Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Miranda, de 5 de Febrero de 2016

Cursa por ante esta Alzada el presente expediente, con motivo del recurso apelación interpuesto por el abogado J.G.L. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y por el abogado G.G.A. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 03 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Charallave, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano M.C.G. en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA INGE C.A.,. Recibida la presente causa por ante este Juzgado Superior en fecha 08 de diciembre de 2015 (folio 162 p.p), una vez sustanciado el presente recurso conforme a la norma procesal aplicable, se procedió a fijar la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública de apelación, la cual tuvo lugar el día 21 de enero de 2016 (folio 165 p.p); y dictado como fue el dispositivo del fallo en forma oral en fecha 28 de enero de 2016 (folio 166 p.p) estando dentro de la oportunidad legal conforme a lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa este Tribunal de Alzada a reproducir el texto íntegro de la sentencia, conforme a las siguientes consideraciones:

II

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACIÓN

En la oportunidad de fundamentar su medio recursivo la representación judicial de la parte actora señaló su inconformidad en cuanto al pago de las horas extras diurnas y nocturnas alegando que de la declaración de parte se evidencia que el actor viajaba a ciudades lejanas, señaló que la empresa no exhibió el registro de horas extras, el cual por mandato debe llevar el patrono, aplicándose la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo adujo que el a quo no estableció como base salarial el Salario mínimo obligatorio, alegando que el actor percibía un salario variable, siendo que la convención colectiva del transporte establece que debe tener un salario base.

En cuanto a las Prestaciones sociales indicó que se promovió el estado de cuenta del actor, no aplicando el tribunal de primera instancia los salarios reflejados en los depósitos realizados y reflejados en estos estados de cuenta, por lo que solicita se promueva los estados del cuenta del actor, a los fines que sea tomado en cuenta a la hora de calcular el salario. De igual forma en lo referente a las vacaciones y bono vacacional fraccionado, señaló que desconoce que salario tomo en cuenta el a quo, ya que no tomo el último salario devengado por el actor al igual a las utilidades siendo que para este último se debía tomar en cuenta el salario de los últimos seis (6) meses, tal y como establece la ley.

Finalmente señaló su inconformidad en cuanto al Bono de alimentación, ya que este beneficio debe pagarse a la unidad tributaria vigente para el momento en que debe pagarse este beneficio y el tribunal de primera instancia no lo estableció así, aunado a ello solicitó que a la hora de calcular el fideicomiso se tome en cuenta para la experticia el error que hubo al momento de fijar los salarios ya que al mismo debe incluírsele como base el salario mínimo estipulado por el Ejecutivo Nacional por Decreto Presidencial.

REPLICA Y APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

En su derecho a réplica la representación judicial de la parte demandada señaló que todos y cada uno de los conceptos demandados fueron debatidos en primera instancia, no obstante la entidad de trabajo dará cumplimiento a la sentencia emanada del tribunal de primera instancia.

En cuanto al fundamento de su apelación este señala que la juez suplente al momento de avocarse, creo un desorden de orden procesal ya que la audiencia iba a ser reprogramada, sin embargo se fijó para el mismo día pautado sin informar a las partes, originando la incomparecencia de la demandada.

Vistos los argumentos recursivos que han sido explanados por la representación judicial de la parte actora, esta Juzgadora considera necesario señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 1165, de fecha 09-08-2005, señaló lo siguiente:

…los Jueces de Alzada tienen la obligación de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. Se trata del principio “tantum apellatum quantum devolutum”.

En atención al criterio jurisprudencial antes señalado, y en cumplimiento al principio allí mencionado que rige las decisiones de los Tribunales de Alzada, se procede a la revisión del fallo recurrido, sólo atendiendo a la exposición y fundamento oral esgrimido en la Audiencia Oral y Pública de apelación por la parte actora, en tal sentido; esta Juzgadora observa que el fuero de conocimiento de la presente causa que ha subido a este Juzgado Superior se circunscribe en determinar : 1.- Si la juez a quo, incurrió en un desorden procesal lo que originó la incomparecencia a la audiencia de juicio de la parte demandada; 2.- De no proceder la incomparecencia justificada determinar si corresponde el pago de salario mínimo estipulado por el Ejecutivo Nacional por Decreto Presidencial; 3.-La procedencia de las horas extras reclamadas por la actora; 4.- Si se encuentra ajustado a derecho los cálculos para el pago de vacaciones, bono vacacional, utilidades y bono vacacional realizado por el a quo. Así se deja establecido.-

