que el trabajador prueba y se le pide al tribunal que verifique la data y la misma esta manipulada.

Juez: ¿El experto no dijo nada? Respuesta: El juez no nos permitió que le preguntáramos al experto y el juez dijo que el es el único que hacia preguntas y cuando se retiro le pidió al experto que lo acompañara y sn elementos importantes para decidir el hecho de que no se dijo nada en la sentencia en cuanto a la data y además dice que no se pudo probar horas extras y su análisis como tenia que hacerlo, con tiempo pudimos determinar que existe en la data que consigno el experto, existen trece salidas del demando todas fuera del horario de trabajo

Juez: Si va a precisar que hay un error en la valoración, precíselos. Respuesta: Al folio 199 en fecha 5 de mar de 2007 la hora de salida marca 21:21 y siendo hora militar

Juez: Hay tres reportes de horas de salida del día 5. Respuesta: Porque cuando salen a otros departamentos también parece como salida pero la ultima de las horas registradas dice 21:21 y era un lunes

Juez: Pero también dice en el código que es un error, en la primera columna en la cuarta de izquierda a derecha

Juez: ¿El experto hizo algún señalamiento de esos errores? Respuesta: Ellos tenían un sistema y lo cambiaron por este sistema en el 2007 y el 2 de mar que dice autorizado

Juez: Eso que usted dice que esta autorizado lo concatena con otra cosa. Respuesta: No, sino que el de arriba dice error pero los demás dicen autorizados

Juez: ¿Que preguntas hizo el juez? Respuesta: Solo recuerdo que cuando se retiro a deliberar le pidió al experto que lo acompañara y le pregunto la razón por la cual no había mas data

Juez: ¿Que cosa? Respuesta: El experto le dijo que no podía determinar y no indago más en cuanto a eso

Y lo ultimo existen tres entradas identificadas el 12 de mar a las 18 y 19 un lunes, el 22 de mar 19:45 un jueves y el 26 de mar 18:33, 28 de mar hora de salida 19:22 un miércoles el 29, el 390, 18: 05 un viernes el vuelto de la pagina 200 el 9 de abril 18 y 15 pagina 201 23 de abril de 2007, el 2 de may y siendo como determino el juez de instancia al no se trabajador de confianza tenia un trabajo que cumplir

Juez: ¿Cual era la jornada? Respuesta: De 8 a 5 de lunes a jueves y el viernes de 8 a 4 y todas estas horas están fuera del horario de trabajo y eso no fue apreciado por el juez

Juez: Hay alguno de esos días que sea fin de semana. Respuesta: Hay saltos de días y los sábados y domingos

Juez: ¿No estaba de vacaciones? Respuesta: No, no aparecen sábados y domingos

Juez: Los cortes que usted dice que no aparecen son muchos días. Respuesta: No solo el licenciado castro porque el dice que la fecha de corte que sn cuando ellos mas trabajadas no aparecen reflejadas y le pregunte que como prueba que eran fechas de corte solo señalaremos que habían saltos

Juez: ¿Esos saltos eran días laborables? Respuesta: No lo se

Y eso no fue apreciado por el juez quien dice que de la misma no se evidencia que haya superado la jornada e las 8 horas

Juez: la sentencia dice textual al folio 227….

Y sin embargo estos días pruebas con la data que si hubo trabajo en exceso y si en este corto tiempo pudimos determinar 9 días estamos hablando de meses y años que se perdieron pero sino lo hizo a propósito la empresa eso no puede ser utilizado para declarar la demanda sin lugar y esa presunción tiene un costo legal…

La representación judicial de la parte demandada quien compareció de forma voluntaria a la audiencia celebrada ante esta Alzada observo lo siguiente:

…En primer lugar es importante señalar que se esta haciendo una interpretación acomodaticia en las cosas que nos interesan soy el débil jurídico y varias veces se hizo mención a que mi representada manipulo prueba siendo una acusación formal y no hay una prueba en los autos que evidencie que eso fue así y en la audiencia de juicio no impugnaron la experticia y la misma fue promovida por ellos y ellos pedían diferir la audiencia para evacuar la prueba y en el 2011 todavía no se ha hecho la prueba la experta la escogieron ellos

Juez: ¿La escogieron ellos? Respuesta: No lo se porque hubo un misterio y la audiencia de juicio se difirió en varias oportunidades

Juez: ¿Como que no sabían las partes no estaban a derecho? Respuesta: Nosotros no sabíamos estábamos y luego el juez que dicto sentencia difirió la audiencia de juicio por el tema del experto y el inconveniente era que el tiempo pasaba y seguíamos con lo mismo y digo esto porque se ha señalado que mi representada y si el retraso hubiese sido por parte nuestra se entendería ese comentario porque es irrespetuoso porque se esta imputando que mi representada manipulo la prueba y además esta interpretando que la funcionaria del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas no hizo bien su trabajo y ahora se quiere hacer ver que no se tuvo control de la prueba y una causa imputable al promoverte de la prueba y como promoverte ellos insistieron en diferir a su inicia

Juez: El doctor preciso el aspecto que no le permitieron el control de la prueba. Respuesta: Ellos son los promoventes de la prueba y esto es un juicio que viene rodando desde el 2009 y efectivamente ellos eran los únicos que podan coordinar con el experto

Juez: ¿El lo no tenía que coordinar con la experta porque es un organismo público? Respuesta: Fue un auto que se fue difiriendo mucho en el tiempo y siendo ellos la parte promoverte y correspondiendo a ellos la carga de la prueba

Juez: ¿Hubo ese control de la prueba? ¿Usted sabía cuando iba la experta para la empresa? Respuesta: Lo que recuerdo es que en el diferimiento de la audiencia manifesté mi inconformidad de diferir y que no consta n autos

Juez: ¿Para que se consigno la sentencia de la Sala de Casación Social? Respuesta: Uno de los testigo promovidos

Parte demandada era para inhabilitar al testigo porque ella se encuentra demandando a la misma empresa y ella es una de los testigos que tiene interés en la resultas del juicio

