Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 14 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA SEIS

Caracas, 14 de mayo de 2009

199° y 150º

EXPEDIENTE Nº 2569-2009(Aa) S-6

PONENTE: DRA. P.M.M.

Corresponde a la Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, resolver el recurso de apelación interpuesto por los abogados M.M.R. y ONEGLIS ZAPATA RODRIGUEZ, en su condición de Fiscal Séptimo a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Auxiliar de la referida Fiscalía respectivamente, en contra de la decisión dictada el 23 de enero de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó NEGAR, por infundada la solicitud presentada por la ciudadana KERINA G.B., Fiscal Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena (E), referida a que se decreten MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO SOBRE LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES propiedad del ciudadano KHALIL NOUR H.H..

El Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, remitió la compulsa a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma; se dio cuenta y en fecha 30 de abril de 2009, se designó ponente a la Juez P.M.M..

En fecha 5 de mayo de 2009 se admitió el recurso de apelación interpuesto por los abogados M.M.R. y ONEGLIS ZAPATA RODRIGUEZ, en su condición de Fiscal Séptimo a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Auxiliar de la referida Fiscalía respectivamente, en contra de la decisión dictada el 23 de enero de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

-I-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 23 de enero del año que discurre, el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó resolución judicial a los efectos de resolver la petición formulada por la abogada KERINA G.B., Fiscal encargada de la Fiscalía Séptima Nacional con Competencia Plena, relativa a la solicitud de medidas de aseguramiento sobre bienes muebles e inmuebles correspondientes al ciudadano KHALIL NOUR H.H.. En dicho pronunciamiento judicial se acordó lo siguiente:

…Es impretermitible señalar…que es sólo en el curso de una investigación penal, iniciada conforme a las normas a tal efecto establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, por el Ministerio Público y bajo su dirección, control, supervisión y vigilancia, que la vindicta pública podrá solicitar al juez de control, dicte medidas tendientes a asegurar los objetos activos y pasivos relacionados con el hecho punible….observa quién decide que la Representación Fiscal remitió a esta sede judicial, copias fotostáticas simples, no de la investigación penal signada bajo el Nº NN-F07-0064-08, nomenclatura de la oficina fiscal, sino única y exclusivamente de las actas correspondientes a las actuaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…no consta el auto donde la representación Fiscal ordena el inicio de la investigación penal, ni las actas de investigación adelantadas por esa representación de la vindicta pública, donde se evidencia la presunta comisión de hechos punibles tipificados en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o en la Ley contra la Delincuencia Organizada, en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, por parte del prenombrado ciudadano, y por ende, no consta a quien decide su condición cierta de imputado…el Ministerio Público, aún cuando ostenta el carácter de titular de la acción penal, y por ende, tiene la obligación de dirigir la investigación y a tal efecto dispone de la subordinación de los órganos de policía de investigación penal, además de los órganos auxiliares, no realizó en el caso de marras, investigación alguna dirigida a ilustrar al tribunal sobre esos BIENES MUEBLES E INMUEBLES, VEHICULOS AUTOMOTORES, EMBARCACIONES, AERONAVES, cuentas bancarias y hotel, pensión, establecimiento o expendio de bebidas alcohólicas como restaurantes, clubes, círculos, centros nocturnos, salas de juego o de espectáculos y anexos o lugares abiertos al público, que presuntamente posee el ciudadano KHALIL NOUR H.H., por lo que ignora quien decide sobre cuales bienes habría de imponer tales medidas, que implican en todo caso una restricción del derecho a la propiedad, consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que supone en consecuencia una valoración exhaustiva por parte del juez al momento de ser restringido o limitado su ejercicio en forma alguna, y siendo la investigación penal y presunta vinculación con delitos contemplados en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en la Ley contra la Delincuencia Organizada, una circunstancia que perfectamente permite vulnerar el goce y ejercicio de tal derecho al prenombrado ciudadano, obviamente requiere un mínimo de investigación por parte de la vindicta pública, así como su señalamiento cierto al juez a quien se requiere imponga las medidas solicitadas por la Representación Fiscal, pues a todo evento, en el momento actual, se pregunta éste órgano decidor si efectivamente existen bienes que asegurar, lo cual no se encuentra acreditado en las exiguas actuaciones presentadas a esta instancia judicial…la solicitud presentada por el Ministerio Público, es a todas luces infundada, pues no se encuentra sustentada con las actuaciones que acrediten y evidencia su procedencia, es por lo que quien decide considera que lo ajustado a derecho es NEGAR la solicitud presentada por la ciudadana KERINA G.B., Fiscal Séptima del Ministerio Público a Nivel nacional con Competencia Plena (E), referida a que se decreten MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO SOBRE LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES, propiedad del ciudadano KHALIL NOUR H.H.. Y así se decide.