Determinado como ha sido el asunto sometido a juzgamiento por ante esta instancia de Alzada; procede esta Sentenciadora a descender de las actas que conforman el presente expediente, el acervo probatorio que válidamente producido en el proceso de conformidad con el principio de comunidad o adquisición de la prueba, de la siguiente manera:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

1- Documental marcada con la letra “A”, inserta al folio 6 del cuaderno de recaudos I del presente expediente, referente a autorización de fecha 29/01/2014, suscrita por el ciudadano J.G., titular de la cédula de identidad Nro. V-9.663.115, en su carácter de PRESIDENTE de la empresa CONSTRUCTORA INGE C.A., con RIF: J-30107161-1, a la cual esta alzada le atribuye valor probatorio de conformidad a lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se extrae que en fecha 29 de Enero de 2014, el ciudadano J.G., titular de la cédula de identidad Nro. V- 9.663.115, en su carácter de PRESIDENTE de la empresa CONSTRUCTORA INGE C.A., autorizó al ciudadano M.C.G., titular de la cédula de identidad 6.409.102, para TRANSITAR por todo el territorio nacional un vehículo MACK GRANITE, CV713LTD, placa A77AF8D Serial de Carrocería: 1AG11YX8MO70832, color blanco, batea, placa A39BX9V, color amarillo. Así se establece.

2- Documental marcada con la letra “B”, inserta a los folio 7 al 12 del cuaderno de recaudos I del presente expediente, correspondientes a movimientos de la cuenta 1103-09112-3, a nombre del ciudadano G.M.C. emitido por el Banco Mercantil de fecha 26 de noviembre de 2014, a la cual esta alzada le atribuye valor probatorio de conformidad a lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, extrayéndose de dicha documental los movimientos de la cuenta del actor comprendida en los siguientes períodos: i) 03/02/2014 al 24/02/2014; ii) 09/06/2014 al 25/06/2014; iii) 24/02/2014 al 24/03/2014; iv) 24/03/2014 al 04/04/2014; v) 04/04/2014 al 05/05/2014; vi) 05/05/2014 al 23/05/2014; vii) 30/05/2014 al 09/06/2014; viii) 25/06/2014 al 20/08/2014; ix) 20/08/2014 al 06/10/2014 y x) 27/10/2014 al 10/11/2014 y xi) 06/10/2014 al 27/10/2014. Así se establece.

3- Documental marcada con la letra “C”, inserta al folio 13 del cuaderno de pruebas I del presente expediente, referente a original (impresión de descarga por Vía Web de fecha 03/11/2014) de Cuenta Individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestación en Dinero, a nombre del ciudadano G.M.C., titular de la cédula de identidad Nº 6.409.102, a la cual esta alzada le atribuye valor probatorio de conformidad a lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, extrayéndose de su contenido que el ciudadano G.M.C. se encontraba asegurado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) desde el 16/06/1975 y que para esa fecha (03/11/2014) su última cotización registrada fue realizada por la Entidad de Trabajo CORPORACIÓN FARITRANS C.A., asimismo se observa que el trabajador egresó de la referida empresa en fecha 21/12/2006. Así se establece.-

4- Instrumental marcada con la letra “D”, inserta al folio 14 del cuaderno de pruebas I del presente expediente, referente a carta suscrita por el ciudadano M.C.G. titular de la cédula de identidad Nº 6.409.102, dirigida al ciudadano J.E.G., en la cual el ciudadano actor manifestó la voluntad de no interponer procedimiento de Reenganche ante el ente correspondiente, observándose que dicha prueba fue desconocida por la parte contraria por no guardar relación con la entidad de trabajo demandada, observándose que no se advierte participación directa y ni siquiera consentida de contra quien se opuso en juicio, violentando el principio de alteridad de la prueba por tanto; es desechada por esta alzada. Así se establece.-

5- Documental marcada con las letras “E1 y E2”, inserta a los folios 15 y 16, referente a notas de entregas, ambas de fecha 02 octubre de 2014 de fecha 02/10/2014, se emitieron Notas de Entrega Nros. 000635 y 000651, relativas a envíos de mercancía a la empresa LONA CONSTRUCCIÓN S.A., Planta Concreto Cúa, evidenciándose que en los membretes de tales notas de entrega aparece el nombre de G.L.J.E., y que en la casilla denominada Teléfono el número coincide con el número de placa del vehículo que le fue autorizado al ciudadano M.G. en fecha 29/01/2014, la cual es desechada por esta alzada por no guardar relación con los hechos controvertidos. Así se establece.-