Creo que es importante que esto es una demanda por diferencia de prestaciones sociales y el caro del señor castro la causa de la terminación fue un despido justificado y que es una empresa explotadora si duro 14 años nunca renuncio en el sentido que había una maltrato físico y para decir que el estrés que le causo y el trabajador recibió todos los pagos y como pudo trabajar el trabajador durante 365 días del año. Y eso nunca ¡fue reclamado y ahora es el débil jurídico, porque no enuncio en 14 años y ahora vemos que si trabajo 365 días al año y nunca s enfermo ni se fue de vacaciones y dificulto que s esta hablando en las oras de salida, porque no se hablaba de las horas de ingreso y el señor esta vivo porque vino a la audiencia de juicio y vino a la audiencia de parte y entendí que es emotivo porque es el hermano del doctor y digo que la carga de la prueba aquí es de la parte actora y ellos insisten y versa únicamente por diferencias de prestaciones y queremos ver que recama haber trabajado horas extras, días feriados y además un paro forzoso y el 100 % de las demandas son acreencias superiores a las legales y la contra

Juez: La controversia la vamos a centrar en que si proceden las horas extras será completas como que si nunca se le pagaron. Respuesta: El Art 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que la carga de la prueba es de aquel que alegue un hecho y la demanda se centra e acreencias superiores a las legales y horas extras trabajadas y no pagadas y aquí hay pruebas y lo comentamos en la audiencia de juicio y fueron impugnados porque eran copias simples y no están firmados por mi representada

Juez: ¿Estos doctora? Respuesta: Si estos que es un formato hecho en computador y en la oportunidad de la audiencia de juicio fue la sentencia lo que sacie es cuanto a la forma del reporte y como puedo exhibir unas documentales que no emanan de mi y cuando le hacen la pregunta de la extinción cuando ellos señalan que eso es mentira, no hay prueba en los autos que digan que eso es así porque yo no Tego

Pero no estoy obligada a eso y ellos solicitaron una prueba d experticia y eso fue lo que s hizo y icen que hay un sistema nuevo y nadie dura 14 años de gratis en un sitio y el no pudo haber sido tan explotado y humillado que el duro 14 años e insisto díganos un solo caso que eso es así no podemos hacer imputaciones de los cuales no hay prueba y ellos tienen un comedor en la compañía y cando van al comedor tienen que salir ye se registro que este ahí es el que se encontró porque hay un sistema nuevo

Juez: ¿Cuantos años tiene trabajando en la empresa? Siempre ha habido sistema. Respuesta: Si había

Juez: ¿La experta lo dijo? Respuesta: Y para eso es un experto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas

Juez: ¿El juez le prohibió a la parte actor hacerle preguntas al experto? Respuesta: No lo hubo no recuerdo pero hay dos cosas, la experticia fue consignada el día antes, creo que dos días antes

Juez: A las 10 consignan la experticia en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos y la audiencia era a las 2:00 pm

Juez: El 23 de noviembre a las 11 am fue juramentada la experta, en la ultima audiencia del 21 de octubre y garantizando el derecho a la defensa fijo una nueva oportunidad y el 23 de noviembre el juez la juramento y e 24 de noviembre la juramenta y le da una dirección y le da una credencial que ella recibe el 25 de noviembre de 2011 y va a la empresa el 29 de noviembre de 2011 se entrevisto con una persona de apellido Villoria y consigna la experticia el 5 de diciembre de 2011 a las 10:17 am eso es lo que ocurrió en el expediente con esa experticia

Señalo dos cosas la relación de trabajo término en el 2008 y ya estábamos en noviembre de 2011

Juez: Vamos a excluir el tiempo que la doctora a.g. estuvo mucho tiempo de reposo y el juez lo nombraron en abril de 2011. En millones de oportunidades

Juez: La sentencia que se consigno de la Sala de Casación Social esta referida a una reposición por violación al debido proceso y si le ha pasado es porque usted no impulsa, ya las unidades se encargan de eso,

Juez: El 12 de may de 2011 se aboca el juez. Respuesta: Si pero son seis meses

Juez. Hubo una reunión conciliatoria previa a la audiencia del 19 de julio y decimos que ellos no la habían impulsado una vez que la prueba esta admitida y el 2 de agosto de 2011 el cicpc recibe el oficio del doctor Daniel diciendo que paso con el nombramiento de un experto y ahí se había fijado la audiencia para el 27 de octubre y se fijo el 5 de diciembre

La experticia es una prueba promovida por la parte actora y la parte tiene la carga reimpulsar la efectiva evacuación de esa prueba y ellos tenían la oportunidad de controlar esa prueba y no recuerdo alguna prohibición del juez de hacerle una pregunta y por eso no creo que eso haya ocurrido y no fue mi caso y mi punto es en la audiencia de juicio es la oportunidad para impugnar la prueba y tuvimos la misa oportunidad para decir y si en ese periodo consignado se evidencia unas horas extras esta bien y no hay pruebas en los autos que se demuestra eso y a este señor se le pagaron sus derechos y no existe prueba en los autos que así lo demuestren y me parece que este no es el escenario ye so no costa efectivamente y esas pruebas y mal puedo exhibir unas pruebas que no emanan de mi y me parece delicado imputársele a mi representada que manipulo una prueba y ellos tenían la oportunidad de haberlo impugnado y no creo que s hayan quedado tan tranquilos y tampoco podemos suplir las cargas del testigo.

Juez: ¿Por que le negaron el acceso de la evacuación del testigo? Respuesta: En esa audiencia yo no estaba y lo que entiendo es que el testigo estaba y lo que dice la sentencia es que era para la validez e uno e. mails y lo que están diciendo es que el vigilante lo vio todos los días y no se puede insistir en una testimonial que haba una contradicción y la prueba testimonial no venia a ratificar unos correos electrónicos y esa no es la prueba y como el pudo haber trabajador durante 14 años todos los días horas extras y no dificulto que en algunas oportunidades se haya trabajado fue de su horario

Otra cosa los días viernes la compañía trabaja hasta el mediodía lo que ellos llaman Flex time pero aseverar que durante 14 años fue explotado me perece que la sentencia si esta ajustada a derecho

Ellos no impugnaron la experticia la oportunidad era en la audiencia e juicio y es un punto importante y reconocen que fue cambiado el sistema

Juez: No lo dijo el experto. Respuesta: Si señalo que la data que constaba del 2007 en adelante

En cuanto a las pruebas cuando insisten que se trabajaba 365 días al año y 48 al disa y no entiendo como puede trabajarse 48 h al día cuando el mismo tiene 24 y se evidencia que hay unos periodos que consta en autos que se debe y nada de eso quedo probado en autos y creo que debe ser desechado en el debate probatorio

