Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 31 de Enero de 2011

Compete a esta Alzada conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado J.A.U.G., en su carácter de Defensor Ad Litem de la parte demandada, ciudadanos R.J.P.D. y J.R.P.D., contra la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que declarara sin lugar la oposición formulada por el Defensor ad Litem de la parte demandada y en virtud de ello, ordena el embargo ejecutivo sobre el bien inmueble ejecutado.

Mediante escrito presentado por la parte demandante en fecha 06 de mayo de 2008, fue interpuesta demanda por motivo de Ejecución de Hipoteca, la cual fue admitida mediante auto dictado en fecha 02 de junio de 2008, intimando a los demandados para que acreditaren haber cancelado al ejecutante los montos que por préstamo recibieron, intereses como contraprestación del préstamo recibido por el lapso de seis meses de vigencia del contrato, excluyendo los intereses que se sigan venciendo hasta la total cancelación definitiva, así como la indexación de la moneda, indicando como monto a pagar SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 67.340,00), con la advertencia de ley que de no acreditar dicho pago en el lapso legal, se procedería a la ejecución.

Librada la compulsa para la intimación de la parte demandada, en fecha 08 de agosto de 2008, el Alguacil informa mediante diligencia la imposibilidad de practicar la citación ni en la dirección aportada como domicilio procesal ni en el lugar de trabajo del ciudadano R.J.P.D., por lo que a solicitud de la parte demandante se ordenó intimar mediante cartel y que una vez consignados los mismos, se ordenó librar comisión a los fines de que el Secretario del juzgado Comisionado fijara el cartel de intimación en la morada oficina o negocio de los demandados, cumpliendo con la formalidad del artículo 650 de la Ley Adjetiva Civil, y ante la no comparecencia de los demandados a juicio, fue designado Defensor Ad Litem, quien aceptó el cargo para el cual fue propuesto y juró cumplir fielmente con su deber, y una vez intimado procedió a dar contestación a la demanda, ejerciendo formal oposición al decreto intimatorio, declarándose sin lugar tal defensa y en consecuencia, ordenó el embargo ejecutivo sobre el inmueble hipotecado.

Posteriormente, el A quo profiere auto mediante el cual repone la causa al estado en que se notifique nuevamente al Defensor Ad -Litem , con el objeto de que ejerza los recursos que considere pertinentes en contra de la decisión de fecha 11 de marzo de 2010, en fiel y cabal cumplimiento de los deberes como Defensor Judicial, notificación cumplida legalmente en fecha 19 de julio de 2010, mediante diligencia en la cual, en la misma oportunidad el Defensor Ad-Litem apeló de la decisión que declaró sin lugar la oposición.

Oído libremente como fue el recurso interpuesto, mediante auto proferido por el A quo en fecha 02 de agosto de 2010, se ordenó la remisión de las actuaciones al Tribunal de Alzada, recibido en fecha 06 de agosto de 2010 y que mediante auto dictado en fecha 11 de agosto de 2010 se le dio entrada en este Juzgado Superior, fijándose la oportunidad para la presentación de informes, y que llegada dicha oportunidad, consignó el respectivo escrito el abogado J.E.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, quedando abierto el lapso para las observaciones y que una vez fenecido dicho lapso entró la causa al estado de dictar sentencia, por un lapso de 60 días calendarios, y en fecha 17 de enero de 2011 se dictó auto mediante el cual fue diferida la oportunidad de dictar sentencia, y estando dentro de la oportunidad procesal para proferir el fallo respectivo, este Tribunal observa:

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

La representación judicial de la parte demandante, entre otras cosas alegó:

Que, consta de documento público presentado con la demanda que el ciudadano M.R.E.M. le otorgó préstamo de dinero a los ciudadanos R.J.P.D. y J.R.P.D. por la cantidad de CINCUENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 51.800.000,00), hoy CINCUENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. 51.800,00), a una tasa de interés del 6% anual.

Que, los ciudadanos R.J.P.D. y J.R.P.D. se comprometieron a devolver la totalidad del préstamo recibido, intereses, gastos de cobranza y honorarios profesionales en un plazo no mayor a seis (06) meses, contados a partir de la fecha de protocolización del documento constitutivo de hipoteca.

Que, para garantizar el pago del dinero otorgado en préstamo, se constituyó Anticresis e Hipoteca Convencional de Primer Grado hasta por la suma de SESENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 67.340.000,00), cantidad que debieron devolver los deudores hasta el último día de plazo, gravando para tal garantía un inmueble propiedad de los deudores, el cual se encuentra constituido por una casa ubicada en la Calle Zamora, casa N° 49, Municipio Urdaneta, Cúa, Estado Miranda, con una superficie de CIENTO CINCUENTA Y SEIS Metros Cuadrados (156,00 Mts2), con linderos bien señalados en el libelo.