La parte actora solicitó la exhibición de los documentos correspondientes a: 1. Recibos de pago de salario originales, de toda la relación laboral; 2. Recibos de pago originales de las vacaciones, bono vacacional y utilidades, de la relación laboral; 3. Libro de Control de Vacaciones, bono vacacional y utilidades; 4. Libro de horas extraordinarias de la relación laboral; 5. Original de la autorización del Inspector del Trabajo para realizar horas extraordinarias en la empresa; 6. Afiliaciones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; 7. Recibos de pago originales de bono de alimentación mensual, o en su defecto, que exhiba facturas, constancias o cualquier medio que sirva para demostrar que cumplía con la obligación patronal; 8. Libro de control de pago de viáticos (hospedaje y alimentación).

En relación a la exhibición de tales documentos, en la Audiencia de Juicio celebrada ante este Juzgado, la parte accionada manifestó con respecto a las documentales identificadas en los particulares: 1, 2 y 7, que no existe relación laboral y por lo tanto no existen recibos de tales pagos; y en atención a la exhibición de las documentales identificadas en los particulares 3, 5 y 8, la parte accionada indicó que esos libros y documento no son llevados por la Entidad de Trabajo, por lo tanto no existen; en ese sentido, vista la NO EXHIBICIÓN, de los documentos en referencia quien preside este declara la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo cual se tiene como cierto lo alegado por el actor con respecto a dichos documentos, en tal sentido, se le atribuye pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Respecto a la exhibición de la documental contenida en el particular 4, se evidencia que la parte demandada exhibió Libro de horas extraordinarias de la relación laboral, en tal sentido, se desprende del mismo que fue presentado en original, evidenciándose firma y sello de la Entidad de Trabajo Constructora Inge, C.A. ello así, visto que tal documento es llevado de manera digital y emana de una de las partes intervinientes del presente procedimiento, lo cual atenta contra el principio de alteridad de la prueba, no surte valor probatorio. Así se establece.-

Con relación a la exhibición de la documental contenida en el particular 6, se evidencia que la parte demandada exhibió Afiliaciones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de trabajadores que laboran en la Entidad de Trabajo Constructora Inge, C.A., en tal sentido, visto que tal documental no guarda relación con los hechos controvertidos, toda vez que se trata de impresiones de Cuentas Individuales de otros trabajadores ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual no aporta nada a la resolución de la presente controversia, en tal sentido, no se le otorga valor probatorio a tal instrumento probatorio, en consecuencia, se desecha del proceso y no se le otorga valor probatorio. Así se establece.-

La parte actora solicito prueba de oficio al Banco Mercantil, para que aporte información exhaustiva de la cuenta Nº 1103-09112-3 cuyo titular es el ciudadano M.C.G., de nacionalidad venezolana, portador de la cédula de identidad Nº V-6.409.102, de todos los pagos a terceros que obtuvo mediante transferencia electrónicas denotadas con el código 4484, desde el 29 de enero de 2014 hasta el 27 de octubre de 2014 y cuyas resultas corren insertas a los folios 66 al 77 del presente expediente a la cual esta alzada le atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende que la referida institución bancaria informó que la cuenta corriente Nro. 1103-09112-3, fue apertura da en fecha 03/02/2014, a nombre del ciudadano M.C.G., titular de la cédula de identidad Nro. V- 6.409.102, y se reflejan en dichos estado de cuenta las transferencias realizadas por la entidad de trabajo demandada al actor. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1- Documentales marcadas con las letras “A1 al A2” y “B1 al B2” , insertas a los folios 18 al 21 y sus respectivos vueltos del cuaderno de recaudos I del presente expediente, referente a copias simples de los contratos Nº HC-SLO-CUAD-06-0001 y Nº HC-SLO-CUAD-03-0002, celebrado entre la C.A. HIDROLÓGICA DE LA REGIÓN CAPITAL (HIDROCAPITAL), y la sociedad mercantil CONSTRUCTORA INGE C.A (COINGECA), los cuales son desechados por esta alzada por no coadyuvar a la solución de los hechos controvertidos en la presente causa. Así se establece.-

2- Documentales marcadas con las letras “C1, D1, E1, F1, G1, H1, I1”, inserta a los folios 22 al 105 del cuaderno de recaudos I del presente expediente, referentes a originales de la relación de nómina constante de un (1) folio útil, en original relación de nómina de trabajadores de la Entidad de Trabajo Constructora Inge, C.A., de los siguientes períodos: del 31/03/2014 al 06/04/2014, del 07/04/2014 al 13/04/2014, del 17/03/2014 al 23/03/2014, del 21/04/2014 al 27/04/2014, del 12/05/2014 al 18/05/2014, del 09/06/2014 al 15/06/2014, del 16/06/2014 al 22/06/2014, a la cual esta alzada le otorga valor probatorio, de conformidad a lo establecido en los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de su contenido la nómina de trabajadores de la entidad de trabajo demandada. Así se establece.-

3.- Documentales marcadas con las letras “J1, J2, J3, J4, J5, J6, J7, J8 y J9”, inserta a los folios 106 al 114, referente a controles de asistencia de trabajadores de la Entidad de Trabajo Constructora Inge, C.A., de fechas: 31/03/2014, 17/03/2014, 21/03/2014, 09/04/2014, 12/05/2014, 22/04/2014, 09/06/2014, 13/06/2014 y 18/06/2014, a la cual esta alzada le otorga valor probatorio, de conformidad a lo establecido en los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de su contenido la asistencia firmada en original de los trabajadores que laboran para la entidad de trabajo demandada. Así se establece.-

OTRAS PRUEBAS:

DECLARACIÓN DE PARTE

En conformidad a lo previsto en la norma contenida en el artículo 103 de la Orgánica Procesal del Trabajo, la juez de juicio procedió a interrogar al ciudadano M.C.G.d. cuya deposición se extrajo que: el ciudadano actor se desempeñaba como Chófer de Gandola de la Entidad de Trabajo Constructora Inge, C.A., desde el mes de enero de 2014 hasta Octubre de 2014, por haber sido despedido, y que se encargaba de realizar viajes a varias ciudades del país transportando mercancía. Asimismo se desprende que el trabajador alegó que se encontraba en la Entidad de Trabajo durante el día, a la espera de que le fueran asignados los viajes, ya que cobraba de acuerdo a los viajes que realizaba. Dicha prueba es apreciada en forma conjunta y adminiculada junto a los demás elementos de prueba a los fines de resolver los hechos controvertidos en la presente causa, de conformidad a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

PRUEBA DE INFORME REALIZADA DE OFICIO POR EL TRIBUNAL A QUO.

Se ofició a la Entidad Financiera MERCANTIL BANCO UNIVERSAL, a los fines de que indicara los nombres de los titulares las cuentas bancarias signadas con los Nros. 000103213015, 000076137511 y 001103074490, cuyas resultas cursan al folio 112, desprendiéndose de las mismas que la Entidad Financiera MERCANTIL BANCO UNIVERSAL, indicó: i) que la Cuenta de Ahorro Nro. 0103-21301-5, pertenece a la ciudadana C.V.C.M., titular de la cédula de identidad Nro. C.I. V- 7.141.237; ii) que la Cuenta de Ahorro Nro. 0076-13751-1, pertenece a los ciudadanos J.E.G.L. y THOMIRIS MACHADOS BASTIDAS, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 9.663.115 y V- 9.887.917, respectivamente, y iii) y que la Cuenta Corriente Nro. 1103-07449-0, pertenece al ciudadano J.E.G., titular de la cédula de identidad Nro. V- 9.663.115; en tal sentido, de la revisión efectuada al escrito de contestación de la demanda se evidencia que la parte accionada reconoció que su representada realizó pagos en las siguientes fechas: 21/02/2014, 27/02/2014, 21/04/2014, 25/04/2014, 05/05/2014, 30/05/2014, 06/06/2014, 13/06/2014, 20/06/2014, 27/06/2014, 04/07/2014, 19/08/2014, 03/10/2014, 24/10/2014 y 27/10/2014, ello así, cotejando esas fechas con la Relación de Transferencias Recibidas en la cuenta corriente Nro. 1103-09112-3 perteneciente al ciudadano M.C.G., se desprende que emanan de las siguientes Cuentas: i) Ahorro Nro. 0076-13751-1, ii) Corriente Nro. 1103-07449-0, arriba identificadas, y iii) Ahorro Nro. 7660-01938-4, la última perteneciente a la ciudadana M.G., titular de la cédula de identidad Nro. V- 7.767.240. Dichas resultas serán adminiculadas con el restos de las pruebas de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver los hechos controvertidos en la presente causa Así se establece.-