Solicito que se revisen las horas de entrada

Juez: Estamos haciendo alegatos que pide que no se tomen en cuenta los hechos, Respuesta: Porque estamos en presencia de una negativa absoluta de horas extras en todo caso lo que me interesa es la imitación en cuanto al manejo de la experticia y si hubo control real o no por parte del juez e juicio en la audiencia de juicio por lo que el docto narro y las funciones de los jueces deben llevarse de una manera que debe garantizar el acceso de las partes al receso

Para concluir consideramos que a entendía se encuentra ajustada a derecho y no incurre en los vicios que le imputa la parte actora y consideramos que tenían una inquietud respecto a la experticia ellos podían impugnarla y si ellos no ejercieron los controles adecuados esa ausenta no puede se suplida y solicitamos que ratifique la sentencia de primera instancia…

En la oportunidad correspondiente la representación judicial de la parte actora realizó las siguientes observaciones de cierre:

…No impugnamos la experticia porque la actuación de la experto es perfecta lo que consideramos es la interpretación y la falta de actividad del juez mal momento de apreciar la experticia y le dijimos que había un vacío al a.l.e.y.a. nosotros como profesionales nos indican y es un marco de facturación y mis máximas de experiencia me dicen que el patrono Mantua la prueba y dije que en esa empresa se tranaja365 días no que mi trabajador trabajaba dicho tiempo y la experticia no fue impugnada y la experticia arrijo que existe una data de 2 meses y lo demás no existe y el juez de instancia no lo tomo en cuenta y dice que no se evidencia horas extras y fue dos horas antes y le preguntamos al juez y el dijo que entiendo que ese es su firma de trabajar y además es su obligación como juez porque es el director del proceso y ningún de los dos había tenido oportunidad de y su actuación perjudico a mi representado y si el hubiera permitido que le preguntáramos al experto se hubiera abierto un espacio de dudas y se dice que faltan cuatro años done están aprueba la tienen el empleador n sus archivos y para no ofender tengo que decir que el ratón Pérez se llevo la prueba, tengo que decir que paso algo con la prueba

Juez: El experto tampoco hace mención en su experticia e la imposibilidad que tuvo para ver periodos posteriores dice que constato de una fecha a otra y que el experto dijo que era imposible recuperar la data porque entender que no fue un incumplimiento del experto y usted dice que esta perfecta y ella no hablo de la fecha ni porque llego hasta el limite de la experticia. Respuesta: Y dijo que era imposible determinar la data porque estaba borrada. Ella hizo verbalmente

Juez: ¿Como esta tan perfecta la experticia? Respuesta: Lo que esta perfecto es que ella dice que encontró 2 meses y aquí esta bajado eso es lo que infiero

Juez: Lo que ella consigno. Leo la experticia

Juez: Ella se traslado y se encontró con una persona

Y después dice que se descarga dicho registro... lee la experticia y este registro lo hace ella de lo que visualizo del material informático del sistema

Continua leyendo… y los años posteriores. Donde esta lo perfecto entonces. Si usted dice que la experticia esta mala y lo que veo aquí es una contradicción. Donde esta lo perfecto. Respuesta: a mi parecer la experticia es lo que se encuentra en el sistema y el juez dice que no evidencia en ese periodo horas extras y no lo pudimos hacer en ese momento y era totalmente y le correspondía al juez preguntarme y le pido que vea el C.D. y le dijo que el era el que hacia las preguntas y se llevo a la experta y nos imaginamos que era para interrogarla

Juez: ¿En privado? Respuesta: Si en privado.

Juez: ¿Entonces esta perfecta la experticia? Respuesta: La experticia como tal lo que demuestra es que hay un vacío que no se puede determinar, para nosotros el reclamo de horas extras no genera nisiquiera intereses y el tiempo n o va a favor del empleado y a partir que se dicte la decisión es cuando empiezan a correr los intereses el Temp. Va en contra del trabajador y hubo un preseco que la juez titular estaba enferma y fuimos la PTJ y simplemente las actuaciones depuse que el tribunal ordena y en la PTJ lo que se hizo fue preguntar quien era y nos dijeron que ya estaba designado y nisiquiera la acompañamos y es experticia fue por el órgano al cual se le designo y si hubiera 7 años vaciados ahí y estuviéramos de acuerdo con la experticia

Lo que fue manipulado fue la prueba misma por la persona que la tiene en su poder y para no ofender esto es un reclamo que existe y se lo advertimos al ciudadano juez que tome en cuenta ese espacio de tiempo

Juez: ¿Pude que valore que esta correctamente evacuada la prueba de experticia y que de la misma se extraiga si hay prueba a su favor? Respuesta: En que el juez yerro y que no estaba competa. Lo que pido es que considere que la experticia es perfecta y que aplique por analogía el 82 la vacío de la información

Juez: No le puedo aplicar el 82 porque es para la exhibición. Respuesta: Pero en este caso le pido que le palique la consecuencia del artículo 82 y que esta en manos del empleador y no esta completa

Juez: ¿Que me pide? Respuesta: Que se complete la prueba y como hay forma de probar que no es cierto lo alegado por el trabajador que si se trabajaron las horas extras…

Finalmente la representación judicial parte demandada realizó las siguientes observaciones de cierre:

…No hay forma de probar que es cierto lo alegado por el trabajador y conforme a lo previsto en el artículo 72 la demanda debe ser declarada sin lugar y no hay forma de probar las horas extras y es contundente el resultado de la audiencia de apelación y considero que debe ser condenada en costas…

CAPITULO II

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación de la parte actora esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano A.M.C.P., quien alegó en el libelo de demanda los siguientes hechos, tal y como lo indica la recurrida:

El actor alega que en fecha 13 de junio de 1994 comenzó a prestar servicios para la empresa PEPSICO ALIMENTOS SCA, antes denominada SNACKS A.L.V.S., antes denominada SAVOY BRANDS VENEZUELA SRL, que el último cargo desempeñado fue de Coordinador de Cuentas por Pagar. Alega que laboró horas extras, días domingos y feriados. Señala que la relación laboral culminó el día 11-11-08 por despido, alega que el último salario básico mensual fue de Bs. 3.771,00. Reclama el pago de las horas extras y su incidencia en el pago de los demás conceptos laborales. Alega que el horario de trabajo era de lunes a jueves de 08:00am. a 05:00pm. y viernes de 08:00am. a 04:00pm. De conformidad con lo previsto en el articulo 155 de la LOT, procedió a multiplicar el número de horas extras que alega haber trabajador, luego adiciona el incremento correspondiente a las horas extras nocturnas, multiplicado por el número de horas nocturnas presuntamente trabajadas, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 156 de la LOT, lo cual arroja la suma de Bs. 53.925,55 mas la suma de Bs. 75.191,14 por domingos y feriados multiplicados por la suma de Bs. 192,93 que es el salario básico de Bs. 46.304, que corresponde a Bs. 1.213,33 días de descanso trabajados , según los alegado por el actor. En el libelo de demanda se enumeran los días feriados y domingos, por día, hora, mes y año, trabajados, así como las horas extras trabajadas en días domingos y feriados. En cuanto al Paro Forzoso, señala que el actor al momento de cobrarlo no logró hacerlo debido a que la fecha de retiro del mismo por parte de la demandada del Seguro Social Obligatorio fue en marzo del 2009, mientras que el despido fue el día 11 de noviembre de 2008, alega que además el IVSS le ha informado que la empresa demandada, al momento del despido, debió darle la constancia de registro en el SISTEMA TIUNA, así como la constancia de retiro, alega que la fecha que la empresa colocó en el sistema fue de 01-11 en vez de la fecha efectiva del despido que fue el 11-11-08, que así las cosas es imputable a la demandada el retardo e imposibilidad de cobro por parte de la parte atora de dicha Prestación. Reclama por paro forzoso la suma de Bs. 9.398,49. Dicha suma deriva de considerar el salario básico al 30-10-08 correspondiente a Bs. 3.771,00, del cual deriva un salario anual de Bs. 45.252,00, el cual arroja un salario semanal de Bs. 870,23, considerando que el año cuenta con 52 semanas.

El actor reclama el pago de horas extras diurnas y nocturnas, alegadas como trabajadas y no pagadas, días domingo, descanso y feriados alegados como trabajados y no pagados, así como el pago de diferencia de utilidades, bono vacacionales, prestaciones sociales, por las horas extras no consideradas en el salario base de cálculo de tales conceptos.

MONTO TOTAL DEMANDADO: Bs. 466.919,96

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 28 de febrero de 2010, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la Abogada E.C., quien consignó escrito contentivo de treinta y seis 36 folios útiles, cuyos términos, tal y como lo señaló la recurrida son los siguientes:

…Hechos Nuevos:

Niega que el actor laborara horas extras, alega que al mismo correspondía la carga de la prueba sobre tal concepto. Aduce que el actor participaba en la administración del negocio, tenia acceso a la información confidencial de la demandada como contratos con proveedores, documentación sobre inversiones de capital, realizados por la demandada, tenia autoridad para revisar facturación de proveedores, y supervisar los procesos de pago y suspenderlos en caso de observar alguna irregularidad por falta de documentos, alega que el actor también gozaba de autonomía de supervisión y pagos de acuerdo a los limites máximos delegados por la demandada, alega que el actor participaba directamente en la supervisión directa de otros trabajadores como lo son los Analistas de Cuentas por Pagar de la demandada. En tal sentido, alega que el actor se desempeñó como trabajador de confianza según lo previsto en el articulo 45 de la LOT. Niega que el actor prestara servicios los días sábados, domingos y feriados, señala que el actor tenía la carga de la prueba al respecto.

Hechos Reconocidos:

Reconoce que el actor en fecha 13 de junio de 1994 comenzó a prestar servicios para la empresa PEPSICO ALIMENTOS SCA, antes denominada SNACKS A.L.V.S., reconoce que el último cargo desempeñado fue de Coordinador de Cuentas por Pagar, que la relación laboral culminó el día 11-11-08 por despido, que el último salario básico mensual fue de Bs. 3.771,00.

Hechos Negados:

Niega que el actor laborara horas extras, días domingos y feriados. Niega que proceda el reclamo del pago de las horas extras y su incidencia en el pago de los demás conceptos laborales. Niega que proceda el reclamo del pago de horas extras diurnas y nocturnas, días domingo, descanso y feriados, así como el pago de diferencia de utilidades, bonos vacacionales, prestaciones sociales, por las horas extras no consideradas en el salario base de cálculo de tales conceptos. En lo que respecta al paro forzoso, señaló que al accionante se le hizo entrega de la planilla de retiro ante el Seguro Social Obligatorio, dentro del lapso previsto en el artículo 36 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, por lo cual el motivo de que el actor no haya hecho efectivo el pago por este concepto, no es imputable a la empresa demandada sino al propio trabajador. En ese sentido, niega adeudar diferencia por concepto de prestaciones sociales al accionante y en virtud de ello, solicita sea declarada Sin Lugar la demanda interpuesta en su contra…

CAPITULO III

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Así es claramente observable, que de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, así como de los limites de las defensas opuestas por la parte demandada en su escrito de contestación, bajo los parámetros de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tenemos que en el caso bajo análisis, la controversia se circunscribe en determinar la procedencia o no del pago de las horas extras reclamadas por el accionante, siendo que las mismas se encuentran negadas de forma absoluta en la contestación de la demanda, en tal sentido correspondía a la parte actora la carga de la prueba de tal exceso, asimismo en caso de que sean procedentes ordenar el pago de la incidencia de las mismas a los efectos del cálculo de sus prestaciones sociales, en tal sentido, pasa esta Alzada a analizar el material probatorio traído por las partes al proceso. Así se establece.-

ANÁLISIS PROBATORIO:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

EN CUANTO A LAS DOCUMENTALES

Cursantes a los folios 2 al 311, del cuaderno de recaudos No. 03, a los folios 129 al 368, del cuaderno de recaudos No 01, y a los folios 02 al 279 del cuaderno de recaudos No 02. constantes de copias de comunicaciones, mediante correos electrónicos, emanadas del actor, correspondientes a los años 2005, 2006, 2007, 2008, en el cual se indica como destinatarios a las personas de: LEMBER ROMERO, C.A., A.V., CARLOS PONCE, RORAIMA NIETO, M.S., A.P., D.C., JOSÉ SUAREZ, MARISON HERNANDEZ, entre otros, relativos a usuarios, pruebas ambiente Perú, Políticas de Compras y su seguimiento, pagos de sucursales, creación de proveedores, presentaciones de auditoria, flujogramas, nueva política de contraseñas, nuevas tarifas, provisiones, reunión con “SNACKS”, entre otros asuntos de la misma naturaleza, al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que tales documentales fueron impugnadas, por la parte contra quien se oponen por cuanto no se encuentra suscrita por las personas a las cuales fueron destinadas, en tal sentido se desechan del proceso debido a su impugnación. Así se establece.-

