Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 17 de Junio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, diecisiete (17) de junio de 2011.

201° y 152°

ASUNTO No. :AP21-R-2011-000205

PARTE ACTORA: M.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 15.356.879

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.V.S., MICKEL AMEZQUITA PION, G.D.J.M., K.G. y PABLOPAREDES, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 82.657, 97.648, 121.170, 30.348 y 130.012, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: TOSTADAS EL TROLLY DE LAS MERCEDES, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de junio de 1997, bajo el No. 47, Tomo 135-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: G.A.P., E.A. y J.L.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 45.812, 52.533 y 3.533, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 10 de febrero de 2011 por la abogada A.Á., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de febrero de 2011, oída en ambos efectos por auto de fecha 17 de febrero de 2011.

En fecha 21 de febrero de 2011 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 25 de febrero de 2011 se dio por recibido el asunto exponiendo los motivos por los cuales se hacía fuera del lapso legalmente establecido y se dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se fijaría la oportunidad en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por auto de fecha 04 de marzo de 2011, se estableció que la celebración de la audiencia oral y pública sería el día miércoles veinticinco (25) de mayo de 2011 a las 10:00 a.m.; celebrada la audiencia se difirió la lectura del dispositivo del fallo para el día miércoles 08 de junio de 2011 a las 02:00 p.m.

Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo en la fecha señalada, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios para la empresa en fecha 14 de octubre de 2003, desempeñándose como mesonero; que en fecha 01 de octubre de 2006 manifestó su renuncia, teniendo un tiempo de servicio de 2 años, 11 meses y 16 días; que su último salario mensual estaba compuesto del 6% al 10% correspondiente a lo que el establecimiento cobra al cliente por las ventas, más las propinas; que su último salario normal fue de Bs. 2.800 y el salario normal diario de Bs. 93,33; que según la Inspectoría del Trabajo existe un contrato colectivo de Mesoneros que establece 40 días de utilidades anuales y 38 días de Bono Vacacional; que su salario integral fue de Bs. 3.406,67 mensuales y diario de Bs. 113,56, que cumplía una jornada laboral de 05:00 p.m. hasta las 3:00 a.m., de martes a jueves y de 5:00 a p.m. a 7:00 a.m. de viernes a sábado, librando los días lunes; que laboró más de cuatro horas nocturnas y por ello considera que laboró horario nocturno; que debió trabajar 35 horas semanales, que a pesar de esto su representado laboró 55 horas semanales y descansaba un día a la semana; que con ocasión a la prestación del servicio reclamaba lo siguientes conceptos y cantidades:

CONCEPTO DEMANDADO DÍAS MONTO

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD 171 Bs. 12.612,78

INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD -------- Bs. 1.730,74

VACACIONES 2003-2004/ 2004/2005 y 2005/2006 48 Bs. 4.479,95

BONO VACACIONAL 2003-2004/ 2004/2005 y 2005/2006 114 Bs.10.639,96

UTILIDADES y UTILIDADES FRACCIONADAS 2003-2006 120,8 Bs. 11.199,96

BONO NOCTURNO -------- Bs.30.240

TOTAL DEMANDADO Bs. 70.903,40

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda admitió la prestación de servicio personal para su representada, el cargo desempeñado por el actor como mesonero así como las fechas de inicio, 14 de octubre de 2003 y de egreso 01 de octubre de 2006 por motivo de renuncia y finalmente el salario mensual devengado de Bs. 2.800; por otro lado negó, rechazó y contradijo el reclamo efectuado por concepto de prestaciones sociales, aduciendo haber cancelado de manera oportuna todos y cada uno de los conceptos demandados, indicando que canceló la suma de Bs. 64.768.393,66 (medida en bolívares anteriores a la conversión monetaria), que fue pagada en 2 partes, la primera de manera inmediata al término de la relación laboral por Bs. 3.121.728,66 (medida en bolívares anteriores a la conversión monetaria) que comprendió los conceptos de prestación de antigüedad, 38 días de vacaciones y bono vacacional y 12,5 días de utilidades y la segunda parte por la cantidad de Bs. 61.646.665 (medida en bolívares anteriores a la conversión monetaria), correspondiente a los conceptos de diferencia de prestación de antigüedad, 86 días de diferencias de vacaciones y bono vacacional, , diferencias de utilidades 2003 al 2006 y 32 meses de bono nocturno; indicó también que fue cancelado el disfrute de las vacaciones 2003-2004 y 2004-2005 por un monto de Bs. 837.000 (medida en bolívares anteriores a la conversión monetaria), por lo que manifestó haber pagado la suma total de Bs. 65.605.393,66 (medida en bolívares anteriores a la conversión monetaria); negó y rechazó el salario integral alegado por no serle aplicable a su representada la convención colectiva invocada en el escrito libelar, negó la jornada y horarios alegados indicando que el actor laboraba de martes a domingo con 1 día de descanso de 05:00 p.m. a 01:00 a.m. y procedió finalmente a negar, rechazar y contradecir cada uno de los conceptos y cantidades peticionados en el escrito libelar insistiendo en que fueron debidamente cancelados.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, la apoderada judicial de la parte actora insistió de viva voz en los alegatos plasmados en su escrito libelar, ratificando las fechas de ingreso, egreso, cargo desempeñado y motivo de terminación de la relación de trabajo por renuncia voluntaria así como el tiempo de servicio; que los intereses fueron demandados y nada dijo la accionada al respecto y que sorpresivamente en la audiencia preliminar la parte demandada consignó una documental denominada complemento de liquidación donde supuestamente le habían cancelado todos y cada uno de los conceptos que exactamente se reclamaban en el libelo, incluso el bono nocturno y luego se consigna la única liquidación que efectivamente recibió su representado por Bs. 3.128,76 (folios 46 y 47), no sabiendo de donde salió la segunda liquidación; que el caso ha sido sumamente complejo, con varias reposiciones y control de legalidad que se declaró inadmisible; que se pide que se haga justicia pues su representado en ningún momento ha recibido los 61 millones contemplados en ese supuesto complemento y que a la Juez de mediación le causó suspicacia que se haya recibido ese dinero en efectivo según decir de la demandada y por eso libró oficios a SUDEBAN, siendo más sospechoso aún que el único monto recibido por liquidación sí haya sido cancelado mediante cheque del Banco Canarias y que todos los demás pagos recibidos durante la relación de trabajo también hayan sido mediante cheques de ese mismo banco, siendo imposible que le hayan pagado esa suma alta de dinero en efectivo, motivos por los cuales solicitaba que se declarara con lugar la demanda incoada.

Al momento de exponer en la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandada ratificó el reconocimiento hecho en la contestación de la demanda tanto a la existencia de la relación laboral, como a las fechas de ingreso y egreso, salario devengado y terminación de la relación laboral por renuncia del trabajador; insistió en su rechazo al salario integral invocado y al contrato colectivo que a decir de la actora debe aplicársele porque ni se encuentra identificado en el libelo ni su representada ha suscrito contrato alguno; en relación al segundo pago opuesto por la parte demandada, se señaló que se trataba del pago de una diferencia de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades y bono nocturno.