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso de autos el recurso de apelación fue ejercido por ambas partes, observándose que la demandada sustentó su recurso en la existencia de un desorden procesal que ocasiono su incomparecencia a la audiencia de juicio, en virtud a que la misma fue diferida en fecha 04-08-2015 para el 27-10-2015, siendo el caso que la juez temporal se aboco en la presente causa en fecha 01-10-2015, ordenando la notificación de las partes para una nueva reprogramación de la audiecia los cual no se realizó, en este sentido esta alzada luego de revisar las actas que conforman el expediente observa al folio 131 del presente expediente, que la celebración de la audiencia fue debidamente fijada en fecha 22 de octubre de 2015, ratificando la juez a quo la parte in fine del acta de fecha 04 de agosto de 2015, mediante la cual fue diferida la celebración de la audiencia de juicio para el dia marte 27 de octubre de 2015, evidenciandose que la parte demandada tuvo suficientes días para tener conocimiento de la oportunidad en que se celebraria la audiencia, para su debida comparecencia, por tanto; no se constata de los autos que el a quo no diera certeza a las partes de cuando se celebraria la audiencia de juicio, razón por la cual resulta forzoso declarar sin lugar la apelación en cuanto a este particular. Así se decide.-

Resuelto lo anterior y ante su improcedencia se procede a resolver la apelación de la parte actora de la manera siguiente:

1.- En cuanto al particular referente al salario, el cual sustentó en que el a quo no tomo como base salarial, el Salario mínimo obligatorio, alegando que el actor percibía un salario variable, debiendo percibir como base, el mínimo nacional, es de observar que en los casos que el trabajador perciba frente a la modalidad del salario mixto o variable la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció en sentencia Nro 1716 de fecha 01 de octubre del año 2009, Caso C.E.C. contra Desarrollo Hotelco, criterio este reiterado por la mencionada Sala de Casación Social, en sentencia Nro. 040 de fecha 14 de marzo del año 2013, y dejo establecido lo siguiente:

(…) La Sala ratifica sentencia Nro. 1.438 del 01/10/2009, que analiza la obligación del patrono de cubrir cuando menos el salario mínimo del patrono, así el salario de éste se haya estipulado en forma mixta, es decir integrado por una cantidad fija y otra variable que perciba en forma de comisiones, y concluye señalando que el Juez, de la recurrida actuó ajustado a Derecho al tener por cierto que no estaba satisfecho el salario mínimo, sin tomar en cuenta los ingresos percibidos por el trabajador por concepto de comisiones, las cuales son de carácter variable, eventual, y aleatorio

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En base al criterio jurisprudencial ut supra transcrito, esta alzada acogiendo el criterio reiterado y pacifico de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, considera que dicha pretensión es procedente, toda vez que, el salario a comisión es una modalidad de salario establecida en forma mixta previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, y que frente a esa modalidad de percepción salarial, al igual que en el caso de marras, la porción fija independientemente de lo que se haya estipulado de manera variable, debe incluir como base el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional durante los periodos que duró la relación de trabajo, por tanto el actor se hace acreedor de este concepto , por lo que prospera la apelación respecto a este particular. Así se decide.

2. - En relación al particular referente a las vacaciones fraccionadas y su respectivo bono vacacional fraccionado, alega la representación judicial de la actora, que desconoce el salario utilizado por el a quo ya que este debió tomar el último salario devengado por el actor de igual forma para las utilidades el tribunal de primera instancia no tomo en cuenta el salario de los últimos seis (6) meses, tal y como establece la Ley, en este sentido la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, establece en su artículo 121 que el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por concepto de vacaciones, será el salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior a la oportunidad del disfrute, asimismo en caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo o a comisión, será el promedio del salario normal devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute, en base a lo antes expuesto en virtud a que en el caso de autos se desprende que el salario percibido por el accionante encuadra en esta ultima modalidad, tal y como lo establece la ley debe pagarse las vacaciones y el bono vacacional en base al salario normal promedio de los ultimos tres (3) meses laborados por el actor, por tanto se modifica lo decidido por el a quo. Así se decide.