Cursantes a los folios 02 al 38, 41, 43 del cuaderno de recaudos No 4. del expediente, constantes de planillas de reporte de gastos, emanados de Snacks A.L.V.S., copias de Constancia de pago a Inversiones DAKARLEY C.A.., correspondientes al año 2008, planilla de pago a favor de la empresa INVERSIONES EL COYUCO CA. Año 2008, TAXI COMUNICACIÓN LASERLINE correspondiente al año 2007, al respecto observa esta alzada que tales documentales emanan de terceros que no son parte en el proceso, y siendo que las mismas no fueron debidamente ratificadas por las personas de quien emanan, esta Juzgadora las desecha del proceso. Así se establece.-

Cursante al folio 39 del cuaderno de recaudos No 4, constante de comunicación emanada de la ciudadana HIDEE BARROETA dirigida al actor, al respecto observa esta Alzada que la misma no aporta nada a los hechos controvertidos y en tal sentido se desecha del proceso. Así se establece.-

Cursante a los folios 48 al 187 del cuaderno de recaudos No 4. del expediente, constantes de copias simples de Relación de gastos y Facturas de pagos de la demandada a las empresas CABERNA BODEGON EL GRECO, PIZZERIA RESTAURANT DA LUCIANO CA., HOTEL EUROBUILDING, FUENTE DE SODA ALBAMA, EL CANGREJO DEL ESTE, INVERSIONES RUCIO MORO, LA CASA DEL LLANO, SERVI CAPRI, LA ESTANCIA, PANADERIA DELIPAN, entre otros, al respecto observa esta alzada que tales documentales emanan de terceros que no son parte en el proceso, y siendo que las mismas no fueron debidamente ratificadas por las personas de quien emanan, esta Juzgadora las desecha del proceso. Así se establece.-

Cursante al folio 10 del cuaderno de recaudos No 01, constante de copia de constancia de egreso del actor, al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que la misma fue impugnada por la parte contra quien se opone, en tal sentido esta sentenciadora la desecha del proceso debido a su impugnación. Así se establece.-

Cursante a los folios 11 al 127, cuaderno de recaudos No 01, constantes de recibos de pago de salario a favor del actor, correspondiente a los años 2000 al 2007, al respecto esta Alzada les otorga valor probatorio y de los mismos se evidencia el salario percibido por el actor en el referido periodo. Así se establece.-

EN CUANTO A LA EXHIBICION

Del registro de horas extraordinarias utilizadas por la demandada y de los pagos realizados por tal concepto durante la vigencia de la relación laboral alegada en la demanda, al respecto observa esta Alzada que aun cuando la misma fue debidamente admitida en la oportunidad correspondiente y no haberse exhibido los originales de tales documentales, esta sentenciadora mal podría aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto el promovente no cumplió con los extremos de dicha disposición legal, por cuanto ni presento copias de los mismos, ni indicó los datos acerca del contenido de tales documentales, en tal sentido debe forzosamente quien sentencia desechar el presente medio probatorio del proceso. Así se establece.-

De los reportes de gastos de la demandada con el fin de probar que el actor laboró días feriados y horas extras, al respecto observa esta Alzada que aun cuando la misma fue debidamente admitida en la oportunidad correspondiente y no haberse exhibido los originales de tales documentales, esta sentenciadora mal podría aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto el promovente no cumplió con los extremos de dicha disposición legal, por cuanto ni presento copias de los mismos, ni indicó los datos acerca del contenido de tales documentales, en tal sentido debe forzosamente quien sentencia desechar el presente medio probatorio del proceso. Así se establece.-

EN CUANTO A LA EXPERTICIA

En el sistema computarizado de verificación de entrada y salida del personal, en la sede de la empresa demandada, ubicada en la Avenida H.N., Segunda Transversal de los Cortijos de Lourdes, Edificio Fundación Polar, piso 3, Caracas, Municipio Sucre del Estado Miranda, en el Departamento de Seguridad de la demandada, por el periodo que duró la relación laboral entre actor y demandada, es decir, desde el 13-06-94 al 11-11-08, al respecto observa esta Alzada que de dicho examen pericial al sistema operativo de la empresa demandada se evidencia que en el periodo del 26 de febrero de 2007 al 4 de mayo de 2007, el actor en distintas oportunidades, laboro horas extraordinarias, aun con el reducido periodo de tiempo que se pudo constatar en el presente medio probatorio, en tal sentido este Tribunal Superior le otorga valor probatorio. Así se establece.-

EN CUANTO A LA PRUEBA DE TESTIGOS

Al respecto esta alzada de una revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado, se observa que de las deposiciones de los testigos se extrae lo siguiente:

H.C.: Que tenía una jornada de trabajo de 24 horas por 48 horas, asimismo manifestó que diariamente notaba que el actor salía de su jornada de trabajo en horas de la noche, sin embargo no merece fe en sus dichos, debido a la contradicción en cuanto a los hechos declarados, en efecto, se observa que el mismo testigo manifestó no prestar servicios todos los días para la demandada, al manifestar que su jornada era de 24 horas de trabajo por 48 horas de descanso, por lo cual al indicar que veía al actor salir todos los días de su trabajo, el mismo incurre en una contradicción insalvable, obvia, evidente, irrebatible, de esta manera es forzoso para esta Alzada desecharlo del proceso. ASI SE DECLARA.

I.T.: Al respecto observa esta Alzada que la presente testigo no merece fe en sus dichos, debido a que consta en autos que la misma demandó a la accionada por conceptos laborales, lo cual hace evidente, un interés en las resultas del presente juicio, motivo por el cual se desecha del proceso. Así se establece.-

M.E.Z.: Al respecto observa esta Alzada que la presente testigo no merece fe en sus dichos, debido a que manifestó tener un parentesco de amistad con el actor, lo cual lo inhabilita para declarar en contra o a favor de las partes en el presente juicio, en tal sentido se desecha del proceso. Así se establece.-

J.M.G.: Al respecto se destaca, que esta alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse por cuanto el mismo no fue evacuado.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Cursante al folio 73, de la pieza principal, constante de comunicación de fecha 11-11-2008, al respecto esta Alzada observa que dicha documental no aporta nada a los hechos controvertidos y en tal sentido la desecha del proceso. Así se establece.-