Habiendo apelado la parte actora de la sentencia proferida en Primera Instancia, en la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública por ante este Tribunal Superior, su apoderada judicial expuso de viva voz que el objeto de su apelación versaba sobre la declaratoria sin lugar de la demanda, que el juicio ha sido bastante accidentado, con una serie de incidencias y reposiciones, que su representado recibió únicamente la cantidad señalada en el folio 46 del expediente mediante cheque y que posteriormente a la interposición de la demanda se hizo uso de una firma en blanco y supuestamente se le cancelaron sesenta y un millones en efectivo; solicitó la reposición de la causa al estado de celebración de la audiencia de juicio en virtud que el Juzgado Sexto Superior fijó los parámetros para la reposición antes decretada y el Tribunal que conoció la causa no tomó en cuenta dichos parámetros y repuso más allá de lo ordenado, es decir, admitió y negó pruebas, cosa que no se le ordenó, que en segundo lugar debía reponerse porque hubo violación del debido proceso pues no se siguió el procedimiento establecido para la tacha incidental conforme los artículos 83 y 84 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo porque se hizo de manera extemporánea y al no haberse admitido oportunamente debían tenerse por admitidas todas las pruebas promovidas, que en tercer lugar la inspección judicial se practicó 7 meses después y la demandada manifestó no tener los libros contables solicitados por haber sido presuntamente sustraídos, lo cual no fue demostrado fehacientemente; subsidiariamente en caso de no considerar la reposición de la causa indicó que su apelación versaba porque la sentencia no se pronunció sobre el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, que de ese supuesto complemento de prestaciones puede evidenciarse la incongruencia de de reconocer el salario de Bs. 2800 y el pago de 175 días en base a ese salario, que abruptamente en ese complemento hecho en una máquina de escribir se refleja que le pagaron 32 meses de bono nocturno cuando quedó reconocido por la parte demandada que su representado trabajó 36 meses, es decir que le deberían 4 meses independientemente de los intereses y que la parte demandada señaló haber cancelado todos los conceptos cuando ello no era cierto, motivos por los cuales solicitaba que se declarara con lugar la apelación interpuesta.

La representación judicial de la accionada señaló ante esta alzada, que la reposición de la causa sería una reposición inútil porque la Juez a quo debía celebrar la audiencia de juicio en su totalidad y que se abrió la articulación probatoria con ocasión a la tacha de falsedad y que aún cuando se haya hecho de forma extemporánea estuvieron presentes las partes y con ello se convalidó cualquier vicio que pudiera haber existido porque las partes pudieron ejerceré su derecho a la defensa e hicieron el control y contradicción de las pruebas, motivo por el cual no cabía ninguna reposición; que el punto debatido en este juicio ha sido el documento que cursa al folio 228 de la primera pieza y que allí está estampado el pago de todas y cada unas de las prestaciones e indemnizaciones que le correspondían al actor, que ese documento fue tachado por abuso de firma en blanco y allí se promovió una experticia grafoquímica que fue realizada por el CICPC en donde se determinó que tanto el contenido como la tinta utilizada para plasmar la firma en ese documento eran simultáneas, que ese juicio se repuso al estado en que se abriera nuevamente el lapso probatorio de la incidencia de tacha pero sin embargo tal como lo ha sostenido la doctrina esa prueba mantiene valor probatorio aún cuando haya habido la nulidad ya que la nulidad no fue inherente a la prueba sino a otros motivos de índole procesal y que esa prueba fue admitida, evacuada y debatida conforme a la ley y con esa prueba se determinó que no hubo abuso de firma en blanco y que sin embargo luego fue admitida la prueba de experticia contable y de inspección judicial las cuales son inconstitucionales, tal como lo ha determinado la Sala Constitucional en su sentencia No. 185 de fecha 16 de febrero de 2006 porque el artículo 41 del Código de Comercio prohíbe la exhibición de los libros de los comerciantes, violando el debido proceso y el principio de la confidencialidad de los referidos libros previstos en el artículo 60 de la Constitución, en consecuencia el documento cuestionado quedó con pleno valor probatorio y de allí se evidenció junto con el otro recibo que se pagaron todas las prestaciones sociales y conceptos demandados por lo que solicitó al Tribunal que se ratificara la sentencia apelada.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 08 de febrero de 2011, por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la demanda incoada por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por haber declarado sin lugar la tacha incidental de documentos promovida por la parte actora y asimismo al establecer que de las planillas de liquidación de prestaciones sociales promovidas por la accionada, una vez efectuados los cálculos aritméticos correspondientes, se evidenciaba que se canceló de manera correcta todos y cada uno de los conceptos reclamados.

La apelación interpuesta por la parte actora versa en primer lugar en relación a la solicitud de reposición de la causa y de manera subsidiaria en cuanto al fondo de lo debatido que en la sentencia apelada nada se estableció sobre los intereses sobre prestación de antigüedad y que de manera intempestiva al folio 47 pagaron 32 meses de bono nocturno, reconociendo el concepto, y que la sentencia concluyó que se habían cancelado todos los conceptos demandados hecho que se niega.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

En la oportunidad de darse inicio a la audiencia preliminar la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas y peticionó lo siguiente:

Mediante la prueba de exhibición fue intimada la parte demandada a que en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, mostrase los originales de los recibos de pago emitidos a favor del accionante en donde se refleja el salario y demás conceptos devengados durante toda la relación laboral, el libro de registro de horas extraordinarias, sellado y autorizado por la Inspectoría del Trabajo, el libro que debe llevar de horas extras y de vacaciones, la inscripción ante el Ministerio del Trabajo y los reportes trimestrales, la inscripción en el INCE así como el control de entrada y salida del accionante durante la vigencia de la relación laboral; se observa de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio que la apoderado judicial de la parte actora desistió de la solicitud de exhibición relacionada con el libro de registro de horas extraordinarias, sellado y autorizado por la Inspectoría del Trabajo, el libro que debe llevar de horas extras y de vacaciones, la inscripción ante el Ministerio del Trabajo y los reportes trimestrales y la inscripción en el INCE; ante la intimación hecha a la parte demandada su apoderado señaló de viva voz que la exhibición de los recibos de pago sería inoperante ya que en la contestación de la demanda se reconoció el salario de Bs. 2.800, que en cuanto a las vacaciones y al libro de control de entrada y salida serían improcedentes por cuanto existen recibos de pago de esas prestaciones además que en el escrito de pruebas no se indicaron los datos que se requieren y por lo tanto no podía aplicársele la consecuencia jurídica de la no exhibición; al respecto este Juzgado Superior dada la exposición explanada en la audiencia por la parte demandada y verificada la forma en que fue promovida la prueba, mal puede aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ello en razón de que la parte actora no suministró la afirmación de los datos que conocía acerca del contenido de los mismos, por lo que no pueden tenerse como ciertos hechos que se desconocen y que no fueron debidamente precisados por la parte promovente.

