Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 3 de Julio de 2009

El presente cuaderno de medidas cursa en este Tribunal Superior, con motivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado M.G.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 27.646 contra la decisión dictada en fecha 14 de mayo de 2008 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en el juicio de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales que se tramita en ese tribunal en el expediente signado con el N° 07-4396 de la nomenclatura interna de ese Despacho.

Oída la apelación en un solo efecto devolutivo por auto de fecha 21 de mayo de 2008, ordenó la remisión del Cuaderno de Medidas, al Juzgado Superior Distribuidor de Turno.

Por lo tanto cumplidas las formalidades de distribución, se le dio entrada en fecha 23 de julio de 2008, fijándose la oportunidad para la presentación de los informes.-

En fecha 23 de julio de 2003 se recibió el expediente, se le dio entrada y se fijo el lapso para que las partes presentaran sus informes.

Llegada la oportunidad para dictar la correspondiente sentencia, no fue posible el pronunciamiento; por lo que este tribunal en esta oportunidad, pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

DE LA RECURRIDA

Conoce esta Alzada del recurso de apelación ejercido por el abogado M.G.L., inscrito en Inpreabogado bajo el N° 27.646, actuando en nombre propio, contra la decisión proferida por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS en fecha 14 de mayo de 2.008, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada.

El referido tribunal negó la medida solicitada con fundamento en la falta de prueba sobre el presupuesto referido al periculum in mora conforme lo establecido en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, respecto a los requisitos o presupuestos para la procedencia de las medidas cautelares, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Conforme a la citada disposición, las medidas cautelares sólo se decretaran en los casos en que se cumplan de forma concurrente, los dos requisitos esenciales para su procedencia a saber, la presunción grave del derecho que se reclama, “el fumus boni iuris”, y que exista el riesgo comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, o “ periculum in mora.”

Por ello, existe una estrecha vinculación entre la procedencia de la medida cautelar y las pruebas aportadas por la parte solicitante que permitan demostrar que en efecto se esta en presencia de los requisitos exigidos por la Ley para que sean decretadas las medidas; no siendo suficiente la existencia de un juicio y alegar la existencia de peligro inminente de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo; se requiere además, en todo caso, un medio de prueba que haga surgir en el juzgador, una presunción grave de la existencia de peligro; lo que nos permite concluir que la parte que solicite la medida, tiene la carga de probar los motivos en que se fundamenta para que el órgano decrete la procedencia de las medidas cautelares solicitadas.

En el caso bajo análisis el tribunal de la causa fundamentó la negativa de otorgamiento de la medida, así:

El legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, estatuye que el Juez decretará las medidas preventivas establecidas en el Título correspondiente, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, siempre que acompañe prueba, aún cuando sea presuntiva, la cual constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Estos supuestos que en doctrina son conocidos como periculum in mora y fumus bonus iuris, son factibles de ser con mayor facilidad por el juez, ante la necesidad del decreto de la media preventiva, cuando se está en presencia de una obligación contractual, más no cuando la reclamación surja de una reclamación extracontractual o aquiliana, por cuanto en éste último caso, se corre el riesgo de que en apreciación de estos elementos, para el decreto de la medida el Juez se adentre peligrosamente en la cuestión de fondo del asunto planteado.(…)

Ahora bien, de los recaudos acompañados al libelo de la demanda, documentos públicos y privados, entre otros, se desprende a criterio de este Tribunal, la presunción grave del buen derecho del buen derecho que se reclama, sin que tal afirmación traduzca de modo alguno el adelantamiento de opinión sobre el mérito de la presente causa.

En efecto, dicha presunción deriva de la condición de la parte demandante, M.G.L.. Dicha condición, sumada a que la pretensión contenida en el escrito libelar es ejercida por una persona natural como sujeto de derecho, y que invoca la protección judicial de los derechos que le confiere y consagra la Constitución de 1999 y la Ley, evidentemente lleva a esta Juzgadora a considerar que efectivamente el demandante cumple con el requisito que se analiza, sin que ello signifique que el derecho que se presume tiene en accionar, implique que el mismo sea favorecido en la definitiva, pues ello dependerá de la forma en que quede trabada la litis, la actividad probatoria de las partes y la ley, al subsumirse en esta última los supuestos del caso concreto, todo lo cual se hará en la sentencia definitiva.