Que, ante la circunstancia que los demandados no le han cancelado al demandante el monto concedido en préstamo ni los intereses que ha generado el monto entregado en préstamo, y que tal incumplimiento es contrario a las estipulaciones del contrato, y ante la insistencia por la vía amistosa sin obtener respuesta, es que a nombre del ciudadano M.R.E.M., demanda la ejecución de hipoteca sobre el inmueble gravado con el cual se garantiza la obligación de los deudores.

Que, la garantía señalada se estableció con el único fin de asegurar el pago del préstamo y sus respectivos frutos civiles, dentro del plazo que pactaron las partes de seis (06) meses, contados desde la protocolización de la hipoteca, diferenciando esta institución jurídica de los intereses que de pleno derecho se generan a partir de la mora de los deudores, por lo que solicita al Tribunal se intime a los ciudadanos R.J.P.D. y J.R.P.D. para que cancelen el monto del capital otorgado en préstamo, los intereses calculados al 6% anual, los intereses al 1% mensual, además de las cantidades que por tal interés se sigan generando hasta que la sentencia quede definitivamente firme, cuyo cálculo deberá ser realizado mediante la experticia complementaria del fallo, cantidades que deberán ser calculadas desde el 29 de marzo de 2007, fecha en la cual los deudores incurrieron en mora, además de los honorarios profesionales.

Que, se dicte medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado.

Por su parte, el abogado J.A.U.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 32.694 en su carácter de Defensor Ad-Litem de la parte demandada, presentó escrito de contestación, mediante el cual fundamentó su defensa sobre la base de los siguientes argumentos:

Rechazó, por no ser ciertos los hechos en ella alegados y mas aún inciertos los montos exigidos por el representante judicial de la parte actora, pues no es cierto que sus representados hayan constituido hipoteca por la cantidad indicada en el libelo, sobre el bien inmueble cuyas especificaciones y linderos son indicadas tanto en el libelo de demanda, como en el escrito de contestación, con un plazo no mayor de seis (06) meses, contados a partir de la supuesta protocolización del documento.

Rechazó y negó el pago de intereses, gastos de cobranzas y honorarios profesionales en un plazo no mayor de seis (06) meses por la cantidad de QUINCE MILLONES QUINIENTOS CUARENTAMIL BOLÍVARES (Bs. 15.540.000,00), hoy QUINCE MIL QUINIENTOS CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 15.540,00), sobre los supuestos saldos deudores.

Rechazó, negó y contradijo el pago de intereses por la cantidad de NUEVE MIL QUINIENTOS QUINCE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 9.515, 53), sobre la deuda inicial, correspondientes a la aplicación del (1%) mensual.

Rechazó y negó que los demandados hubiesen recibido en préstamo la cantidad de CINCUENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 51.800.000,00), a una supuesta tasa del 6% anual, cantidad que se hayan comprometido a devolver, lo cual suma la cantidad de SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 76.855,53).

PRUEBAS APORTADAS A LOS AUTOS

PARTE ACTORA:

Conjuntamente con su libelo de demanda, acompañó las siguientes documentales:

-Documento Constitutivo de Hipoteca, debidamente registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 29 de septiembre de 2006, bajo el N° 48, cursante a los folios 424 al 428, Protocolo 1°, Tomo 27, Planilla N° 11 3047 397.

-Documento de venta del inmueble, en el cual aparecen como compradores los ciudadanos R.J.P.D. y J.R.P.D., del cual se desprende la propiedad que aquellos ejercen sobre el bien inmueble, asentado en la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios R.U. y C.R.d.E.M., en fecha 27 de enero de 2005, bajo el N° 6, folios 34 al 38, Tomo 5, Protocolo 1°, 1° Trimestre.

-Copia del Certificado de Gravamen sobre el terreno donde se encuentra construido el inmueble objeto del presente juicio.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Mediante decisión dictada en fecha 11 de marzo de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, declaró SIN LUGAR la oposición formulada por el abogado J.A.U.G., representación judicial de la parte demandada, ciudadanos R.J.P.D. y J.R.P.D. aduciendo entre otras cosas las siguientes consideraciones:

“…Estando el Tribunal en la oportunidad de resolver la oposición de la parte ejecutada en el presente juicio, este Sentenciador considera oportuno hacer las siguientes consideraciones:

La hipoteca ha sido definida en nuestro Código Civil, como un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero en beneficio del acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación. Consagra igualmente el Código Civil la indivisibilidad de la hipoteca alegando que subsiste toda ella sobre los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de los mismos bienes. Esta adherida a los bienes y va con ellos, cualesquiera que sean las manos a que pasen.