-II-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Los abogados M.M.R. y ONEGLIS ZAPATA RODRIGUEZ, en su condición de Fiscal Séptimo a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Auxiliar de la referida Fiscalía respectivamente, en su escrito de apelación alegan lo siguiente:

(…) Omissis

Resulta un contrasentido la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control…que declaró Sin lugar la solicitud de las Medidas de Aseguramiento sobre los bienes muebles e inmuebles correspondientes al ciudadano NOUR H.H.K., por cuanto los mismos son fondos derivados de una ACTIVIDAD ILÍCITA, en las cuales su propósito es la de esconder o disimular bienes derivados del Tráfico de Drogas, y por cuanto tal pronunciamiento en opinión del Ministerio Público, carece de fundamentación jurídica, se constituye incuestionablemente una violación al debido proceso, habida cuenta, que retarda innecesariamente la acción de la justicia y desvía por completo el espíritu propósito y razón del Legislador en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual es evitar que esta industria vinculada a la delincuencia organizada, la cual amenaza la estabilidad de las sociedades, la independencia de los gobiernos, la integridad de las instituciones financieras y las bases culturales y económicas ciertas de los Estados, se globalice y acceda a los beneficios producto de dichas actividades…el a-quo, solo fundamentó su decisión, en que los bienes, cuyo aseguramiento solicitó el Ministerio Público, no constaba si efectivamente existían dichos bienes, e igualmente no constaba el auto donde la Representación Fiscal ordena el inicio de la investigación, ni las actas de investigación adelantadas y además que no constaba la condición cierta de imputado….Dicha actividad precautelativa inexorablemente debe ser tan inmediata, que impida la extracción de los fondos, a través de los cuales, se estaría legitimando los capitales, procedentes de la actividad dedicada al tráfico de drogas, en el que se encuentra involucrado NOUR H.H.K., delito por el cual se encuentra requerido por las autoridades del Líbano…Para afectar dichas cuentas bancarias, es necesario contar con la correspondiente autorización jurisdiccional, en tal sentido, el artículo 21 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, indica que el Ministerio Público podrá solicitar al juez de control la autorización para su bloqueo o inmovilización, sin requerir ningún otro requisito, como el establecido por el Tribunal Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, como es la identificación plena de las cuentas bancarias…El Tribunal de control…no le es dable requerir del Ministerio Público, la consecución de más requisitos a los contemplados en el citado artículo 21 de la Ley Orgánica especial, es decir, no es un requisito legal, para la procedencia de una medida para el aseguramiento o inmovilización preventiva de cuentas bancarias, que las mismas estén previamente identificadas. El tribunal con esta decisión, viola flagrantemente el debido proceso, por cuanto no está aplicando debidamente la norma en comentario, y esta (sic) decidiendo, conforme a parámetros que no se encuentran establecidos en ningún dispositivo legal, vale decir, en nuestro ordenamiento jurídico vigente…En cuanto al aseguramiento de los bienes inmuebles, propiedad del ciudadano NOUR H.H.K., consideran estas representaciones del Ministerio Público, que su aseguramiento es necesario y pertinente, por cuanto es una de las modalidades más utilizadas para la legitimación de capitales. Estos bienes al igual que los muebles pueden ser distraídos o traspasados a personas interpuestas, para evitar su aseguramiento formal dentro del proceso penal, de suyo, que el artículo 23 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, establece que, se declarará persona interpuesta, a las personas naturales y jurídicas que aparezcan como propietarios o poseedores de los bienes muebles e inmuebles, adquiridos con el producto de las actividades delictivas de la delincuencia organizada…solicitamos con el debido respeto a la honorable Corte de Apelaciones que declare CON LUGAR la apelación…..