En cuanto a la prueba de informes solicitada a la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo Región Capital y Estado Miranda, por cuanto la parte actora promovente desistió de su evacuación, nada tiene que analizarse al respecto.

Con relación a las testimoniales de los ciudadanos C.J.P. y A.I., identificados a los autos, se dejó expresa constancia en la audiencia de juicio que los precitados ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de su celebración, por lo que esta alzada nada tiene que valorar.

La Juez de Juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, efectuó la declaración de parte al ciudadano M.R., accionante en el presente procedimiento, quien respondió lo siguiente ante las preguntas formuladas: Que en los casi 3 años que estuvo trabajando para la empresa recibió los 837.000 Bs. por vacaciones y los “3 millones y pico” que le dieron al momento de su renuncia y no recibió más nada, que percibía el salario diario con el porcentaje del 6% y más nada, que era el 6% de lo que vendía y el otro 4% se quedaba en la casa, que recibía la propina del cliente y el 6% por ciento del 10% del porcentaje y que eso se lo pagaban diario, que eran aproximadamente Bs. 400 semanales fuera de la propina, que sólo él controlaba las propinas, iban directo a su bolsillo y el patrono desconocía el monto, que salió 36 días de vacaciones y le pagaron 2 vacaciones, cree que fue entre marzo-abril del 2006, le pagó las vacaciones y salió a disfrutar 36 días, que no sabe de contratación colectiva, que lo contrató la hija del dueño, que trabajó como 5 ó 6 días de prueba y luego lo pusieron a firmar unos documentos en blanco y que ella le dijo que para poder trabajar allí tenía que hacerlo y él como necesitaba trabajar lo hizo, que nunca preguntó para qué era la hoja que firmaba en blanco, le dijeron que era política de ellos, que lo firmó a los días de haber comenzado a trabajar, que al año firmó otro y a los 2 años firmó otro más, que firmó varios; que el monto que recibió por vacaciones así como la cantidad de Bs. 3.121.728,66 que recibió por concepto de prestaciones se los cancelaron mediante cheque del Banco Canarias y que el salario se lo pagaban en efectivo, que el cheque de las vacaciones no lo pudo cobrar porque tenía un error y se lo dieron en efectivo pero el de las prestaciones sí fue por cheque; que trabajaba de 05:00 p.m. a 02:00 a.m. lunes, martes y miércoles y los jueves, viernes y sábados de 05:00 p.m. a 04:00 a.m.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

En la oportunidad de darse inicio a la audiencia preliminar fueron traídos al proceso los siguientes medios probatorios anexos al escrito de promoción de pruebas que riela al folio 44 y su vuelto de la primera pieza del expediente:

Al folio 45 de la primera pieza del expediente, marcada “1” documental referida a carta de renuncia suscrita en original por el accionante, la cual se desecha del material probatorio en virtud de no encontrarse controvertida ni la fecha de ingreso ni la fecha de egreso ni el motivo de terminación de la relación laboral. Así se establece.

Marcada “2”, al folio 46 de la primera pieza del expediente, instrumental referida a planilla de liquidación de prestaciones sociales, suscrita en original por la parte actora, la cual fue plenamente reconocida por ésta en la celebración de la audiencia de juicio manifestando haberla recibido mediante cheque del Banco Canarias y por lo tanto se aprecia conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que el accionante recibió la cantidad de Bs. 3.121.728,66 (medida en bolívares anteriores a la conversión monetaria) por concepto de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades.

Al folio 47 de la primera pieza del expediente, marcado “2-1”, fue promovida una documental denominada por su promovente como “liquidación complementaria”, la cual fue tachada por falsedad ideológica por la parte actora, señalando que lo hacían de conformidad con lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el ordinal 2° del artículo 1381 del Código Civil y solicitó que se abriera una articulación probatoria según lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; manifestó el tachante que “hubo abuso de poder en la firma de un documento en blanco porque al iniciar la relación de trabajo lo obligaron a firmar un documento en blanco y la empresa al recibir la demanda colocó una nueva liquidación dentro de ese documento, hubo un abuso de firma de documento en blanco desconociendo por lo tanto el contenido del mismo la representación judicial del actor porque es imposible que el trabajador haya recibido 61 millones en efectivo y que la liquidación fue elaborada por la demandada en forma maliciosa en perjuicio del trabajador, que en la documental coincidencialmente indica 82 días de bono nocturno y ninguno de los documentos indica haber pagado los intereses que se están demandando”; en relación a la tacha propuesta el Tribunal de Primera Instancia ordenó abrir la articulación probatoria conforme lo prevé el artículo 84 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Observa este Juzgado Superior que en el proceso incidental de tacha la parte demandada no contestó ni insistió en hacer valer el documento tachado y menos promovió pruebas correspondientes por lo cual sólo fueron admitidas y evacuadas las pruebas promovidas por la parte actora con ocasión a la incidencia, relativas a experticia contable e inspección judicial; las resultas de la experticia contable cursan al folio 24 y su vuelto de la segunda pieza del expediente y del acta levantada por la auxiliar de justicia designada para su práctica, Licenciada Sara Meneses, así como de su declaración rendida en la oportunidad de evacuarse dicha prueba en la prolongación de la audiencia de juicio, se desprende que no arrojó resultado alguno, toda vez que se dejó constancia que no pudo verificarse la información peticionada pues la demandada no aporto los recaudos ni datos correspondientes y por tanto no pudo ser evacuada la prueba; por otro lado se evidencia de autos que la prueba de inspección judicial fue efectuada en fecha 18 de noviembre de 2010, tal como consta de los folios 87 al 90, ambos inclusive, de la segunda pieza del expediente, donde se dejó constancia que no pudieron ser verificados los libros contables peticionados por la parte actora promovente de la tacha, en virtud que fue informado en ese acto por la administradora de la demandada M.D.R.D. que los libros mayor y diario fueron sustraídos sin presentar prueba alguna de ello, ni algún otro recaudo o medio probatorio para respaldar el pago efectuado al actor del monto que se refleja en la planilla de liquidación complementaria tachada, ni siquiera fueron presentados los recibos de pago de salarios del actor solicitados en ese momento por la representación judicial de la parte actora, sin explicación alguna, hechos y circunstancias que este Juzgado considera como indicios y presunciones para establecer que la documental tachada no es prueba fehaciente y plena para demostrar el pago que allí se refleja, más aún cuando el actor en la declaración de parte negó haber recibido tal pago por cuanto la cantidad que por liquidación recibió fue la contenida en la documental marcada “2” cursante al folio 46 de la primera pieza del expediente y a través de cheque, motivo por el cual dicha documental no merece fe a esta Alzada, por lo cual la misma se desecha pues no se le puede otorgar valor probatorio alguno con tanta inconsistencia e incongruencia fáctica para la demostración de hechos vinculados al pago y liberación de la obligación adeudada al actor por sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Así se establece.