En consecuencia, se encuentra satisfecho el primer requisito para el decreto de la medida bajo estudio. Y ASI SE DECLARA.-

En lo que respecta a la presunción de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, considera este Tribunal que tal requisito se refiere tanto a la posibilidad de que por hechos propios del demandado se haga imposible la ejecución de la sentencia, siempre que favorezca al actor, como a la posibilidad de que el solo hecho del proceso y su demora natural, se haga mas gravosa la situación patrimonial de las partes en conflicto traduciéndose entonces en que el proceso constituirá un daño mayor en si mismo.

Es conforme a esta última acepción que l Tribunal, conforme a los recaudos acompañados al libelo de demanda y la naturaleza de la pretensión ejercida, que considera que no se ha verificado la segunda presunción exigida por el legislador para el decreto de la medida cautelar solicitada. Por tanto, no se cumple le segundo requisito en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la cautelar que se analiza y así se declara. Por todo lo antes expuestos, este Juzgado al no encontrarse llenos a cabalidad los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, NIEGA la medida Prohibición de enajenar y gravar, solicitada por la parte demandante, en su libelo de la demanda..

Ahora bien, las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artículo 26 de la Constitución de 1999, y tienen por caracteres:

1. La instrumentalidad, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso –eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido de estas medidas es el mantenimiento de una situación de hecho de Derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el Juez que conoce del fondo del asunto, para una vez que se dicte sentencia definitiva sobre lo principal, esta no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.

2. La subordinación o accesoriedad y la jurisdiccionalidad, pues el proceso cautelar siempre depende ontológicamente de la existencia o de la probabilidad de un proceso judicial principal, así como de sus contingencias.

3. La autonomía técnica, pues el poder jurídico de obtener una medida cautelar, a pesar de la instrumentalidad y accesoriedad de ésta, es por sí mismo una forma de acción, que no puede considerarse como accesorio del derecho objeto de cautela, en tanto existe como poder actual, cuando no se sabe si el derecho acautelado existe. En tal sentido, si se declara finalmente la inexistencia del derecho principal pretendido no puede conllevar tal decisión la declaración retrospectiva de la inexistencia de una de las condiciones de la acción cautelar, y en consecuencia, como evidencia de la ilegitimidad de la medida cautelar concedida y ejecutada.

4. La provisoriedad o interinidad, en tanto la situación preservada o constituida mediante la providencia cautelar no adquiere carácter definitivo sino que se destina a durar por un espacio de tiempo delimitado, debido a que los efectos que derivan de la medida cautelar están, por su propia naturaleza, intrínsecamente destinados a agotarse en el momento en que se pronuncia la sentencia sobre el fondo, sin que tengan vocación alguna de convertirse en definitivos.

5. La mutabilidad o variabilidad y la revocabilidad, de modo tal que si desaparece la situación fáctica o de derecho que llevó al órgano jurisdiccional a tutelar en sede cautelar el interés de parte, cesa la razón de ser de la precaución, en tanto es concedida en atención a una situación pasajera formada por circunstancias que pueden modificarse de repente, lo que exige una nueva apreciación del juez, quien resuelve entonces conforme a la cláusula rebuc sic stantibus, para disponer un aseguramiento distinto al solicitado u obtenido, limitarlo teniendo en consideración la importancia del derecho que se intenta proteger, o revocar la medida cautelar. A contrario sensu, cuando una medida cautelar es denegada, ello no impide recabarla nuevamente, si se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho.

6. Por ello, no producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia y su decreto no conlleva prejuzgamiento.

7. El carácter urgente, pues su razón de ser es evitar los perjuicios que para la tutela de los derechos se pueden derivar del transcurso del tiempo y de su incidencia sobre situaciones jurídicas que pueden alterarse de forma irreversible, lo que se representa entre otros rasgos, por la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y porque el conocimiento del órgano jurisdiccional sobre los presupuestos de las medidas cautelares es sumario, vale decir, de cognición en el grado de apariencia y no de certeza.