Esta disposición se ha configurado como protectora del acreedor hipotecario , para lograr el cumplimiento de la obligación y el legislador quiso que se garantizara totalmente el pago de la deuda, estableciendo el principio de persecución y la individualidad de la hipoteca, los cuales constituyen, a su vez el fundamento del procedimiento de ejecución.

Respecto de la oposición que ejercen los intimados, debe observar este juzgador que el autor patrio A.S.N., en su Obra Manual de Procedimientos Especiales, expresa lo siguiente:

“La oposición a la ejecución de hipoteca, si bien “se equipara a la contestación de la demanda”, tal equiparación es solo en cuanto al derecho de los intimados a ejercer oportunamente las defensas procedentes en este procedimiento, esto es el alegato de alguno de los motivos que señala el artículo 663 y la oposición de cuestiones previas conforme a lo previsto en el parágrafo único del artículo 664, por lo que vencido el lapso de ocho días que se les concede para que hagan oposición o planteen cuestiones previas, precluye para el deudor y para el tercero poseedor la oportunidad para oponer defensas, sin que se conceda otra oportunidad para formular alegatos o defensas contra la solicitud de ejecución de hipoteca. En tal sentido la Corte Suprema de Justicia, modificando anterior posición señaló que “con vista de los nuevos preceptos, ahora es afirmable, sin lugar a duda, que la oposición no equivale, simplemente a la contestación de la demanda en el juicio ordinario, porque aparte de las cuestiones previas, tiene que fundarse en las únicas causales establecidas, y el juez debe examinar su admisibilidad o no, por lo que es imposible plantear, como oposición, lo que no encuadra dentro de los ordinales del artículo 663; de suerte que cualquier alegato del ejecutado no es idóneo para sustentar una oposición (...)”

Establece por su parte el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 663: “Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el termino de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima...”

De la norma parcialmente transcrita, se colige que, tanto el deudor como un tercero, pueden formular oposición al pago en el procedimiento de ejecución de hipoteca, ya sea dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el día correspondiente al terminó de distancia si ello fuere el caso.

Asimismo la citada norma prevé las causales por las cuales pueden las partes proceder a formular oposición, a saber:

1. La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución. Borjas afirma que: “La falsedad, esto es, la falta de veracidad de un instrumento, puede recaer sobre la forma intrínseca de esto sobre el fondo de su contenido (sic), y consistente, por lo tanto en la adulteración material, en la cancelación, o en la sustitución indebida de todo o en parte del texto del documento, o en expresarse en un documento materialmente verdadero, declaraciones contrarias a la verdad. En consecuencia, la falsedad de un titulo puede ser material cuando ha habido adulteración del texto verdadero, o bien moral o intelectual cuando se ha falseado la verdad en las declaraciones hechas por las partes o por el funcionario otorgante”.

2. El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago. “El pago total efectuado validamente por el deudor a su acreedor, extingue la obligación contraída y todo lo que constituye sus accesorios, en consecuencia, el deudor queda liberado, así como también se liberan todos los obligados y fiadores. Requiere la ley que la prueba del pago sea escrita, y fija una oportunidad procesal para ello, si no se presenta la prueba del pago junto con la oposición no se podrá hacerlo después”.

3. La compensación de suma liquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago. “La compensación es la extinción que se opera en las deudas de dos personas recíprocamente deudores cuando dichas deudas son homogéneas, liquidas y exigibles.

4. La prorroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prorroga. “El ordinal 2º del artículo 661 dispone que junto con los demás extremos de ley, la obligación garantizada por el documento constitutivo de la hipoteca, debe ser liquida, de plazo vencido y no debe haber transcurrido el lapso de prescripción; por lo que, si por escrito, se ha pactado una prorroga, esto es, un aplazamiento para el cumplimiento de la obligación, ésta, obviamente, aun no será exigible, su plazo aún no estará vencido.

5. Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente. “Puede alegar pago parcial, por ejemplo”.

6. Cualquier otra causa de extinción de la hipoteca de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil. “A) Por la extinción de la obligación; B) Por la perdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el artículo 1.865 del Código Civil; C) Por la renuncia del acreedor; D) Por el pago del precio de la cosa hipotecada; E) Por la expiración del termino a que se las haya limitado; F) Por el cumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto en ellas y G) Por la prescripción.