Marcado “3”, cursante al folio 48 de la primera pieza del expediente, documental referida a cálculo de vacaciones, suscrita en original por el accionante, de la cual su apoderada manifestó que se encontraba demostrado fehacientemente por la misma demandada que siempre le pagaron tanto las utilidades, como las vacaciones así como la liquidación a razón del salario mínimo y nunca incluyeron las propinas y que eso le fue cancelado con cheque; este Tribunal le confiere valor probatorio a la instrumental conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado el reconocimiento expreso de la parte actora en la audiencia de juicio de haber recibido el monto de Bs. 837.000 (medida en bolívares anteriores a la conversión monetaria) por dicho concepto.

Con relación a las testimoniales de los ciudadanos R.L., D.G., J.A. y L.G., identificados a los autos, se dejó expresa constancia en la audiencia de juicio que los precitados ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de su celebración, por lo que esta alzada nada tiene que valorar.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada en fecha 08 de febrero de 2011 por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la demanda incoada por establecer que en el presente caso ante la reclamación efectuada en el escrito libelar, la representación judicial de la parte demandada tanto en la audiencia de juicio como en su escrito de contestación a la demanda, negó todos y cada uno de ellos manifestando que al momento de la terminación de la relación laboral la empresa le canceló la cantidad de Bs. 64.768.393,66 en dos partes, la primera parte se le canceló al término inmediato de la relación laboral por un monto de Bs. 3.121.728,66, en donde abarcó los conceptos por prestación de antigüedad Bs. 2.214.212,33, vacaciones y bono vacacional Bs. 648.946,oo, utilidades 12,5 días Bs. 213.468,75, para el total ya mencionado y que hubo un segundo pago por la cantidad de Bs. 61.646.665,oo, en donde se le cancelaron diferencia de prestación de antigüedad, diferencia de vacaciones y bono vacacional, diferencia de utilidades 2003 al 2006, bono nocturno; que igualmente se le canceló el disfrute de sus vacaciones 2003-2004, 2004-2005, por un monto total de Bs. 837.000,oo; estableció además que la carga de la prueba se encontraba en manos de la parte demandada quien demostró con las pruebas aportadas al proceso la cancelación de dichos conceptos, porque específicamente de las planillas de liquidación de prestaciones sociales, se evidenciaba que la parte demandada canceló a la parte actora la cantidad de Bs. 3.121.728,66, en donde abarco los conceptos por prestación de antigüedad Bs. 2.214.212,33, vacaciones y bono vacacional Bs. 648.946, utilidades 12,5 días Bs. 213.468,75; por otra parte declaró sin lugar la tacha propuesta por la parte actora al documento contentivo de la segunda planilla de liquidación de prestaciones sociales y en consecuencia concluyó que la parte demandada logró demostrar el pago de dichos conceptos y que “visto de un cálculo aritmético (sic), la parte demandada canceló de manera correcta dichos conceptos y siendo que la misma parte actora reconoció haber suscrito dichas planillas de liquidación no cabe dudas para quien aquí decide, que la parte actora percibió dichos conceptos y cantidades al momento de la terminación de la relación laboral”.

Antes de decidir el fondo de lo debatido, debe en primer lugar pronunciarse este Juzgado Superior en relación a la solicitud de reposición de la causa peticionada por la parte actora, por cuanto la Juez de juicio que conoció una vez que le correspondió hacerlo en virtud de una reposición que había sido decretada por el Juzgado Sexto Superior violentó la cosa juzgada y desacatando la sentencia inició el juicio admitiendo pruebas cuando debió simplemente iniciar la audiencia de juicio, situación ésta que verificó esta alzada que efectivamente sucedió por cuanto la reposición decretada declaró nulas las actuaciones a partir del folio 147 y siguientes que fue cuando se inició la audiencia de juicio y que el auto de admisión de pruebas dictado por el Juzgado Octavo de Juicio era anterior a dichas actuaciones y por lo tanto mantenía plena validez, observándose que la Juez del Juzgado Décimo Cuarto de Juicio una vez dado por recibido el expediente procedió a admitir pruebas, hecho que no va en consonancia con lo ordenado con ocasión a la reposición decretada; no obstante lo anterior este Juzgado Superior considera que en el presente caso declarar una nueva reposición sería inútil e inoficioso porque dentro del contexto del juicio, se desprende que se cumplió con el fin último que fue la celebración de la audiencia de juicio donde las partes tuvieron el derecho a exponer sus argumentos y defensas así como ejercer el control y contradicción de las pruebas, por lo que retrotraer el proceso una vez más acarrearía perder la labor jurisdiccional y de las partes que en definitiva fue lograda en el proceso y la nueva admisión de las pruebas promovidas simplemente fue una ratificación de las inicialmente admitidas y que además las partes pudieron haberlo hecho valer en la primera fase y la parte actora no lo hizo quedando firme las actuaciones del a quo en este sentido, motivo por el cual se declara improcedente la reposición solicitada ante esta alzada. Así se decide.

Ahora bien, la parte actora de manera subsidiaria en caso que no se declarara la reposición de la causa, solicitó se emitiera pronunciamiento de fondo, señalando que la Juez de Juicio no tomó en cuenta que independientemente de que existieran unas supuestas pruebas en el expediente, todavía se consideraba que existían unas diferencias adeudadas porque en ellas la parte demandada señaló distintos salarios y tanto en la contestación de la demanda como en la exposición en la audiencia de juicio se reconoció el salario alegado en el escrito libelar de Bs. 2800 pero que además no contravinieron los salarios postulados por ejemplo para la antigüedad y que se declaró sin lugar la demanda porque se consideró que se habían efectuado los pagos correctamente, hecho que alega igualmente no se realizó por cuanto la segunda liquidación presentada por la demandada tiene ilogicidad en su contenido y fue realizada en detrimento de los derechos de su representado porque firmó un papel en blanco, por lo cual no debe otorgársele valor probatorio alguno.

Planteada como quedó la controversia en el presente juicio, una vez revisado el escrito de contestación de la demanda, se tiene que la carga probatoria estaba en cabeza de la demandada, pues, al admitir la relación de trabajo, el salario y simplemente en su defensa alegó que se pagaron todos los conceptos, admitiendo incluso que el último salario devengado era de Bs. 2800 y sin embargo en relación al resto de los salarios invocados nada señaló en su contestación ni tampoco en la celebración de la audiencia de juicio ni de los recaudos probatorios promovidos, por lo tanto se tiene que es ella la que debe probar sus dichos, considerando pertinente este Tribunal señalar lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Artículos 72: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos.

El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. (Subrayados del Tribunal)

De lo anterior debe concluirse entonces, que la demandada tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor y en especial del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Así se establece.