8. La anticipación transitoria de efectos, declarativos o ejecutivos de la resolución principal, ante una situación objetiva de peligro y sobre la base del fumus bonis iuris, para asegurar, por eficacia y efecto de la propia ley procesal, la fructuosidad de la providencia de la acción principal; al contrario de lo que en Derecho comparado se ha denominado medida de tutela anticipatoria, la cual, por ser su objeto de cognición el mismo del proceso de conocimiento, es satisfactiva, total o parcialmente, de la propia tutela postulada en la acción de conocimiento, por lo que debe apoyarse en ley substancial y en prueba inequívoca, al ser deferida bajo la razonable expectativa de una futura conversión de la satisfacción provisoria en satisfacción definitiva. Por ejemplo, la doctrina brasileña (Marinoni, L.G. “Tutela anticipatorio”. En: Revista venezolana de estudios de derecho procesal. Caracas. Invedepro. N° 3. Enero-julio 2000: p. 28 y 30-32), en comentario al art. 273 del Código de P.C. de ese país, afirma, por una parte, que la tutela anticipatoria se caracteriza por la provisoriedad mas no por la instrumentalidad, ya que no es un instrumento destinado a asegurar la utilidad de la tutela final, y por otra parte, que rompe con el principio nulla executio sine titulo, fundamento de la separación entre conocimiento y ejecución, satisfaciendo anticipadamente y con base en una cognición sumaria el derecho material afirmado por el actor, aun sin producir cosa juzgada material.

9. El decreto inaudita parte, pues se ordenan sin oír previamente a la parte contraria, ya que en caso de notificar previamente al afectado se le daría la oportunidad de frustrar precisamente el objeto a que tienden, sin perjuicio de la virtualidad del contradictorio.

10. La no incidencia de manera directa sobre la relación procesal en sí, por lo que no interrumpen el plazo para la perención de la instancia.

11. La ejecutabilidad inmediata, pues los recursos que se interpongan contra ellas se conceden en el solo efecto devolutivo (sobre todos estos caracteres ver entre otras obras: Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemático de la providencias cautelares. Trad: S.S.M.. Buenos Aires. Ed. Bibliográfica Argentina. 1945. p. 71-97; Henríquez La Roche, Ricardo. Medidas cautelares. Maracaibo. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. 3ra ed. 1988. p. 37-48; De Lazzari, Eduardo. Medidas cautelares. La Plata. Librería Editora Platense. 2da ed. 1995. Tomo 1. p. 8-10; Theodore Junior, Humberto. Processo cautelar. Sao Paulo. LEUD. 4ta ed. 1980. p. 65-70; Gimeno Sendra, Vicente y González-Cuéllar Serrano, Nicolás. “Las medidas cautelares en materia comercial”. En: XV Jornadas iberoamericanas de derecho procesal. Instituto Colombiano de derecho procesal. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 1996. p. 499-510).

También se observa que con relación al contenido del auto que acuerda una medida cautelar, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Franklin Arriechi, en el expediente N° 99-740, sentencia N° 88, expuso lo siguiente:

Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.

De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.

En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.

…Ommisis…

Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus boni iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos...” (resaltado del Tribunal).

Ahora bien, prevé el Código de Procedimiento Civil en relación con las medidas preventivas, lo siguiente:

Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

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Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589

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Así entonces, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de dicha circunstancia y del derecho que se reclama, estableciendo la norma que el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, la señalada presunción, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, observa esta juzgadora que la parte actora solicitante de la medida no aportó elementos de prueba suficientes a los fines de comprobar o presumir que existía riesgo cierto para las resultas del juicio, o que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; por lo que encontrándose sólo cumplido uno de los extremos legales para la procedencia de la medida como es el fumus boni juris; visto que no se encuentra satisfecho uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de procedimiento Civil, este tribunal superior, declara improcedente la medida cautelar solicitada y así se decide.

Por los fundamentos que antecede, considera quien se pronuncia que el recurso de apelación ejercido por el abogado M.G.L. en su carácter de parte actora, actuando en su propio nombre contra la decisión emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, de fecha 14 de mayo de 2008, no puede prosperar, por lo que debe ser declarada sin lugar; y en consecuencia la decisión apelada debe ser confirmada; Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado M.G.L., en su carácter de parte actora en el presente juicio, contra la decisión de fecha 14 de mayo de 2008 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión apelada que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada. TERCERO: Dada la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en Caracas a los 03 días del mes de julio del año Dos Mil nueve (2.009). 199° Años de la Independencia y 150° Años de la Federación.

LA JUEZA

Dra. R.D.S.G..

EL SECRETARIO

ABG. JUAN E. FREITAS ORNELAS.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado y se publicó la sentencia siendo 1:00 P.M., previo anuncio de Ley.

EL SECRETARIO

Abg. JUAN E. FREITAS ORNELAS

RDSG/belén.

EXP:CB-08-0889.