En virtud de lo anterior, se observa que en el procedimiento de ejecución de hipoteca no basta con la manifestación pura y simple de oponerse a la intimación, sino que es necesario que dicha oposición sea fundada en alguna de las causales señaladas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil antes citado.

Ahora bien, riela a los folios ciento cuatro (104) y ciento cinco (105) del presente expediente, escrito presentado en fecha 08 de diciembre de 2009, por el abogado J.A.U.G., en su carácter de Defensor Judicial de los ejecutados, mediante el cual ejerce en su oportunidad legal oposición a la ejecución, la cual fue realizada de manera simple y sin sustento en alguna de las causales establecidas en el artículo 663 antes citado.

Así pues, visto el escrito presentado y con respecto al contenido de la referida oposición, considera quien aquí decide traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de marzo de 2007, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, en la cual se dejó sentado el siguiente criterio:

(…) Advierte la Sala, que el p.d.E.d.H., es un proceso de naturaleza monitoria, en el cual se invierte la iniciativa del contradictorio y se deja en cabeza del demandado la iniciativa de oponerse. Se trata de posesos donde se condena provisoriamente al demandado sin haberlo oído, ya que el legislador considera que la veracidad de las pruebas que la ley (artículo 661 del Código de Procedimiento Civil) ordena al accionante produzca con su demanda, es suficiente para verificar de inmediato sus alegatos; y por ello, el Tribunal que conoce de la ejecución emite una orden de pago- sin oír al demandado- intimándole a que pague en el término de tres días a partir de la notificación de la orden, apercibido de ejecución. En consecuencia, el demandado es sentenciado a pagar (…) Tal oposición no es una contestación a la demanda en el sentido del Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, donde se alegan defensas o excepciones, si no (sic) que ella debe ser por causales taxativas. El legislador consideró que las pruebas de la obligación demandada y de la existencia del gravamen era de tal eficacia (prueba documental autentica), que se podía sentenciar al demandada –provisionalmente- sin oírlo, y en base a esa misma circunstancia, calidad de la prueba, y a la forma del proceso tendente a una etapa de conocimiento abreviada, se fijaron causales taxativas de oposición, la mayoría sujetas a que fueran interpuestas acompañadas de prueba escrita (artículo 663 del Código de Procedimiento Civil) que vendría a ser el contrapeso probatorio de las documentales producidas por la parte actora. Tal situación dadas las características de estos procedimientos, con fase de cognición abreviadas, mal pueden considerarse ser inconstitucionales y que afectan el derecho a la defensa del demandado, ya que el legislador previo un equilibrio entre los derechos del acreedor (permitiéndole una rápida vía judicial fundada en sus pruebas) y los del deudor, y así se declara (…)

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Visto el criterio que antecede y los conceptos explanados en dicha sentencia, la cual comparte este órgano jurisdiccional y visto igualmente el escrito presentado por la parte ejecutada, no cabe duda que los alegatos esgrimidos en el mismo no se ajustan, ni se refieren en forma alguna a ninguno de los supuestos taxativos establecidos en el tantas veces citado artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, para que proceda la oposición al decreto que acuerda la ejecución, en consecuencia, quien aquí sentencia deberá declarar sin lugar la oposición formulada por la parte ejecutada en la parte dispositiva del fallo y así se decide.” (Fin de la cita).

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 19 de octubre de 2010, la representación judicial de la parte demandante, procedió a adherirse al recurso ejercido por el Defensor Ad-Litem, representante de la parte demandada, y mediante escrito consignado en la oportunidad de la presentación de informes ante esta Alzada, expuso:

-Que, en el Capítulo I de la decisión recurrida, cursa un resumen del petitorio plasmado por la parte actora en el escrito de demanda, específicamente en cuanto a que señala: “Tercero: Nueve Mil Quinientos Quince Bolívares Fuertes con Cincuenta y Tres Céntimos (Bs. 9.515,53) como intereses correspectivos sobre la deuda inicial correspondiente a la aplicación del uno por ciento (1%) mensual, mas todas las cantidades que por tal interés se sigan generando hasta que sentencia definitivamente firme, calculadas mediante experticia complementaria del fallo, Cuarto: el monto de los intereses de mora, así como de los intereses compensatorios calculados ambos mediante indexación del monto entregado en préstamo, mas los intereses de éste…”

-Que, riela al folio 113 del expediente documento constitutivo de hipoteca, el cual fue apreciado por el Tribunal y se le atribuyó valor probatorio, en virtud de no haber sido tachado ni impugnado por la parte a quien le fue opuesto, y por guardar pertinencia con los hechos.