Cursante al folio 74 y 75 de la pieza principal del expediente, constante de planilla de liquidación de prestaciones sociales, emanada de la demandada, a favor del actor, de fecha 13-11-08, al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia que la demandada despidió injustificadamente al actor, que la relación laboral culminó el día 11-11-08, que el último salario básico mensual fue de Bs. 3.771,00. Asimismo, evidencia que el actor recibió el pago de vacaciones, bono vacacional, indemnizaciones previstas en el articulo 125 de a LOT, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, prestaciones sociales, utilidades. Así se establece.-

Cursante al folio 76 de la pieza principal del expediente constante de finiquito del fondo de ahorro, que la empresa demandada celebró con el Banco Mercantil, al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia que el actor declara que el Banco Mercantil CA, no le debe nada por concepto de fondo de ahorro. Así se establece.-

Cursante a los folios 77 al 81 de la pieza principal del expediente constante de documento de fecha 20-03-2008, emanado de la demandada, relativo a definición de funciones de los cargos de analistas de cuentas por pagar, Contralor de Finanzas, Gerente de Finanzas, al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que la misma fue desconocida por la parte contra quien se opone, en tal sentido se desechan del proceso debido a su impugnación. Así se establece.-

Cursante al folio 82, marcada “7” de la pieza principal del expediente, constante de copia simple de Planilla de Participación de Retiro del actor, emanada del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia que la demandada participó al IVSS, que el actor en fecha 11-11-08, fue despedido, dicha participación fue presentada en fecha 14-11-2008 y recibida por el actor en fecha 10-12-08. Así se establece.-

EN CUANTO A LA PRUEBA DE INFORMES

Dirigida al Banco Mercantil, cursante al folio 138 de la pieza principal del expediente, al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia que la empresa demandada es titular de la cuenta corriente No. 1077-40967-2, aperturada en fecha 13-11-95 y de la cuenta No 1077-48412-7 aperturada en fecha 19-05-99, ambas activas. Asimismo, se evidencia que el actor no estuvo autorizado por la demandada para firmar en dichas cuentas, ni autorizado para realizar operaciones bancarias. Así se establece.-

CAPITULO IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

A los fines de decidir la presente apelación, debe esta Alzada en principio citar el contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece los requisitos concurrentes para quien pretenda hacerse valer del medio probatorio de la exhibición, al respecto expresa el referido artículo:

La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje

(negrillas y subrayado de este tribunal de alzada)

Así tenemos que, de la transcripción de la norma que antecede se evidencia que el legislador previó dos requisitos para la procedencia de la exhibición como lo son en primer lugar que acompañe la copia y en caso contrario debe indicar “…los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento…” y en ambos supuestos debe existir un medio de prueba que constituya la presunción grave de que “…el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario…”. En el caso específico bajo estudio, observa esta Sentenciadora que la parte actora recurrente apela de la decisión de instancia por cuanto considera que hubo un error en la valoración de la prueba de exhibición, mediante la cual se le solicita a la parte demandada que exhiba el libro de horas extras llevado por la misma, al respecto considera esta alzada que tal medio probatorio resultaba impertinente, por cuanto tales horas extraordinarias fueron negadas de manera absoluta por la parte demandada, por lo que mal podría dársele la carga a la misma de exhibir unas documentales que estaban negadas que tenía, en tal sentido, debía la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo ut supra transcrito, traer a los autos un medio de prueba que constituya una presunción grave de que dichas documentales, las cuales solicitan su exhibición, se encuentran en poder de su contraparte, lo cual no fue aportado, asimismo considera quien sentencia que la parte actora tenia la carga de consignar copia de las mismas o en su defecto la indicación de los datos en ellas contenidos, por lo que a todo evento y aun cuando hubiere traído una prueba que constituyera la referida presunción, mal podría este Tribunal de Alzada aun cuando la misma se encuentra admitida por el tribunal de juicio aplicarle la consecuencia jurídica de dicha disposición legal, por la falta de exhibición, siendo que no se suministro copia ni se indicaron datos de su contenido, por lo que quedaría esta prueba desechada del proceso y por consiguiente sin lugar el aspecto de la apelación referido a la falta de valoración de la prueba de exhibición por el juez de la causa. Así se establece.-

Así tenemos que por disposición del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dentro del proceso las partes tienen unas cargas procesales tanto de alegación como de prueba, que en principio otorga la carga a la parte demandada, sin embargo hay alegaciones de la demandada que invierten la carga probatoria a la parte actora como lo es en el caso de las negativas absolutas y de los excesos, los cuales exentan a la parte demandada de prueba alguna, de dichas alegaciones especificas, en el presente caso se observa, de una revisión efectuada a la contestación de la demanda que la accionada negó de forma absoluta las horas extras alegadas por el actor en el libelo, por lo que al descender al análisis del material probatorio, tenemos que la parte actora tenia la carga de demostrar las horas extras presuntamente laboradas, lo cual se desprende de la propia actividad de alegación, en el sentido que tal como se señalo ut supra al tratarse de un exceso que se encuentra negado de manera absoluta la carga probatoria se invirtió en cabeza de la parte actora. Así se establece.-

Asimismo lo ha establecido la Sala de Casación Social en sentencia Nº 721 de fecha 4 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ en el caso J.A.B.L. contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A. (DIPOCOSA) en la cual se estableció lo siguiente:

“…Así, delineada la condición del trabajador y la dinámica manejada para el despliegue de sus servicios o funciones, forzoso es para la Sala indagar si las pretendidas horas extraordinarias laboradas, responden a una extralimitación de la jornada diaria máxima a que se contrae el régimen de excepción del comentado artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En ese escenario, prudente deviene para la Sala el apuntar lo que al referente del sistema de inversión de la carga de la prueba en materia laboral se ha instruido, enseñando:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

(Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 09 de noviembre de 2000). (Subrayado de la Sala)…”