-III-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

A los efectos de resolver el recurso de apelación planteado por los abogados M.M.R. y ONEGLIS ZAPATA RODRIGUEZ, en su condición de Fiscal Séptimo a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Auxiliar de la referida Fiscalía respectivamente, en contra de la decisión dictada el 23 de enero de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó NEGAR, por infundada la solicitud presentada por la ciudadana KERINA G.B., Fiscal Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena (E), referida a que se decreten MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO SOBRE LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES propiedad del ciudadano KHALIL NOUR H.H., considera necesario este Órgano Colegiado revisar la solicitud formulada por esta última, a los efectos de verificar si el pronunciamiento dictado por el a quo se encuentra ajustado a derecho. Así se observa lo siguiente:

Corre inserto a los folios (1) al (3) del presente expediente, escrito consignado por la abogada KERINA G.B., quién se encontraba encargada de la Fiscalía Séptima a Nivel Nacional con Competencia Plena, mediante el cual requirió del Juzgado de Control, medidas de aseguramiento sobre los bienes muebles e inmuebles correspondientes al ciudadano KHALIL NOUR H.H., ello en razón a que “…En fecha 29 de diciembre de 2008, esta Representación Fiscal ordenó el inicio de la presente investigación, en virtud de haber tenido conocimiento de la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, a través de Acta de Investigación Policial de fecha 18-12-08, suscrita por el funcionario Sub. Inspector F.G., adscrito a la División Contra Legitimación de Capitales del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se evidencia la aprehensión del ciudadano KHALIL NOUR H.H., natural del Líbano…toda vez que el mismo se encontraba requerido por las autoridades judiciales de Beirut, por el delito de Tráfico de Drogas…Por esta razón, y por cuanto el ciudadano KHALIL NOUR H.H., tenía residencia en nuestro País, presumiéndose que el mismo pudo haber adquirido bienes producto del delito de Tráfico de Estupefacientes y Psicotrópicas, por el cual estaba requerido por las autoridades judiciales de Beirut, utilizando dichos bienes para legitimar capitales, es por lo que se hace inminente y necesaria LA IMPOSICION DE LA MEDIDA JUDICIAL PRECAUTELATIVA DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACION DE TODOS LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES, VEHICULOS AUTOMOTORES, EMBARCACIONES, AERONAVES, que se encuentren a nombre del ciudadano antes identificado, con la consiguiente prohibición de enajenar y gravar, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con lo previsto en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con los artículos 585, 588 ordinal 3º y 600 del Código de Procedimiento Civil….”

Concluyó el escrito la referida Fiscal del Ministerio Público, solicitando al Tribunal de Control “…SE SIRVA OFICIAR A LA DIRECCIÒN GENERAL DE REGISTROS Y NOTARIAS DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA INTERIOR Y JUSTICIAL, SE SIRVA ORDENAR EL BLOQUEO E INMOVILIZACION PREVENTIVA DE LAS CUENTAS BANCARIAS QUE PERTENEZCAN AL SUPRA MENCIONADO CIUDADANO; para lo cual requiero se sirva oficiar con la inmediatez del caso, a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, del pronunciamiento recaído por este órgano Jurisdiccional. De igual modo, de conformidad con lo dispuesto en el aparte único del artículo 62 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se sirva ordenar la cláusula (sic) preventiva de todo hotel, pensión, establecimiento o expendio de bebidas alcohólicas como restaurantes, clubes, círculos, centros nocturnos, salas de juego o de espectáculos y anexos o lugares abiertos al público pertenecientes al indicado ciudadano…Del mismo modo, le estimo que de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sean colocados a la orden de la OFICINA NACIONAL ANTIDROGAS (ONA) específicamente en la Dirección de Servicios de Administración de Bienes Incautados Asegurados, a los fines de su uso, guarda, custodia y conservación…”

Dispone el numeral 3 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que “Son atribuciones del Ministerio Público: 3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.”