-Que, del documento de hipoteca consignado junto con el escrito de demanda, se desprende lo que las partes acordaron y se transcribe textualmente: “…Igualmente convenimos, que en caso de ejecución de hipoteca, aceptamos que se efectúe el ajuste por inflación de acuerdo a los boletines emanados del Banco Central de Venezuela que así lo determine, ésta indexación o ajuste inflacionario de la monda se aplicará en caso de mora, pudiendo estimarse la misma por el tribunal de la causa, si hubiere lugar a cobro judicial, siendo ello por tanto, condición de éste contrato…”.

-Que, no consta del capítulo IV de la recurrida, ni en ningún otro capítulo, referencia alguna al cálculo de dichos intereses, pues no se indica si lo hará el mismo Tribunal o mediante experticia complementaria del fallo efectuada por expertos designados para ello, y que tampoco se indica la el monto o la cantidad líquida y exigible sobre la cual se deba decretar la ejecución de la sentencia.

-Que, el fin ulterior del demandante no es el embargo del inmueble per se, sino el pago de su acreencia, a la que, a decir del recurrente deben sumarse los frutos civiles como justa indemnización, los cuales habrán de indexarse al momento del pago definitivo, pues así quedó establecido entre las partes.

-Que, por ello la recurrida no debió limitarse a rechazar la oposición del Defensor Ad-Litem y decretar el embargo ejecutivo del bien, sino que también debió determinar el monto de dinero que debía ejecutarse, y establecer la forma en que se calcularán los intereses.

-Que, cuando la condena recae sobre la cantidad líquida, como ocurre en los casos previstos en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, no es viable decretar la ejecución de la sentencia, sino que previamente se debe hacer líquida la cantidad señalada en la sentencia, a tenor del artículo 527 ejusdem, siendo este el caso, la ejecución amerita una incidencia previa, que consiste en practicar la experticia señalada en el artículo 240 de la Ley Adjetiva Civil,, sin la cual pretendía el A quo proceder a ejecutar la recurrida, señalando que fue solicitada la designación de expertos para realizar los cálculos contables que determinaría la cantidad que debe hacerse líquida.

-Que, en cuanto a la oportunidad para ordenarla, señala que pude ser acordada al momento de dictar sentencia de fondo, o mediante ampliación de la sentencia y que no obstante haberse solicitado la designación de expertos antes y después de haberse dictado sentencia, y en ningún momento el A quo se pronunció al respecto, incumpliendo la recurrida con lo previsto en el numeral 6 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, constituyéndose en vicio de Indeterminación Objetiva, puesto que el dispositivo del fallo debe ser claro y preciso.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

Siendo deber de quien decide examinar minuciosamente todas y cada una de las actuaciones contenidas en el expediente, cabe precisar lo siguiente:

Una vez efectuada la designación de Defensor Ad Litem, en fecha 16 de septiembre de 2009, se observa que el mismo fue debidamente notificado para que manifestara su aceptación o renuncia al cargo encomendado, siendo que en fecha 13 de octubre de 2009 consignó diligencia mediante la cual aceptó el cargo de Defensor Ad-Litem de la parte demandada, ordenándose posteriormente su intimación como representante judicial de la parte demandada, y una vez intimado en fecha 26 de noviembre de 2009, compareció el abogado J.A.U.G., con el carácter que consta en autos y procedió a consignar escrito donde, además de hacer oposición al auto de admisión, en el cual se le intima a la parte demandada para que cancelen o acrediten haber cancelado las cantidades que allí se señalan, manifestó que uno de los deberes como defensor judicial ha sido el de lograr contacto personal con los demandados, informando en dicha oportunidad que desde la fecha de su designación como defensor en el presente juicio, realizó todas las gestiones para ubicar a sus representados, que luego de varios intentos logró ubicarlos en la Calle Zamora, casa N° 49, Municipio Urdaneta, Cúa, Estado Miranda, informándoles sobre el juicio en su contra, entregándoles copias del libelo de demanda y del auto de admisión y los mismos niegan y manifiestan que no es cierto que sean deudores de las cantidades demandadas.