En el caso que nos ocupa y en concordancia con el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito tenemos que como punto central de la apelación, la parte actora aduce que el juez de la recurrida no valoró correctamente la prueba de experticia realizada por la experto adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en las instalaciones de la empresa y asimismo denuncia que dicha prueba no fue debidamente controlada por las partes en la oportunidad de la audiencia de juicio, por cuanto alega que el Juzgador de instancia no permitió que las partes realizaran las preguntas correspondientes a que hubiere lugar a dicho experto, sin embargo la parte demandada por el contrario aduce que el juez actuó ajustado a derecho al momento de evacuar dicho medio probatorio, al respecto observa esta Superioridad que mas allá del actuar del Juez de instancia en cuanto al control y contradicción de la prueba de experticia y de un análisis realizado a la misma, pudo evidenciar esta Alzada que contrariamente a las conclusiones que llego el a-quo, del contenido de la experticia realizada al sistema de la empresa se extrae que efectivamente si se habían laborado unas horas extras, sin embargo de la contestación de la demanda se evidencia lo siguiente: “negamos, rechazamos y contradecimos por ser absolutamente falso e incierto que el Sr. CASTRO haya prestado servicios para PEPSICO durante horas extraordinarias…” de la extracción exacta de las líneas correspondientes a la contestación de la demanda, se evidencia que las horas extras fueron negadas de manera absoluta, al respecto considera esta Alzada que al evidenciarse mediante la experticia que efectivamente fueron laboradas unas horas extraordinarias, se derrumba la defensa de la negativa absoluta de la parte demandada sobre este aspecto, asimismo señala la accionada que aún cuando se hubieren causado algunas horas extras, las mismas habían sido canceladas oportunamente, sin embargo no existe prueba de pago oportuno sino por el contrario la falsedad de los argumentos de la contestación, por lo que al irnos a la realidad de los hechos, y de la revisión de la fracción del periodo en que se hizo la experticia se evidencia que si existían unas circunstancias extraordinarias de jornada laboral, sin embargo el juez de la recurrida, concluye que no se observaba ningún día en extenso de jornada. Lo cual es totalmente falso por cuanto de la revisión de los limites de la experticia realizada en el sistema de la empresa aun cuando se realizo bajo los limites de un corto periodo de tiempo, se extraen jornadas extraordinarias, en tal sentido bajo los principios de favor, de la igualdad de las partes en el proceso y de legalidad del fallo y de la pretensión, concluye este Tribunal que en el presente caso el actor logro acreditar a los autos que efectivamente laboró algunas horas extraordinarias. Así se establece.-

En este mismo orden de ideas tenemos que si se prueba que esporádicamente el actor laboraba horas extraordinarias, las cuales se encuentran cubiertas por una defensa de negativa absoluta, tal exceso debe limitarse al limite legal, al respecto se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 27 de noviembre de 2007, en el caso seguido por J.L.R.H., contra la sociedad mercantil TRANSPORTE DOGUI, C.A., estableció:

…En este mismo orden de ideas, delata que al no comparecer la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, no contestar la demanda, ni comparecer a la audiencia de juicio; operó la admisión de los hechos, lo que quiere decir que el juez debió condenar la suma de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477) horas extras laboradas por el trabajador, las cuales ascienden a la cantidad de veintidós millones setecientos cincuenta y un mil ciento cuarenta y un bolívares con tres céntimos (Bs.22.751.141,03), y no como lo hizo, condenando a la empresa demandada al pago de cien (100) horas extraordinarias por cada año, además de ordenar se efectuara experticia complementaria del fallo para el cálculo de los conceptos pretendidos en el libelo, tomando como base el salario básico mensual de ochocientos dos mil doscientos cuarenta y cinco bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs.802.245, 84), es decir, distinto al alegado en el escrito libelar, el cual fue de un millón trescientos noventa y seis mil bolívares (Bs.1.396.000,00)… Lo anteriormente expuesto, permite a esta Sala asentar que ambas instancias establecieron al caso en concreto, la jornada diaria especial de once (11) horas, y acertadamente aplicaron el límite máximo de horas extraordinarias consagrado en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la cantidad de cien (100) horas extra por cada año trabajado, con fundamento en el artículo 207 eiusdem, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 207. La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y

b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.

De lo anterior, se colige que es acertado el pronunciamiento realizado por el Juez Superior, toda vez que si bien es cierto, la parte demandada quedó confesa y operó la admisión de los hechos, en virtud de su incomparecencia a la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que esta norma establece que se tendrá en cuenta la confesión ficta en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del demandante; siendo que en el caso bajo análisis, el pago de horas extra reclamado por la parte actora en el libelo de demanda, es la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477). Ahora bien, tomando en cuenta que la relación laboral se mantuvo durante un (1) año, cuatro (4) meses y diecinueve (19) días, resulta evidente que la pretensión del actor en cuanto a la cantidad de horas extra argüidas excede el límite legal previsto en el referido artículo 207 eiusdem, al establecer que ningún trabajador puede laborar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) por año, lo cual ha sido reiterado en distintas oportunidades por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social.

En el caso que nos ocupa, el trabajador alegó en el libelo que laboró dieciséis (16) horas diarias, empero, dadas las características de la prestación de servicio realizada por el accionante a la empresa demandada, lógicamente se encontraba supeditado al régimen especial contenido en los artículos 327 y 328 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece once (11) horas de trabajo como jornada especial laboral para los transportistas, por lo que estamos en presencia de cinco (5) horas extra (diarias) trabajadas durante la prestación de servicio. Así pues, al multiplicar las cinco (5) horas extras diarias por el número de días alegados como laborados -360 días- durante un año de la relación laboral, nos resulta que el total de horas demandadas es de mil ochocientas (1800) horas al año, y más aún será en exceso el resultado, si multiplicamos el número de horas extraordinarias por el todo el tiempo de la prestación del servicio, lo que evidentemente es contrario a lo establecido en el artículo 207 de la Ley sustantiva laboral y así se establece.

De la revisión efectuada a la sentencia recurrida, conforme al criterio de la Sala, el trabajador quien alegue cantidades de horas extra, debe demostrar que las mismas fueron laboradas para que el Tribunal establezca el hecho presumido por Ley –prueba de haber laborado las horas extra-. Sin embargo, al tratarse de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y el efecto jurídico de la admisión de los hechos, establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es menester que el Juzgador revise los conceptos demandados para verificar que éstos no sean contrarios a derecho. Ahora bien, el sentenciador del Superior, observó que la pretensión sostenida por el actor en cuanto a la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477) horas extra, era contraria a Derecho, -por exceder el máximo legal permitido-, en consecuencia, acordó el límite máximo de cien (100) horas extra por cada año, dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo. Razón por la cual se considera que el Juez decidió conforme a derecho y el fallo impugnado no incurre en el vicio delatado, por lo que se desestima esta denuncia. Así se decide…

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En el caso específico bajo estudio, tenemos que efectivamente tal como se estableció ut supra, el actor mediante la experticia demostró que efectivamente laboró algunas horas extraordinarias, lo que hace concluir a esta Superioridad, en sujeción a la jurisprudencia de nuestro M.T., que la parte actora es acreedora de la cantidad de cien (100) horas anuales por concepto de horas extraordinarias y en consecuencia se declararía con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, condenándose a la demandada al pago del máximo legal de cien (100) horas extraordinarias en base al ultimo salario devengado por el actor, lo cual será determinado mediante una experticia complementaria del fallo, para que se determine el monto que resulte del recargo de 50% sobre el salario de la jornada ordinaria sobre la base del monto admitido entre las partes de Bs. 3.771,oo, como último salario devengado por la jornada ordinaria. Así se decide.-