Dicha norma de rango constitucional aparece desarrollada en el Código Adjetivo Penal, al disponer los numerales 1 y 2 del artículo 108, lo siguiente:

Artículo 108. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal: 1. Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones para establecer la identidad de sus autores y partícipes; 2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción…

La representación fiscal requirió del tribunal de control, con fundamento a los artículos 62 y 66 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas así como en el artículo 20 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, la imposición de medidas de aseguramiento sobre bienes muebles e inmuebles del ciudadano KHALIL NOUR H.H..

Dichas normas adjetivas disponen lo siguiente:

Artículo 62. “Durante el curso de una investigación penal por cualquiera de los delitos contemplados es esta Ley, el Fiscal del Ministerio Público, con autorización del juez de control podrá ejecutar conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal en materia de incautación, inmovilización de cuentas bancarias o cajas de seguridad.

Igualmente podrá solicitar la clausura preventiva de todo hotel, pensión, establecimiento o expendio de bebidas alcohólicas, restaurantes, clubes, círculos, centros nocturnos, salas de juego o de espectáculos y anexos o cualquier lugar abierto al público donde se haya infringido esta Ley.” (Subrayado de la Sala)

Artículo 66. “Los bienes muebles o inmuebles, capitales, naves, aeronaves, vehículos automotores terrestres, semovientes, equipos, instrumentos y demás objetos que se emplearen en la comisión del delito investigado, así como aquellos bienes acerca de los cuales exista fundada sospecha de su procedencia delictiva previstos en esta Ley o de delitos conexos, tales como bienes y capitales de los cuales no se pueda demostrar su lícita procedencia, haberes bancarios, nivel de vida que no se corresponden con los ingresos o cualquier otro aporte lícito, importaciones o exportaciones falsas, sobre o doble facturación, traslados en efectivo violando normas aduaneras, transacciones bancarias o financieras hacia o desde otros países sin que se pueda comprobar su inversión o colocación lícita, transacciones inusuales, en desuso, no convencionales, estructuradas o de tránsito catalogadas de sospechosas por los sujetos obligados, tener empresa, compañías o sociedades falsas o cualquier otro elemento de convicción, a menos que la ley prohíba expresamente admitirlo, serán en todo caso incautados preventivamente y se ordenará cuando haya sentencia definitiva firme, su confiscación y su adjudicación al órgano desconcentrado en la materia la cual dispondrá de los mismos a los fines de asignación de recursos para la ejecución de sus programas y los que realizan los organismos públicos dedicados a la represión, prevención, control y fiscalización de los delitos tipificados en esta Ley, así como para los consumidores de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Igualmente, se asignaran recursos para la creación y fortalecimiento de las redes nacionales e internacionales mencionadas en esta Ley.”

Artículo 20. “Las naves, aeronaves o vehículos de transporte terrestre o contenedores utilizados por la delincuencia organizada para cometer delitos, serán incautados preventivamente de conformidad con lo pautado en esta Ley. Se exonerará de tal medida cuando concurran circunstancias que demuestren la falta de intención del propietario. En todo caso, se resolverá de conformidad con lo previsto en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Señala la jurisprudencia del m.T. de la República, en fallo de la Sala Constitucional de fecha 14 de marzo de 2001 (Exp.00-2420), lo siguiente:

…..Dado lo discutido en esta causa, se hace necesario para esta Sala, analizar así sea someramente, las medidas de aseguramiento que sobre los bienes y derechos de las personas, pueden decretarse en el proceso penal.

Las medidas sobre los bienes y derechos de las personas pueden atender a la instancia del Ministerio Público o a órdenes de los jueces penales.

Con relación al Ministerio Público, la vigente Constitución en su artículo 285, numeral 3, le atribuye el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito.

La captura de esos elementos activos y pasivos pueden ser el resultado de una actividad propia, oficiosa, del Ministerio Público, o de una efectuada previa autorización judicial. Tal posibilidad dimana de la letra del Código Orgánico Procesal Penal; y la aprehensión de los bienes, tanto por impulso del Ministerio Público como por el del juez penal, se ejecutará mediante varias figuras de aseguramiento de bienes mencionadas en la Ley Adjetiva Penal.

Las figuras asegurativas tiene en común que con ellas se aprehenden bienes (muebles o inmuebles), tomando el Estado posesión de ellos con miras al proceso penal; mas no derechos, los cuales por intangibles no pueden ser llevados a la sala de audiencia del Tribunal de la causa.