De lo anteriormente expuesto por el Defensor, de una revisión de las actas, al folio 31 del presente expediente consta consignación efectuada por el Alguacil del Tribunal A quo, quien manifestó:

…En fecha cinco (05) de agosto del presente año, siendo las 10:00 a.m., me trasladé a la siguiente dirección: Calle Zamora, casa N° 49, Municipio Urdaneta de la población de Cúa del Estado Miranda, con el fin de citar a los ciudadanos J.R.P.D. y R.J.P.D., lugar donde toqué la puerta en reiteradas oportunidades sin tener respuesta alguna. Luego me trasladé al lugar de trabajo del ciudadano R.J.P.D., ubicado en la Plaza Bolívar de la población de Cúa, Municipio Urdaneta del Estado Miranda, sin obtener ninguna respuesta. Consigno en este acto recibo de citación sin firmar. Las presentes actuaciones fueron realizadas conforme a lo señalado en el Artículo 218 del Código de Procedimiento…

Posterior a lo anteriormente transcrito, en fecha 16 de octubre de 2008, mediante diligencia suscrita por el apoderado judicial de la parte actora, fue solicitada la citación de los demandados mediante carteles, lo que fue acordado mediante auto dictado en fecha 07 de enero de 2009, y mediante diligencia de fecha 18 de marzo de 2009, fueron consignados los carteles de citación ordenados y publicados y fue solicitada su fijación, por parte de la Secretaria del Tribunal en la forma prevista en el ordenamiento jurídico, para lo cual se ordenó librar comisión al Juzgado del Municipio Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, y una vez cumplida fueron devueltas sus resultas al A quo.

Transcurrido el lapso establecido para la comparecencia de la parte demandada en juicio, previa solicitud formulada por el apoderado actor mediante diligencia de fecha 13 de agosto de 2009, cursante al folio 86 del expediente, fue designado en fecha 16 de septiembre de 2009, como Defensor Ad-Litem de la parte demandada al abogado J.A.U., quien aceptó el cargo para el cual fue propuesto en fecha 13 de octubre de 2009 y en fecha 08 de diciembre de 2009 intervino en el juicio formulando oposición al decreto intimatorio proferido por el A quo.

De lo anteriormente narrado, se evidencia al principio que el Alguacil del A quo se trasladó sólo en una oportunidad hasta el lugar indicado por el demandante como domicilio de la parte demandada, manifestando el funcionario la imposibilidad de practicar la citación, en virtud de no haber nadie en el inmueble, para el momento de su visita.

Tal manifestación fue aceptada por el A quo para considerar que fue agotada la citación personal de los demandados, y que a solicitud de la parte demandante, accedió a otorgarle el trámite previsto en la Ley para la citación, hasta la designación de Defensor Ad Litem, como se observa de las actuaciones.

Así las cosas, cabe destacar la importancia que reviste al acto procesal fundamental de todo juicio, como en efecto lo es la citación para la contestación de la demanda, el cual constituye el llamado obligatorio que se hace al demandado para su concurrencia a juicio, a fin de que conteste la demanda, garantizando así el derecho a la defensa que le asiste al demandado.

En este sentido, se considera la citación como un acto procesal complejo, cuya formalidad es necesaria para la validez del juicio y es además, garantía esencial del principio del contradictorio, pues por un lado la parte queda a derecho y por el otro cumple con la función comunicacional de enterar al demandado que se ha iniciado un juicio en su contra y del contenido del mismo. De manera que, la citación es entonces, manifestación esencial de la garantía del derecho a la defensa y elemento básico del debido proceso.

Referente a este punto considera esta Juzgadora pertinente destacar, que por tratarse la citación de un asunto en el cual está interesado el orden público, en razón de que tal acto de comunicación procesal garantiza la igualdad de los justiciables ante los órganos encargados de impartir justicia y con esto el derecho a la defensa de progenie constitucional, que lleva implícito el de un debido proceso, la ausencia del acto en cuestión lesiona la validez del juicio.

En este sentido, la doctrina autoral patria, reflejada en la opinión del Dr. C.M.P., sobre el tema de la citación, ha señalado:

...D) CARACTERÍSTICAS:

De la citación emanan dos aspectos diferentes, según el carácter que la informa, como son:

1)En cuanto a Institución Procesal:

Por ser la citación una institución de rango constitucional y necesaria para la validez de un juicio, su carácter interesa al orden público y su inexistencia vicia de nulidad lo actuado a espaldas del demandado. En consecuencia, el propio, Juez, aun de oficio, cuando constante que no se ha verificado, debe proceder a corregir el proceso, ordenando la citación y anulando lo que se hubiere hecho con desconocimiento de la persona demandada. Si falta la citación, dice el maestro Armiño Borjas, “se habrá levantado sobre arena toda la estructura procesal.