Se condena igualmente a la demandada al pago de la incidencia de las horas extraordinarias sobre los beneficios laborales, al respecto: la prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones, bono vacacional y utilidades, los cuales deberán ser recalculados con la inclusión de la incidencia por horas extras laboradas, cuyo cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

Finalmente queda firme la sentencia de instancia en cuanto a los aspectos que no fueron motivo de apelación, específicamente en lo mismos términos que son reproducidos:

… La demandada alegó de manera subsidiaria que el accionante era un trabajador de confianza conforme al artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en ese sentido señaló, que en el supuesto de considerarse que el trabajador laboró mas allá de la jornada ordinaria prevista en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe tomarse en consideración lo dispuesto en el artículo 198 ejusdem. Al respecto, luego de analizadas los alegatos y las pruebas evacuadas en autos se concluye que el actor no tenia el conocimiento personal de secretos industriales ni comerciales de la demandada, tampoco fue probado que el mismo participara directamente en la administración del negocio o en la supervisión de otros trabajadores. Se destaca que los Informes del Banco Mercantil de fecha 12-04-2010, que rielan al folio 138 de la pieza principal, dejan constancia que el actor no estuvo autorizado por la demandada para firmar en las cuentas de las cuales era titular la demandada, ni estuvo autorizado para realizar operaciones bancarias en representación de la demandada. Razones por las cuales este Juzgador desestima el alegato de la demandada de manera subsidiaria, relativo a que el actor se encontraba dentro de los supuestos previstos en el articulo 45 de la LOT, es decir, no quedó probado en autos que el actor fuera personal de confianza, por lo cual en el presente caso el actor no se encontraba excluido del limite de la jornada ordinaria prevista en el articulo 195, concretamente el actor en caso de haber prestado servicios en horas extras tenia derecho al pago de las misma ya que no se encontraba dentro de los supuestos de excepción previstos en el articulo 198 eiusdem. ASI SE ESTABLECE…

…En cuanto al reclamo de domingos y feriados:

Se destaca que el articulo 153 de la LOT establece: “El trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso”

Asimismo, el articulo 154 eiusdem establece: “Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta (50%) sobre el salario ordinario”

En el caso de autos, una vez realizada la revisión exhaustiva de todas las prueba cursantes en autos, se observa que el actor no logró cumplir con el imperativo de su propio interés de acreditar que laboró en días feriados, domingos ni de descanso, por lo cual se declara IMPROCEDENTE tal reclamo.

En consecuencia, siendo que en el presente caso se demanda el pago de diferencia de prestaciones sociales, bajo el fundamento de no haberse tomado en consideración en el salario base de cálculo, lo correspondiente a unas horas extras que según el accionante laboró durante la existencia de la relación de trabajo, las cuales no demostró en el presente juicio; asimismo siendo que el accionante reclama el pago de las pretendidas horas extraordinarias, así como el pago de días domingos, feriados y descansos trabajados, los cuales tampoco demostró el accionante haberlos trabajados, ello es motivo para que este juzgador, declare la IMPROCEDENCIA que por concepto de diferencia de prestaciones sociales hace el accionante. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto al pago de una indemnización por Paro Forzoso:

Al respecto, señala el accionante que al momento de ir a cobrar el paro forzoso, no logró hacerlo, debido a que la fecha de participación de retiro al Seguro Social Obligatorio, por parte de la demandada, fue en marzo del 2009, mientras que el despido fue el día 11 de noviembre de 2008, siendo entonces imputable a la demandada el retardo e imposibilidad de cobro por parte de la parte actora de dicha Prestación. Reclama por paro forzoso la suma de Bs. 9.398,49.

Al respecto, este Juzgador observa que el artículo 36 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, establece lo siguiente:

… El trabajador cesante podrá solicitar su calificación como beneficiario o beneficiara de la prestación dineraria, a través de los procedimientos que establezca el Instituto Nacional de Empleo, dentro de los 60 días continuos siguientes a la terminación de la relación de trabajo…En el mismo acto deberá inscribirse en los servicios del Régimen Prestacional de Empleo… El Instituto Nacional de Empleo verificará, a solicitud de parte o de oficio, a través de todas las pruebas permitidas en la ley, la cesantía, y calificará el derecho del trabajador cesante a las prestaciones del Régimen Prestacional de Empleo…

De acuerdo a la anterior disposición legal, la demandada tenia un lapso de 60 días continuos desde la fecha de terminación de la relación laboral, para participar al ente competente de la administración del trabajo, es decir al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, DIRECCIÓN GENERAL DE AFILIACIÓN Y PRESTACIONES EN DINERO, el despido del actor. Es decir, la demandada debió participar la culminación de la relación laboral antes del día 11-01-09, ya que ha quedado establecido en autos que el actor fue despedido en fecha 11-11-08.

Ahora bien, consta al folio 82 del expediente, marcada “7”, copia simple de participación de retiro del actor, correspondiente a planilla 14-03, con sello de recibido del IVSS, de fecha 14-11-08, recibida por el trabajador en fecha 10-12-08, la cual acredita que la demandada cumplió a cabalidad con la obligación de participar la culminación de la relación laboral dentro de los 60 días previstos en el articulo 36 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, por lo cual resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE el reclamo del actor por tal concepto. Y ASI SE DECLARA…”

CAPITULO VII

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano A.M.C.P. en contra de la empresa PEPSICO ALIMENTOS S.C.A. TERCERO: Se modifica el fallo apelado. CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas

Se ordena librar oficio al Juzgado Segundo de Primera instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo a los fines de indicarle las resultas del presente recurso de apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Se deja expresa constancia que se excluye el día viernes uno (01) de junio de 2012, por cuanto no hubo despacho en este Circuito Judicial, y asimismo se excluye el día lunes cuatro (04) de junio de 2012 por motivos de salud justificados de la Juez que preside el Tribunal, todo ello a los efectos de la publicación del presente fallo.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los cinco (05) días del mes de mayo de dos mil doce (2012).

DRA. F.I.H.L.

LA JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

FIHL/CH

EXP Nro AP21-R-2011-002081