Para decidir en torno al controvertido, debe esta alzada establecer que los indicios y presunciones se encuentran previstos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los artículos 116 al 122 y que en cuanto a su apreciación igualmente tenemos lo contenido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, y estos son auxilios probatorios establecidos por la ley o asumidos por el juzgador para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando o complementando el valor o alcance de éstos.

En doctrina, Rengel Romberg en su libro “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, volumen III expresa:

“En Venezuela los indicios constituyen una clase de prueba, tradicionalmente se les identifica con las presunciones no establecidas por la ley, llamadas presunciones “hominis” o del hombre, contempladas en el Código Civil ( art. 1.399) (…)

No define la ley los indicios, pero asimilados como están a las presunciones “hominis”, puede decirse con Stein que “son hechos, acontecimientos o circunstancias, a partir de los cuales y por medio de la experiencia, se puede concluir en otros hechos que están fuera del proceso y constituyen el objeto de la prueba”. Toda presunción – dice Dellepiane- es prueba indiciaria, con la única diferencia de que, en la presunción legal la inferencia la establece normativamente el legislador, mientras que en la presunción no establecida en la ley, la realiza el juez. Pero en ambos casos la conexión entre el indicio y el hecho indiciado, se realiza mediante una máxima de experiencia que enseña, que dado tal hecho o indicio, otro cierto hecho, con el vinculado, debe tenerse o suponerse como acaecido. La prueba de indicios- enseña también Gorphe- “reside esencialmente en la inferencia que induce del hecho conocido el sometido a prueba”. Y refiere el concepto que tiene Lalande de la inferencia, como “toda operación por lo cual se admite una proposición cuya verdad no es conocida directamente, en virtud de su enlace con otras proposiciones tenidas por verdades.”

El mecanismo de la prueba –dice por su parte Carnelutti- “es idéntico para el indicio y para el testimonio: ambos son hechos de los que el juez extrae (deduce) el hecho a probar y, por tanto, son fuentes de prueba”. Ambos son, por un lado, tema de fijación (prueba), y por otro, medio. Esta doble aptitud- dice Carnelutti- coexiste en toda fuente de prueba, sea histórica o critica.””

En el caso de autos quien suscribe considera aplicable tal medio de auxilio probatorio ya que existen en este caso indicios y presunciones que contribuirán a formar convicción respecto de los hechos controvertidos.

Así las cosas, entrando a analizar la circunstancia que amerita pronunciamiento importante por parte de esta alzada, con respecto a los medios probatorios aportados a la litis por la parte demandada para demostrar la cancelación en su totalidad de las prestaciones sociales reclamadas, tenemos que al folio 46 de la primera pieza del expediente cursa una liquidación de prestaciones sociales que la parte actora reconoció en la audiencia de juicio haber recibido y que adujo fue el monto allí reflejado el único pago que se le realizó al momento de finalizar la relación de trabajo. Así las cosas, analizando detenidamente la referida liquidación evidencia este Tribunal que en la misma se reflejó un salario integral de Bs. 18.500 cuando tanto en la contestación de la demanda como en la audiencia de juicio se aceptó el salario alegado por el actor de Bs. 2.800 mensuales lo que resulta dudoso en cuanto a establecer certeza en los alegatos de la demandada, siendo igualmente que al efectuar las cuentas no se corresponde ni con el salario normal ni con el integral ya que al sacar las alícuotas que le correspondían, tampoco hay coincidencia, pues se evidencia según el reporte indicado que se cancelaron 175 días de antigüedad, 4 días adicionales para un total de Bs. 2.114, 21, y luego se señala en otra casilla que la fecha de ingreso fue el 19/10/2003 y la fecha de egreso fue el 01/10/2006, aunque las partes fueron contestes en señalar que el trabajador inició la prestación del servicio en fecha 14 de octubre de 2003; por otro lado de la referida documental se evidencia que en el concepto referido a las vacaciones se refleja: 19-10-2005 al 01-10-2006, un total de 38 días en base a 17,77 y se le pagó un monto de Bs. 698, 94, y que luego en el concepto de las utilidades se le pagó el monto de Bs. 213, 46 sumando todos los conceptos se le pagó la suma de Bs. 3.121,73 siendo esta la liquidación que inclusive en la declaración de parte el actor aceptó haber recibido en el momento de haber finalizado la relación de trabajo y que le fue cancelado mediante cheque.

Luego se tiene al folio 47 de la primera pieza del expediente, copia de una documental referida a una liquidación complementaria que es la diatriba que originó la tacha incidental y cuyo original se encuentra agregado a los autos al folio 228 de la primera pieza consignada al momento de rendir informe por la experticia practicada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y que aún cuando quedaron anuladas todas esas actuaciones en virtud de la reposición de la causa decretada se evidencia que en el informe presentado por la división de documentodología de dicho organismo sólo se estableció como conclusión lo siguiente: “ (…) en el presente caso no es posible establecer la Data de los textos electromecánicos y de la tinta utilizada para plasmar la firma que se encuentra en el documento cuestionado, por cuanto ambos elementos son simultáneos, es decir, no son compatibles en su fuente de origen, no pudiéndose afirmar que existe una diferencia entre una y otra.” (Subrayado del despacho), lo que no implica certeza en determinar si existe identidad entre ambos textos en tiempo y espacio siendo que igualmente esta Superioridad sobre la referida documental evidencia varias situaciones: en primer lugar la fecha de ingreso y la de egreso no tienen justificación, esto es no se expresa en dicha documental cuál es el periodo laborado, tampoco se señala qué se está pagando, no se indican los periodos a que corresponden los montos de antigüedad allí reflejados y sus respectivos salarios, igual ocurre con los conceptos de vacaciones y en cuanto a las utilidades sólo se expresa que son del 2003 al 2006 con un total de 107, 5 días evidenciándose de la primera liquidación que de ellas se cancelaron 12,5 días de enero de 2006 a octubre de 2006, siendo incoherente que se vuelvan a pagar y sobre una base superior (en la primera se cancela sobre 15 días anuales en la segunda sobre la base de 32 a 35 días aproximadamente), además se repiten en la segunda liquidación supuestamente complementaria pagos de los mismos periodos en cuanto a los mismos conceptos de la primera sin identificar cuál es la diferencia y por qué, igualmente se desglosan unos montos sin indicar los periodos a los que corresponden y se indica como fecha de elaboración el 02 de febrero del año 2007, esto es, 6 días antes de la introducción de la presente acción, siendo este el documento que causó la tacha propuesta por el actor y que en la audiencia de juicio manifestó que en varias oportunidades lo hicieron firmar papeles en blanco y que ese dinero nunca lo recibió, al contrario del monto reflejado en la primera documental que manifestó le fue cancelado a través de un cheque.

Se observa que la incidencia de tacha surgida fue considerada sin lugar por la Juez de juicio, no obstante ello la parte actora no dijo nada con respecto a la revisión de la tacha, sin embargo de conformidad con las previsiones contenidos en los artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y a los postulados constitucionales, el Juez a al momento de efectuar la apreciación de las pruebas debe verificar, y más en el caso de las documentales privadas que se promueven como fundamentales a los fines de fijar los hechos alegados, que las mismas le merezcan fe y les den veracidad de lo que está allí plasmado, por lo que quien suscribe el presente fallo se hace las siguientes preguntas: ¿Puede un patrono pagar 2 veces los mismos conceptos y en periodos distintos? ¿por qué la llamada liquidación complementaria fue supuestamente emitida el 02 de febrero de 2007?, si el trabajador supuestamente recibió el 02 de febrero de 2007 el complemento de la liquidación, ¿sería lógico que 6 días después, es decir, el 08 de febrero de 2007 interpusiera una demanda por casi 70.000 Bs si supuestamente recibió entre las 2 liquidaciones la cantidad aproximada de 64.000? ¿Puede ser coherente que la primera liquidación que arrojó un monto a cancelar de Bs. 3.121,73 se haya cancelado mediante cheque y que la supuesta cancelación con ocasión a su complemento por un monto muy superior a aquél (aproximadamente Bs. 61.000) se le haya pagado en efectivo?

De las anteriores interrogantes, para esta alzada surgen dudas razonables de la veracidad de la documental analizada, concluyéndose que no le da fe el contenido que se expresa en ella dada la inverosimilitud de los hechos que la parte demandada pretende establecer, porque ni siquiera refleja las fechas de ingreso y egreso como sí lo hacen las otras documentales traídas por la misma accionada, pues si se trata de un supuesto pago complementario en el cual debió especificarse qué es lo que se está pagando y por que la diferencia y aquí pareciera que se repite un pago que ya fue efectuado, aparte de ello en la primera liquidación la empresa señala que paga utilidades en base a 15 días y luego en el complemento indica que del 2003 al 2006 paga 107,5 días de utilidades que implican una base superior de aproximadamente 35 días por año, además al verificar el rubro de la prestación de antigüedad, atendiendo a que la misma se calcula en función de los salarios devengados mes a mes, se evidencia que en la documental nada se describe al respecto, que no se señala qué periodos de vacaciones se pagan y si se suman los días que se reflejan en ella como cancelados más lo que se pagaron en la primera liquidación se observa que superan lo contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que ante tantas incongruencias y las inconsistencias expresadas, para esta Superioridad la documental carece de eficacia probatoria y debe ser desechada del proceso, pues no da certeza a quien decide de los hechos allí contenidos, ello en virtud que además de haber sido tachada y como fundamento de la misma se alegó la falsedad ideológica criterio que comparte esta superioridad, nada probó la demandada para rebatir o desvirtuar tal hecho y fue ella quien debió insistir en la validez de la instrumental atacada y para ello debía promover, ella y no la actora, un medio de prueba auxiliar capaz de enervar el desconocimiento de los hechos allí contenidos, como pudo haber sido la constancia de egreso de dicho monto de la contabilidad o cuenta de la empresa, cuestión que no hizo, ya que no desplegó actuación alguna tendiente a ratificar la documental atacada en la oportunidad de abrirse la incidencia y articulación probatoria con ocasión a la tacha propuesta, causando mucha más incredulidad a esta Juzgadora el hecho de que la alta suma de dinero haya sido supuestamente cancelada en dinero en efectivo cuando la cantidad de Bs. 3.121,73 que sí fue aceptada por el actor como recibida le fue pagada mediante un cheque; además se agrega el hecho que en la inspección judicial realizada en el procedimiento incidental de tacha se alegara por parte de la demandada en su favor que los registros contables y/o documentales que pudieren respaldar el pago fueron supuestamente sustraídos en un supuesto robo que no fue demostrado ya que sólo se mencionó que existía una denuncia sin mostrar a la Juez a quo en ese acto y sin evidencia documental alguna de tal procedimiento penal o policial, motivos por los cuales este Juzgado Superior en consideración a lo ya expuesto, no le confiere valor probatorio a la documental reseñada, careciendo la misma de eficacia probatoria y por lo tanto en atención al principio contenido en el artículo 9 de la ley adjetiva al ofrecerle dudas la veracidad del documento debe favorecerse al trabajador y por ello se desecha del proceso porque no le merece fe, en virtud de lo cual se entrará a analizar los conceptos y montos cancelados por la empresa y que se señalan en las documentales insertas a los folios 46 y 48 que son las únicas pruebas que la empresa presentó y que a consideración de esta alzada le merecen fe y por lo tanto tienen pleno valor probatorio para dilucidar el presente asunto y demostrar a favor de la demandada cualquier pago liberatorio de su obligación con respecto a los conceptos demandados por el actor. Así se decide.

Se concluye entonces que por cuanto nada rebatió la accionada en la contestación con respecto a los salarios devengados durante la vigencia de la relación de trabajo a los fines de establecer la prestación de antigüedad causada, deben tenerse como ciertos los salarios señalados en el escrito libelar accionante y que se indican en los cuadros demostrativos anexos a los folios 5,6,7 y 8 de la primera pieza del expediente, por lo que considera esta Juzgadora que le corresponden al actor un total de 171 (45+62+64) días de antigüedad que deberán ser calculados en función de los salarios descritos en el libelo toda vez que no fueron desvirtuados por la parte demandada ya que no presentó ni un solo recibo de pago y expresamente reconoció que el último salario devengado fue de Bs. 2800, solo considerando con respecto al calculo de la incidencia de utilidad y el bono vacacional sobre la base de 15 días y 7 días mas un día por cada año como lo pagó la empresa según las documentales supra mencionadas, debiendo deducirse el monto pagado por la empresa según el recaudo contenido en el folio 46. Así se decide.

Por cuanto no se verifica que hayan sido pagados los intereses sobre la prestación de antigüedad, incluso ni siquiera en la documental que fue desechada, procede en derecho su cancelación calculados en función de los salarios indicados en el libelo de demanda. Así se decide.

Con relación al concepto de vacaciones de los periodos 2003-2004, 22004-2005 y 2005-2006, según las documentales cursantes a los folios 46 y 48 de la primera pieza del expediente se verifican pagos referidos a dichos conceptos, pero cancelados de manera insuficiente por cuanto se hizo en base al salario mínimo y al quedar admitido por la demandada el salario promedio devengado establecido en el libelo, procede el recálculo en función del salario realmente devengado para la fecha en que se causaron las vacaciones correspondientes de acuerdo a lo alegado en el libelo y en el mismo orden de ideas para el caso del cálculo del bono vacacional el cual se evidencian pagos en los mismos términos supra mencionados, por lo que deberán luego de calculados correctamente, deducirse los montos que por esos conceptos pagó la demandada en la documental cursante al folio 46, para determinar las diferencias adeudadas por estos conceptos. Así se decide.

En cuanto al concepto de utilidades se ordena su pago en base a 15 días, como lo manifestara la demandada porque no se demostró la aplicación de la convención colectiva que ni si quiera fue debidamente mencionada en el libelo de demanda y que se calculará para el 2003 a razón de 2,5 días y como no consta que fue pagada se cancelará en base al último salario diario promedio devengado de Bs. 93,33, la del 2004 serían 15 días en base al último salario promedio diario antes mencionado, la del 2005 serían 15 días en base al último salario supra mencionado y la fracción de 9 meses correspondientes al 2006 serían 11,25 días por el último salario devengado. Así se decide.

Con respecto al bono nocturno, como quiera que la parte demandada no negó la procedencia del concepto, manifestando únicamente que sí lo pagó pero esto no quedó demostrado, procede en derecho su pago y por lo tanto se ordena la cancelación de los 36 meses demandados porque tampoco se demostró un horario diferente al manifestado por el actor. Así se decide.

Asimismo se declaran procedentes los intereses moratorios correspondientes de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículo 1.269 del Código Civil en cuanto a las deudas u obligaciones de dar, procediendo igualmente la corrección monetaria o indexación correspondiente, los cuales deberán ser calculados al igual que la antigüedad y los intereses de dicha antigüedad a través de experticia complementaria del fallo que se ordena de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica del Procesal del Trabajo y que será realizada por experto contable único nombrado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución a quien corresponda la ejecución, quien tomara en cuenta los parámetros que se explanaran a continuación y cuyos honorarios profesionales deberán ser cancelados por la demandada. Así se decide.

En virtud de ello se condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora los siguientes conceptos y cantidades:

1. - En cuanto a la antigüedad se ordena su cálculo del periodo del 14 de octubre de 2003 hasta el 1° de octubre de 2006 que suman 171 días causados a partir del tercer mes de la prestación de servicio e imputados en el cuarto mes( para el primer año 45, para el segundo año 62 y para el 3er año 64) en base a los salarios integrales mes a mes tomando los salarios promedios alegados por la parte actora en su libelo pero con respecto a las incidencias de utilidad y bono vacacional de cada periodo las mismas deberán ser calculadas en base a 15 días por año o fracción en cuanto a utilidades y 7+1 el primer año, 7+2 el segundo año y 7+3 para la fracción del tercer año laborado en cuanto al bono vacacional tal como fue pagado por la demandada y que consta a los folio 46 y 48 de la primera pieza del expediente, descontando el monto de antigüedad que se refleja en la documental signada al “2” y cursante al folio 46 de la primera pieza del expediente, calculo que se ordena realizar por experto contable único que deberá ser nombrado por el juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución a quien corresponda la ejecución. Así se declara.

2. -En cuanto los intereses de la referida antigüedad se ordena su cálculo considerando lo dispuesto en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

3. - En lo que se refiere a las vacaciones del periodo 2003-2004 consta un pago al folio 48 de la primera pieza del expediente pero el mismo resulta insuficiente por cuanto no se pagó en base al salario promedio correspondiente por lo cual se adeuda una diferencia en base a 22 días de disfrute que fue lo pagado por la demandada como consta de las documentales signadas “2” y “3” cursantes a los folios 46 y 48 de la primera pieza del expediente tomando en consideración el salario promedio diario devengado por el actor de Bs. 46.66 en virtud de lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual corresponde la cantidad de Bs. 1.026,66 por este concepto al cual se le descuenta la cantidad pagada de Bs. 297 quedando una diferencia por pagar al actor de Bs. 729,66, que deberá pagar la demandada al actor por diferencia en este concepto. Así se declara.

   3.1.- En cuanto a las vacaciones del periodo 2004-2005 consta un pago al folio 48 de la primera pieza del expediente a favor del actor pero el mismo resulta insuficiente por cuanto se pagó con el salario mínimo y no con el salario promedio correspondiente y que prevé el artículo 145 ejusdem por lo cual se adeuda una diferencia que debe ser cancelada, correspondiendo calcular las vacaciones de este periodo en base a 22+1 por el salario promedio de ese periodo de Bs. 93,33 lo que resulta un monto de Bs. 2.146,59 al cual se le deduce la cantidad pagada de Bs. 310,50 lo que arroja un remanente de Bs. 1.836,09 que debe ser pagado por la demandada al actor por diferencia en este concepto. Así se declara.

   3.2.-En cuanto a las vacaciones del periodo 2005-2006 igualmente consta al folio 46 de la primera pieza del expediente un pago pero insuficiente por haberse calculado en base al salario mínimo por lo cual debe ser calculado en base al salario promedio de ese periodo, y sobre la base de 22+2 días como fue pagado por el salario diario de Bs. 93,33 que arroja la cantidad de Bs. 2.239,92 al cual se le debe restar lo pagado por la demandada por la cantidad de Bs. 409,68 quedando una diferencia por pagar al actor de Bs. 1.830,24 que debe ser pagado por la demandada al actor por diferencia en este concepto. Así se declara.

4. -En referencia al bono vacacional del periodo 2003-2004 se evidencia un pago al folio 48 de la primera pieza del expediente pero resulta insuficiente por cuanto no fue calculado con el salario promedio en consecuencia corresponde 7+1 por el salario promedio de Bs. 46,66 que arroja la cantidad de Bs.373,28 al cual se le deduce la cantidad pagada de Bs. 108 quedando una diferencia a favor del actor de Bs. 265,28 que debe ser pagada por la demandada al actor por diferencia en este concepto. Así se declara.

   4.1.-En cuanto al bono vacacional del periodo 2004-2005 si bien consta un pago al folio 48 de la primera pieza del expediente el mismo es insuficiente por cuanto se calculo en base al salario mínimo y por cuanto fue aceptado por la demandada que el actor devengaba un salario promedio se ordena el pago de la diferencia adeudada calculando el concepto en base a 7+2 por el salario diario promedio de Bs. 93,33 lo que arroja la cantidad de Bs. 839,97 a lo cual se le resta la cantidad de Bs. 121,50 que fue pagado por la demandada al actor por este concepto que arroja una diferencia de Bs. 718,47 que debe pagar la demandada por diferencia de este concepto al actor. Así se declara.

   4.2.-En lo referente al bono vacacional del periodo 2005-2006 igualmente consta un pago al folio 46 de 7+3 días pero el mismo se pagó en base a un salario mínimo no considerando el salario promedio a que se refiere el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo en el caso de salario de modalidad variable como en este caso por lo cual al calcular los 7+3 días por el salario promedio de Bs. 93,33 suma la cantidad de Bs. 933,33 al cual se le resta la cantidad de Bs. 170,70 pagada por la demandada por este concepto quedando una diferencia a favor del actor de Bs. 762,63 que adeuda la demandada por diferencia de este concepto. Así se declara.

5. -En cuanto al concepto de utilidades del año 2003 corresponden 2,5 días que multiplicados por Bs. 93,33 suma la cantidad de Bs. 233,33 que se adeuda por la fracción correspondiente a este concepto. Así se declara.

   5.1.-En cuanto a las referidas utilidades del año 2004 corresponden 15 días que multiplicados con el último salario promedio diario de Bs. 93,33 arroja la cantidad de Bs. 1.399,95 que adeuda la demandada al actor por este concepto. Así se declara.

   5.2.-En cuanto a la utilidad del año 2005 corresponde igualmente 15 días que multiplicados por el último salario promedio diario de Bs. 93,33 suma la cantidad de Bs. 1.399,95 que debe pagar la demandada al actor por este concepto. Así se declara

   5.3.-En cuanto a la fracción de utilidades del año 2006 corresponden 11,25 días que multiplicados por el último salario promedio diario de Bs. 93,33 da la cantidad de Bs. 1.049,96 al cual se le debe restar la cantidad pagada por esta fracción de Bs. 213,47 quedando una diferencia de Bs. 836,49 que debe ser pagada al actor por la demandada por este concepto. Así se declara.

6. - Finalmente se deberá pagar al actor de parte de la demandada los 36 meses de bono nocturno multiplicados por el 30% de 2.800 que representa Bs. 840 que arroja la cantidad de Bs. 30.240 que deberá pagar la demandada al actor por este concepto. Así se declara.

   En virtud de los cálculos y precisiones antes expresados la demandada deberá pagar a la actora la cantidad de Bs. 40.252,09 más lo que arroje el cálculo de la antigüedad prevista en el artículo 108 ejusdem y sus respectivos intereses, los intereses moratorios y la corrección monetaria. Así se declara.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena el pago de intereses de mora de la prestación de antigüedad, que se ordena su calculo contados desde la fecha de terminación del vínculo laboral (1º de octubre de 2006) hasta que la sentencia quede definitivamente firme; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de prestaciones sociales los cuales no serán objeto de capitalización, correspondiendo igualmente los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados desde la fecha de notificación de la demanda 26 de abril de 2007 hasta que la sentencia quede definitivamente firme tomando en cuenta las tasas de interés antes referidas. Así se establece.

   Asimismo, procede la condenatoria de indexación, por lo cual se ordena el pago de la corrección monetaria de los montos que se determinen en la experticia complementaria con respecto a los conceptos condenados, para la antigüedad y sus intereses desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (1º de octubre de 2006) hasta que la sentencia quede definitivamente firme y para el resto de los conceptos desde la fecha de notificación de la parte demandada (26 de abril de 2007) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tomando en cuenta para dicho cálculo los índices de precios al consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas.

   En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo de la corrección monetaria y de los intereses moratorios de los conceptos condenados a pagar, mediante una nueva experticia complementaria del fallo. Así se establece.

   Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior debe declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y parcialmente con lugar la demanda incoada, revocándose la sentencia apelada. No habiendo condenatoria en costas por no haber vencimiento total del fondo del asunto y no ha lugar las del recurso dada la naturaleza del fallo. Así se declara.

   En virtud que la presente decisión se dicta y publica fuera del lapso previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por motivos justificados, se ordena la notificación de las partes a los fines de garantizar su derecho a la defensa, por lo cual al constar en autos la última de las notificaciones ordenadas comenzará el cómputo del lapso correspondiente para la interposición de los recursos de ley. Líbrense las boletas de notificación correspondiente. Así se establece.

   CAPITULO V

   DISPOSITIVO

   Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de febrero de 2011 por la abogada A.Á., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de febrero de 2011, oída en ambos efectos por auto de fecha 17 de febrero de 2011. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano M.R. en contra de la empresa TOSTADAS EL TROLLY DE LAS MERCEDES, C.A. TERCERO: Se ordena a la parte demandada cancelar la cantidad de CUARENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 40.252,09) por los conceptos y cantidades que se expresan a continuación: 1.- Por las diferencias en el concepto de vacaciones del periodo 2003-2004 la cantidad de Bs. 729,66, como fue determinado en la parte motiva del presente fallo. 2.- Por las diferencias en el concepto de vacaciones del periodo 2004-2005 la cantidad de Bs. 1.836,09, como fue determinado en la parte motiva del presente fallo. 3.- Por las diferencias en el concepto de vacaciones del periodo 2005-2006 la cantidad de Bs. 1.830,24, como fue determinado en la parte motiva del presente fallo. 4.- Por las diferencias en el concepto de bono vacacional del periodo 2003-2004 la cantidad de Bs. 265,28, como fue determinado en la parte motiva del presente fallo. 5.- Por las diferencias en el concepto de bono vacacional del periodo 2004-2005 la cantidad de Bs. 718,47, como fue determinado en la parte motiva del presente fallo. 6.- Por las diferencias en el concepto de bono vacacional del periodo 2005-2006 la cantidad de Bs. 762,63, como fue determinado en la parte motiva del presente fallo. 7.- Por la fracción de utilidades del año 2003 la cantidad de Bs. 233,33, como fue determinado en la parte motiva del presente fallo. 8.- Por las utilidades del año 2004 la cantidad de Bs. 1.399,99 como fue determinado en la parte motiva del presente fallo. 9.- Por las utilidades del año 2005 por la cantidad de Bs. 1.399,99 como fue determinado en la parte motiva del presente fallo. 10.- Por la diferencia en el pago de utilidades del año 2006 la cantidad de Bs. 836,49, como fue determinado en la parte motiva del presente fallo. 11.- Por los 36 meses de bono nocturno reclamado la cantidad de 30. 240 tal como fue determinado en la parte motiva del presente fallo; así mismo deberá pagar lo que resulte del calculo de la antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo del periodo 14 de octubre de 2003 hasta el 1° de octubre de 2006 que suman 171 días causados a partir del tercer mes de la prestación de servicio e imputados en el cuarto mes, de los intereses de antigüedad que se deberán calcular de conformidad con lo previsto en el literal “c” del artículo 108 ejusdem, de los intereses moratorios y la corrección monetaria que fueron igualmente condenados y que se deberá determinar por experto contable único que deberá nombrar el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente para ejecutar el fallo, para que realice la experticia complementaria ordenada de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos honorarios serán por cuenta de la demandada. CUARTO: SE REVOCA la sentencia apelada. QUINTO: No hay condenatoria en costas del recurso por la naturaleza del fallo ni del fondo del asunto por no haber vencimiento total. Visto que el presente fallo se publica fuera del lapso legalmente establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo por las razones expresadas supra se ordena la notificación de las partes. Líbrense las boletas de notificación correspondientes.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de junio de 2011. AÑOS: 201º y 152º.

   J.G.

   LA JUEZ

   T.M.

   EL SECRETARIO

   NOTA: En el día de hoy, 17 de junio de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   T.M.

   EL SECRETARIO

   Asunto No. AP21-R-2011-000205

   JG/TM/ksr