2) En cuanto a Formalidad Procedimental:

La institución de la Citación es una de las pocas revestidas en nuestra Ley Procesal de formalismos precisos, por lo que el inflexible cumplimiento de tales formalidades es tan importante como la finalidad misma de la Ley, que no es otra que la de poner en conocimiento de una persona el hecho de que ha sido demandada. Pero dichas formas con que se revisten los trámites procedimentales para verificar la citación son de interés privado, consagradas en beneficio exclusivo del demandado, por lo que puede renunciar a las mismas sin afectar el proceso, ya sea en forma tácita o de manera expresa, cuando comparece al juicio aún antes siquiera de iniciarse tales trámites para citarlo o cuando convalida lo actuado con su presencia sin oponerse a lo practicado....” (Moros Puentes, Carlos. Citaciones y Notificaciones. Editorial Componentes, 1995. Págs. 19 y 20).

Respecto de la citación, establece el Artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

...“La citación personal se hará mediante compulsa con la orden de comparecencia expedida por el Tribunal, entregada por el Alguacil a la persona o personas demandadas en su morada o habitación, o en su oficina, o en el lugar donde ejerce la industria o el comercio, o en el lugar donde se la encuentre, dentro de los límites territoriales de la jurisdicción del Tribunal, a menos que se encuentre en ejercicio de algún acto público o en el templo, y se le exigirá recibo, firmado por el citado, el cual se agregará al expediente de la causa. El recibo deberá expresar el lugar, la fecha y la hora de la citación. Si el citado no pudiere o no quisiere firmar el recibo, el Alguacil dará cuenta al Juez y éste dispondrá que el Secretario del Tribunal libre una boleta de notificación en la cual comunique al citado la declaración del Alguacil relativa a su citación. La boleta la entregará el Secretario en el domicilio o residencia del citado, o en su oficina, industria o comercio, y pondrá constancia en autos de haber llenado esta formalidad, expresando el nombre y apellido de la persona a quien la hubiere entregado. El día siguiente al de la constancia que ponga el Secretario en autos de haber cumplido dicha actuación, comenzará a contarse el lapso de comparecencia del citado.”...

De esta norma se desprende las fases o procedimientos de cómo se llevará a cabo la citación personal del demandado, y las prohibiciones en la cual no debe practicarse esa citación por el alguacil. La citación es una garantía esencial para la validez del proceso, ya que con la misma se le comunica al demandado que se ha instaurado en su contra una demanda y que debe comparecer al Tribunal para el ejercicio de su derecho a la defensa, y en sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 21 de Enero de 1993, reiteradas en Sentencia del 16 de Marzo del 2000 y el 13 de Marzo del 2003, por el Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que tal propósito se logra en principio, con la citación personal del demandado. Por ello debe agotarse dicha citación, antes de que se pueda proceder a la citación por carteles. Ésta última constituye un procedimiento sustantivo, por lo que el alguacil debe agotar todas las diligencias que sean necesarias, para lograr la citación personal.

Así las cosas y observándose de las actuaciones que el Alguacil en su consignación que se trasladó solo en una oportunidad, considerando el A quo agotada la citación personal, al respecto, es criterio de quien aquí decide que con sólo un intento de ubicación de la parte demandada para informarle sobre la demanda que le ha sido interpuesta en su contra, no basta para declarar como “agotada” la citación, personal, pues apegada a la doctrina, en el Código de Procedimiento Civil comentado por el Dr. P.B., Edición 2004, relacionado con el análisis del artículo 233, establece lo siguiente:

…De acuerdo a Couture, la garantía del debido proceso incluye la garantía de comunicación, que consiste en la efectiva posibilidad de que el demandado tenga conocimiento del juicio instaurado en su contra, para poder ejercer su defensa. Tal propósito se logra en principio, con la citación personal del demandado. Por ello debe agotarse dicha citación, antes de que se pueda proceder la citación por carteles…

Claramente puede interpretarse pues, que agotar la vía personal de la práctica de la citación, involucra diligencia por parte del Alguacil, diligencia en el sentido de afán, esmero o interés en efectuarla, lo que se evidenciaría de una manifestación que afirme que habiendo trasladado en varias oportunidades (y señalamiento expreso de las fechas) no logró ubicar al demandado.

Cabe destacar que, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establecieron en forma expresa valores y principios que tienen como objetivo garantizar a los ciudadanos una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles.

Así pues, los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen lo que a continuación se transcribe:

Artículo 26.- “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Artículo 257.- El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Con respecto a los trámites esenciales del procedimiento, la Sala de Casación Civil, mediante sentencia Nº 317, de fecha 10/07/2002, expediente Nº 01-247 estableció:

... La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos intrínsicos de la sentencia, a la competencia en razón de la cuantía o de la materia, a la falta absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento...