3. -En cuanto a las utilidades ha sido criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social que, entre otras, en sentencias Nros. 1772 del 06 de diciembre de 2005, Nro. 2246 del 06 de noviembre de 2007, Nro. 226 del 04 de marzo de 2008, Nro. 255 del 11 de marzo de 2008, Nro. 1481 de 02 de octubre de 2008 y 1793 del 18 de noviembre de 2009, que las utilidades se pagan con base al salario promedio devengado en el año en el cual se generó el derecho, en consecuencia; se modifica la sentencia recurrida y se ordena el recálculo de la utilidades, conforme al criterio antes expuesto y acogiendo, como base, el Salario Mínimo Nacional y demas conceptos integrantes del mismo. Así se decide.

4. - Respecto al Bono de Alimentación, observa esta alzada que consta de la sentencia recurrida que el a quo dejo establecido que este se acordaría tomando en consideración la unidad tributaria vigente para el momento que se ordene el pago, la cual se mantiene en CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 150); por tanto no procede la apelación por cuanto el fundamento de la parte recurrente no coincide con lo indicado en la sentencia recurrida. Así se decide.-

5. - De las horas extras diurnas y nocturnas reclamadas por la parte actora, la cual fue declarada improcedente por el a quo, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual le atribuye al actor la carga de probar aquellas afirmaciones de hechos que superen los términos normales del contrato de trabajo, así como la prestación de servicios en jornadas extraordinarias como las horas extras o los días domingos y feriados laborados, al respecto ha señalado:

   En cuanto al reclamo de las horas extraordinarias reclamadas por la demandante, dicho reclamo está sujeto a ciertos requisitos: la parte actora, al reclamar horas extraordinarias, debe asentar en el escrito contentivo del libelo la información sobre cada hora trabajada en exceso de la jornada ordinaria, esto es, que debe indicar el horario en que se cumplió el trabajo extraordinario, así como el día en que se prestó ese servicio. No basta con señalar un número de horas en un día, sino cuáles fueron esas horas de ese día. Dicha información debe constar en el libelo, no en cuadros anexos, porque el libelo debe bastarse por sí mismo.

   Si el accionante cubre las exigencias descritas en precedencia, se considera que el reclamo sobre horas extraordinarias ha sido planteado de manera correcta, el demandado puede verificar la certeza de tal reclamo y proceder a aceptar la afirmación o rechazarla. Si el demandado rechaza la prestación de servicios en tiempo extraordinario –fuera de la jornada ordinaria-, corresponde al actor comprobar al Juez la labor prestada en horas adicionales a la jornada ordinaria. (Sentencia del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25/10/2006, caso Jossmarie de L.S. contra Coca-Cola Femsa, S.A.)

   En consideración a los razonamientos antes expuestos, es de concluir que no basta que el libelo de demanda contenga la petición o reclamo del derecho deducido, como en el presente caso, a través de tablas, gráficos o cuadros, que no describen los elementos esenciales y estructurales de la pretensión; sino que, sólo ilustran numéricamente el quantum de lo pretendido, en el caso de autos el demandante se limitó a señalar a través de un cuadro, las cantidades dinerarias reclamadas por horas extras, lo cual impide su comprensión literal dada su indeterminación razón por la cual este tribunal de alzada considera improcedente en Derecho la pretensión deducida en reclamo del pago de las horas extraordinarias presuntamente laboradas, debido a la manifiesta indeterminación causal de la pretensión y la consecuente carencia probatoria. Así se decide.-

6. - En relación al fideicomiso tomando en cuenta que se declaró procedente el pago del salario mínimo como base salarial debe recalcularse el monto que corresponde por este concepto el cual debe ordenarse realizar por experticia complementaria del fallo. Así se establece.-

   Ante lo establecido, esta alzada ordena la realización de una experticia complementaria a los fines de cuantificar el salario y los conceptos aquí acordados; dicha experticia será efectuada por un experto que nombrará el Tribunal que conozca de la ejecución del presente fallo y sus honorarios serán sufragados por la demandada; en este sentido, el experto deberá tomar en cuenta los parámetros, que a continuación se señalan:

   Determinación del salario:

   A los fines de determinar el salario integral diario, el experto deberá tomar en cuenta como base el Salario Mínimo estipulado por el Ejecutivo Nacional por Decreto Presidencial debiendo adicionalmente incluir los montos depositados por la demandada correspondientes a:

   Dichos pago fueron realizados por la demandada al actor desde el 21-02-2014 al 27-10-2014, lo cuales corren insertos a los folios 67 al 77 de la pieza principal del presente expediente, debiendo incluirse para el cálculo de salario integral las alícuotas de utilidades y bono vacacional, de conformidad a lo establecido en el articulo 122 paragrafo tercero de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en el entendido de que el salario integral diario, será el treintavo del salario integral mensual.

   Con respecto a la prestación de antigüedad se cuantificará en base al salario integral diario estara integrado por el Salario minimo base mas las remuneraciones salariales que corren inserta a los folios 67 al 77 de la pieza principal del presente expediente devengado en el mes correspondiente, de conformidad con el literal a del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Las Trabajadoras, y éste será calculado integrando al salario normal diario y las las alícuotas correspondiente por concepto de bono vacacional y utilidades.

   Respecto a las vacaciones, bono vacacional , los mismos deberan en base al salario normal promedio de los ultimos tres (3) meses laborados por el actor, por su salario variable.

   En cuanto a las Utilidades se calcularan con base al salario promedio devengado en el año en el cual se generó el derecho

   Conceptos condenados a pagar objeto de experticia complementaria:

1. -PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Deberá ser cuantificado por el experto contable de conformidad a lo establecido en el artículo 122 y 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de la manera siguiente: a razón de 15 días por cada trimestre laborado, calculados por el salario integral diario el cual sera el promedio de los tres meses laborados, desde el ingreso del trabajador hasta la fecha en que culminó la relación de trabajo, es decir desde el 29-02-2014 hasta el 27-10-2014, que asciende a la cantidad de 45 días.

2. -VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: De conformidad con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, con respecto a las vacaciones fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado este se calculara a razón de la proporción de los meses trabajados, a base del último salario percibido por el trabajador es decir, 15/12 x 8 meses, lo que arroja un total de 10 días que deberán ser multiplicados por el último salario básico diario devengado por el actor.

4. -UTILIDADES FRACCIONADAS: Deberá ser cuantificado por el experto contable en razón de la proporción de los meses trabajados por el actor, conforme a lo tipificado en los artículos 131 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras es decir, 30/12 x 8 meses, lo que da como resultado 20 días que deberán ser multiplicados por el salario promedio del año.

5. -BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN: Se confirma lo condenado por el juzgado de Primera Instancia, por lo que el experto contable tomara en cuenta el cero coma cincuenta (0,50) del valor de la Unidad Tributaria vigente de CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 150,00), arrojando un valor del ticket de SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 75,00), calculados desde la fecha de ingreso del actor el 29-02-2014 al 27-10-2014.

   Adicional a lo antes establecido, se condena al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, conforme a lo previsto en el artículo 142 y 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela tomando en cuenta la fecha de inicio y fecha de finalización de la relación laboral; 2°) Sus cálculos se harán tomando en consideración las pautas legales para cada periodo capitalizando los intereses. Así se establece.-

   Asimismo, se condena los intereses de mora e indexación monetaria de conformidad con los parámetros establecidos en la Sentencia Nº 1841 de fecha 11-11-2008, de la Sala Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, cuyos honorarios profesionales del experto correrá por cuenta ambas partes. Así se establece.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este sentido, ordenará una nueva experticia complementaria del fallo, para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación, ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago. Así se establece.

   V

   DISPOSITIVO

   Con base en los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia dictada en fecha 03 de noviembre de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Charallave, y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otras acreencias laborales incoara el ciudadano M.C.G., en contra de la entidad de trabajo CONSTRUCTORA INGE C.A., por lo que se condena a la demandada al pago de los conceptos correspondientes a: Salario mínimo, Prestación de Antigüedad, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades Fraccionadas y Bono Alimentación. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el copiador de este Tribunal.

   Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web de la Región del Estado M.d.T.S.d.J..

   Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guarenas, a los cinco (05) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

   LA JUEZ

   ABG. MILAGROS HERNÁNDEZ CABELLO

   LA SECRETARIA

   Nota: En esta misma fecha siendo las 03:29 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia previo las formalidades de Ley.

   LA SECRETARIA

   Expediente N° T-2º- 15-1106

   MHC/CV