Sin embargo, ante algunos delitos, es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente, lo que atiende a otro tipo de figura, dirigida hacia la cautela sobre los bienes objetos del delito, por lo que durante el proceso donde se ventilan tales delitos, pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo previene el artículo 271 constitucional en los procesos penales para salvaguardar el patrimonio público o en los casos de tráfico de estupefacientes. Para lograr tal finalidad, se podrá acudir al embargo y a prohibiciones de enajenar y gravar de bienes inmuebles, a los fines de asegurar el cumplimiento del fallo (confiscación de bienes), y también a lograr uno de los fines de las ocupaciones, de neto corte probatorio: prohibir se innoven los inmuebles.

Si una de las finalidades en los procesos penales que conocen delitos contra el patrimonio público y el tráfico de estupefacientes, es la confiscación de los bienes provenientes de esas actividades, necesariamente dichos bienes deben ser sujetos de medidas de aseguramiento, diferentes a las netamente probatorias, antes que se pronuncie el fallo definitivo.

De las figuras cautelares puede hacer uso el Ministerio Público y hasta la policía, motu proprio, en los casos de flagrancia, a pesar que el Código Orgánico Procesal Penal no lo prevea expresamente; igualmente cuando se inspecciona la escena del crimen; o en los casos de los artículos 219 numeral 1, 220, 221 y 222 eiusdem; o cuando la persona que habita o se encuentra en el lugar, presta su consentimiento, o cuando leyes especiales lo permitan, como la Ley Aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. Se trata de situaciones que por su naturaleza hacen necesarias el aseguramiento inmediato de los bienes, a los efectos del numeral 3 del artículo 285 constitucional. La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su artículo 71 permite a la Policía Judicial de oficio o a instancia del Ministerio Público, tomar las medidas necesarias, tendentes al aseguramiento de los bienes, tales como capitales, valores, títulos, bienes muebles o inmuebles y haberes, cuando surja la presunción grave que son producto de las actividades ilícitas contempladas en el artículo 37 de dicha Ley. Sin embargo, tal disposición, junto con las contenidas en la Convención inmediatamente citada, chocan con el artículo 271 constitucional, que señala que tales medidas las dictará la autoridad judicial competente, al igual que lo requiere para la incautación prevista en el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pero, a pesar de las facultades indicadas, no podrá el Ministerio Público de oficio inmovilizar activos (figura asegurativa, diferente a las cautelas ordinarias). El artículo 271 constitucional ha exigido la orden judicial para dictar las medidas cautelares preventivas sobre bienes, y por su incidencia sobre el derecho de propiedad, considera la Sala que tal autorización judicial atiende a un principio rector en materia de medidas cautelares.

En materia de salvaguarda, conforme al artículo 55 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, las medidas de aseguramiento de bienes del investigado, debe solicitarlas el Ministerio Público ante la autoridad judicial.

Fuera de estos supuestos, o de aquellos que la ley señala expresamente, y que constituyen el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito (artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público tiene vedado coleccionar, ocupar o incautar bienes o derechos de las personas, u ordenar la inmovilización de activos, y por tanto si por su propia iniciativa procediera a desposeer a las personas de sus bienes y derechos, sin autorización judicial, estaría cometiendo una ilegalidad e infringiendo el derecho de propiedad de los dueños o de los derechohabientes. Ello se deduce, no solo de la protección al derecho de propiedad, sino de normas del Código Orgánico Procesal Penal, como los artículos 217 o 233 del mismo.

Con autorización judicial del juez de control (artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público puede recolectar o recoger en los lugares cuya inspección le autorizó dicho juez: recoger y conservar los efectos materiales de utilidad para la investigación o la individualización de los participantes en el delito; e igualmente puede incautar correspondencia, documentos, títulos, valores y dinero (artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal).

Las medidas de aseguramiento en general, tienen por finalidad la aprehensión de los objetos activos y pasivos del delito. Son activos aquellos que se utilizan para perpetrar el delito, mientras que son pasivos los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir: el producto del mismo, como se desprende del artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la devolución a sus dueños de los bienes hurtados, robados o estafados; o la entrega de los bienes ocupados a quien el tribunal considere con mejor derecho a poseerlos, sin perjuicio de los reclamos que correspondan ante los tribunales competentes (artículo 368 eiusdem).

Sobre los bienes recolectados, algunos con fines probatorios, como se desprende del artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los incautados conforme al artículo 233 eiusdem, el Ministerio Público puede devolverlos a los interesados, siempre que no sean imprescindibles para la investigación, lo que destaca el carácter probatorio de algunas de esas medidas asegurativas.

Igualmente el juez de control podrá ordenar la devolución de los bienes cuando ante él sean reclamados y siempre que no estime necesario su conservación.

Consecuencia del régimen establecido por la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y otras leyes, es que el Ministerio Público no puede de oficio llevar adelante medidas asegurativas, salvo las que la ley le atribuya, y que éstas (las medidas), debido a ser limitativas al derecho de propiedad, no pueden ser otras que las señaladas en las leyes, lo que es de la esencia de todas las cautelas y aseguramientos.

Observa la Sala, que el ordinal 9º del artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, atribuye al Ministerio Público la posibilidad de requerir al Tribunal competente las medidas cautelares pertinentes, por lo que la ley lo autoriza para ello.

Será el juez penal, con relación al proceso penal en marcha, quien decretará las medidas cautelares permitidas por la ley, las cuales son distintas a las medidas asegurativas con fines probatorios, lo que hace discutible si es posible para el juez penal ordenar una medida preventiva, nominada o innominada, sobre bienes o derechos, que no corresponden directamente con los elementos pasivos del delito, y que persiguen que éste no se extienda o se consume. Con relación a los elementos pasivos del delito, es claro para esta Sala que el juez puede ordenar las medidas preventivas que juzgue pertinentes, y ello está contemplado expresamente en la materia regida por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (artículo 72). Las medidas, tendientes a recuperar los proventos y objetos del delito, forman parte del aseguramiento en general de dichos bienes, por lo que considera la Sala, que el Ministerio Público puede solicitar del juez penal competente, decrete las cautelas necesarias para aprehender dichos objetos, cautelas que no pueden tener un contenido general e indeterminado.

El problema es álgido, ante el silencio del Código Orgánico Procesal Penal, sobre todo en lo relativo a medidas innominadas sobre bienes que no se pueden considerar el cuerpo del delito, ni objetos pasivos del mismo, pero que de alguna forma están contaminados por el ilícito, como lo son, por ejemplo, derechos adquiridos con el dinero mal habido, u obtenidos como producto del delito. Autores como M.N.F.S. (Las Medidas Cautelares en el Código Orgánico Procesal Penal. Caracas 2000), niegan su procedencia, pero, ¿será imposible evitar que un delito dañe a la víctima, por ausencia en la ley de medidas especiales de aseguramiento sobre los objetos pasivos del delito, como lo podrían ser prohibir la ejecución de una obra, paralizar un proceso que se considera parte de un fraude, etc.?.

Tales medidas, a juicio de esta Sala, están destinadas en muchos casos, a la recuperación de los bienes hurtados, robados o estafados, y así se trate de derechos, ellos pueden ser ocupados, ya que las recuperaciones atienden a una necesidad que nace del fallo penal, cual es que éste, como pena accesoria, debe privar al condenado de los efectos que provengan del delito, los cuales o se decomisarán y rematarán, o se devolverán a la víctima, según los casos (artículo 33 del Código Penal concordado con los artículos 319 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal)….

Dicho criterio se ha mantenido de forma inveterada y ha sido ratificado en el fallo 1427 de fecha 14 de agosto de 2008 dictado por la Sala Constitucional del m.T. de la República.

En este orden de ideas, es menester destacar el contenido del artículo 106 del Código Orgánico Procesal Penal que expresamente dispone: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control; la fase de juzgamiento corresponderá a los tribunales de juicio que se integrarán con jueces profesionales que actuarán solos o con escabinos, según el caso, conforme a lo dispuesto en este Código…” (Subrayado de la Sala)

Ahora bien, resulta evidente para este Tribunal Colegiado que la Fiscal Séptima (E) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena presentó una solicitud carente de información precisa y detallada, a los efectos de requerir del Tribunal de Control, las medidas de aseguramiento de bienes muebles e inmuebles del ciudadano KHALIL NOUR H.H., pues conforme a la normativa legal que rige el sistema penal acusatorio, el ejercicio de la acción penal sólo le corresponde al Ministerio Fiscal en delitos de acción pública y de acuerdo a sus atribuciones, deberá dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones para establecer la identidad de sus autores y partícipes.

Para ello deberá ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones penales en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción, siendo de su exclusiva competencia dirigir la investigación de los hechos punibles, tal y como lo disponen los numerales 1 y 2 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante ello y en sintonía con las disposiciones legales precedentemente transcritas, considera este Órgano Colegiado, que si bien es cierto el Ministerio Fiscal incumplió con su obligación de puntualizar al Tribunal de Control de manera clara, precisa y circunstanciada, los datos específicos de los bienes muebles e inmuebles sobre los cuales se requería la medida de prohibición de enajenar y gravar, así como tampoco la identificación debida de las cuentas bancarias sobre las cuales se pretendía la inmovilización y menos aún los datos acerca de los posibles hoteles, pensiones, restaurantes, clubes, centros nocturnos o salas de juego cuya clausura también se solicitaba, no es menos cierto que siendo el Tribunal de Control, el garante de la constitucionalidad y de las leyes, y a quién por disposición de la ley, específicamente la contenida en el encabezamiento del artículo 106 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde el control de la investigación, debió, ante el requerimiento fiscal, proceder a solicitar la debida información a la Vindicta Pública sobre los particulares aducidos en la providencia judicial cuestionada.

Ello tiene su fundamento en el hecho cierto de que el Tribunal de Control no debió permanecer indiferente ante una solicitud que ameritaba un análisis exhaustivo, máxime cuando en la misma se indica palmariamente que el sujeto sobre el cual se pretendían las medidas en cuestión, se encuentra requerido, según información suministrada por la División de Investigaciones de Interpol, con orden de arresto por la autoridades de Beirut, por un delito de drogas; aunado a ello, presenta dos solicitudes por las autoridades judiciales de la República de Venezuela y además, se encuentra sometido a un proceso de deportación por obtención fraudulenta de la nacionalidad venezolana.

Así las cosas, considera este Órgano Colegiado, que en el caso específico de autos, debió el tribunal de la recurrida documentarse sobre la solicitud formulada por la Vindicta Pública, a los efectos de resolver la misma y no emitir un pronunciamiento prima facie, sin requerir del Ministerio Fiscal, la información relativa a la investigación adelantada en contra del aludido ciudadano, los datos relativos a la imputación fiscal, hechos presuntamente cometidos y su relación con los bienes muebles e inmuebles sobre los cuales se pretendió la prohibición de enajenar y gravar, la inmovilización de cuentas y la clausura de establecimientos comerciales.

En razón de ello y a los efectos de garantizar un justo y debido proceso, considera esta Sala de Apelaciones que lo procedente en el caso de marras, es declarar la NULIDAD ABSOLUTA del fallo dictado en fecha 23 de enero de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 195 de la ley adjetiva penal y en consecuencia ordena a otro Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, proceda a resolver la solicitud formulada por el Ministerio Público, previo el aporte de los datos necesarios a los efectos de verificar su procedencia. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara la NULIDAD ABSOLUTA del fallo dictado en fecha 23 de enero de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 195 de la ley adjetiva penal y en consecuencia ordena a otro Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, proceda a resolver la solicitud formulada por el Ministerio Público, previo el aporte de los datos necesarios a los efectos de verificar su procedencia.

Se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por abogados M.M.R. y ONEGLIS ZAPATA RODRIGUEZ, en su condición de Fiscal Séptimo a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Auxiliar, respectivamente.

Publíquese, regístrese, déjese copia autorizada de la misma en los libros que al efecto lleva este Órgano Colegiado. Remítase en su oportunidad legal, a la Oficina de Distribución de Expedientes, a los efectos de que la presente causa sea distribuida en un Tribunal de Control, con excepción del Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Diarícese lo conducente. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. G.P.

LA JUEZ PONENTE

DRA. P.M.M.

LA JUEZ

DRA. MERLY MORALES

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

EXP. N° 2569-2009 (Aa)