Y en cuanto al orden público, cabe señalar que ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia patria al establecer en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000, Exp. Nº 99-340, proferida por la Sala de Casación Civil con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, lo siguiente:

“…Con relación a las áreas que se han venido delimitando en el campo del orden público la Sala en sentencia de fecha 8 de julio de 1999, señaló:

…La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia, a la competencia en razón de la cuantía o la materia, a la falta absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento. (…Omissis…) ‘…la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia obligatoria del proceso civil, es impositiva, es decir, obligatoria en su sentido absoluto, para las partes y para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos, que es uno de sus objetivos básicos…’

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Por otra parte, los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de Obligatoriedad de los Procedimientos Establecidos en la Ley, y como bien lo indica el procesalista, DEVIS ECHANDIA,

…La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRÁMITES

.(DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC: Tomo I, Décima Edición. Pág. 39, Bogotá 1985) (Mayúsculas, negritas y subrayado de la Sala)

En lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina sobre el concepto de orden público, con apoyo en la opinión de E.B., así:

…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.

(…Omissis…)

A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento

(G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983) (Subrayado y negritas de la Sala).

Mas recientemente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional conceptualizó, en materia de A.C., el comportamiento que debe asumir el juez cumpliendo con la función tuitiva del orden público, de esta manera decidió:

…Sin embargo, no escapa a esta Sala, como ya le ocurrió a la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia y que plasmó en fallo del 24 de abril de 1998 al cual luego se hace referencia, que el conocimiento de unos hechos que no fueron alegados como supuestos de hecho de las normas constitucionales denunciadas como infringidas, pueden y deben producir otras situaciones a ser tomadas en cuenta por los sentenciadores, ya que a pesar de ser ajenas a la pretensión de amparo, siempre que sean cuestiones de orden público, sobre las cuales el juez puede de oficio resolver y tomar decisiones, si constata que las mismas no lesionan derecho de las partes o de terceros. Cuando los afectados por las decisiones han sido partes en el juicio donde se constatan los hechos contrarios al orden público, y ellos son generadores de esos hechos, el derecho a la defensa y al debido proceso no se les está cercenando si de oficio el juez cumpliera con la función tuitiva del orden público, ya que es la actitud procesal de las partes las que con su proceder denota la lesión del orden público, entendido éste como el ‘…Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente la organización de ésta, no pueden ser alteradas por voluntad de los individuos…’ (Diccionario Jurídico Venezolano D & F, pág. 57). La ineficacia de esas condiciones fundamentales generaría el caos social….

(Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 9 de marzo de 2000, exp. Nº 00- 0126)…”

La violación del orden público vicia de nulidad absoluta el acto que fue dictado en su contravención, nulidad que no puede ser convalidada ni aun con el consentimiento expreso de las partes y así lo ha manifestado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 26 de mayo de 2004, con ponencia del Conjuez Dr. A.F.C., en el juicio A.J.N.R.V.. Banco de Venezuela, S.A.C.A., Exp. Nº 02-0768, S. RC. Nº 0483, mediante la cual estableció:

…La declaración de nulidad de un acto del proceso formalmente viciado, plantea la cuestión de los efectos procesales que produce la nulidad no sólo respecto del acto declarado nulo, sino también en relación a los demás actos que forman la cadena del proceso, ya sean anteriores o consecutivos al acto nulo. La nulidad de los actos consecutivos a un acto írrito, se produce cuando éste, por disposición de la ley, sea esencial a la validez de aquéllos, o cuando la misma ley señala especialmente su nulidad. Y debe entenderse que un acto es esencial a la validez de los que le siguen, cuando éstos son casualmente dependientes de aquél; y por ello, la nulidad del acto que le sirve de base o fundamento necesariamente los afecta. En estos casos se produce la reposición de la causa; esto es, la restitución del proceso al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad, anulándose todo lo actuado desde aquel momento. La renovación y la reposición se presentan combinadas en los casos de nulidades consecutivas declaradas en la misma instancia en que ocurre el acto írrito, o cuando la nulidad la observa y la declara un tribunal superior que conoce en grado de la causa…

Observa esta Juzgadora que, luego de haber efectuado el razonamiento anteriormente y atendiendo de manera especial la jurisprudencia patria, resulta concluyente para esta superioridad, a objeto de salvaguardar el derecho a la defensa y preservar la igualdad de las partes en juicio, así como del debido proceso como derecho humano fundamental reponer la causa al estado en que se agote la citación personal de los ciudadanos R.J.P.D. y J.R.P.D., titulares de las cédulas de identidad Nros. 10.077.643 y 10.070.486, respectivamente, dando por cumplida tal formalidad vital del juicio, declarando la nulidad de todas las actuaciones siguientes al auto de admisión, de fecha 02 de junio de 2008, excluyendo la presente decisión. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: