Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 5 de Mayo de 2014

Fecha de Resolución: 5 de Mayo de 2014
Emisor:Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil
Número de Expediente:12.792
Ponente:Imelda Rincón Ocando
Procedimiento:Retracto Legal

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCIÓN

Aprehende este Juzgado Superior Primero el conocimiento de la presente causa, producto de la remisión realizada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de la sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2012, a través de la cual fue casada la sentencia dictada por este Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 07 de octubre de 2010, todo con ocasión a la apelación interpuesta en fecha 23 de abril de 2008, cuya nota de diarizado posee fecha 30 del mismo mes y año, por el abogado J.R.V.R., titular de la cédula de identidad número 5.854.858, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 22.881, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando como apoderado judicial del ciudadano R.I.B.R., venezolano, mayor de edad, ingeniero civil, titular de la cédula de identidad número 7.707.891, del mismo domicilio, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de febrero de 2008, en el juicio de Retracto Legal seguido por los ciudadanos M.H.Q. y F.L.H.D.Q., quienes son mayores de edad, de nacionalidad norteamericana, cónyuges entre sí, comerciante el primero y de oficios del hogar la segunda, titulares de las cédulas de identidad número E-306.258 y E-955.892, domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en contra de los ciudadanos T.G.M. y C.B.d.G., quienes son venezolanos, mayores edad, cónyuges entre sí, médico el primero y de oficios del hogar la segunda, titulares de las cédulas de identidad números V-236.603 y V-236.604, ambos domiciliados en la ciudad de Caracas, y de los ciudadanos R.I.B.R., antes identificado, y C.F.d.B., ambos mayores de edad, venezolanos, cónyuges y domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad nuevamente en fecha 22 de marzo de 2012, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de definitiva.

Siendo que la decisión dictada en fecha 07 de octubre de 2010 por este Tribunal Superior, fue anulada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2012, reponiendo la causa al estado que se le designara defensor ad litem a los herederos desconocidos y se gestionara la citación de los herederos conocidos de la ciudadana F.L.d.Q., pasa esta Sentenciadora a narrar las actuaciones presentadas en el presente expediente, luego de haber sido recibido por primera vez en fecha 26 de junio de 2008 en este Tribunal Superior.

Consta en actas que en fechas 02 y 15 de julio de 2008, la abogada O.Q.d.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 21.081, actuando como apoderada judicial de la parte actora, consignó en nombre de la ciudadana F.L.H.D.Q., antes identificada, fotocopia de planillas de depósitos del banco Banfoandes, No. 1832738 de fecha 06-06-2008, y Nos. 1832739, 1832740 y 1832750 de fecha 14-07-2008, todos a nombre del codemandado T.G.M., por la cantidad de Cuatro Bolívares Fuertes Con Diez Céntimos (Bs. F. 4.10), correspondientes a los cánones de arrendamiento de los meses de junio, julio, agosto y septiembre del año 2008, del inmueble objeto del presente litigio.

Consta en actas que en fecha 29 de julio de 2008, la abogada O.Q.d.P., antes identificada como apoderada judicial de la parte actora, presentó escrito a través del cual se adhirió a la apelación de conformidad con lo establecido en los artículos 299, 301 y 302 del Código de Procedimiento Civil, fundamentando su adhesión en que:

el juzgado de la causa resolvió sobre la cuestión previa opuesta por la parte demandada ya resuelta con antelación, causando cosa juzgada formal. A su vez, observamos que el Juez de la cusa estableció un nuevo lapso procesal para determinar que la contestación de la demanda y la reconvención no son extemporáneas.

A ese efecto, el Juez de la causa incluyó el término de la distancia que, por haberse dado por citados directamente en el expediente los apoderados judiciales de los demandados, no se cuenta el término de distancia, como bien lo estableció la Sala Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia, como lo determinaremos en el escrito de Informes; de modo que, la presente adhesión trata por su objeto, situaciones diferentes a las de la parte apelante.

En el presente caso además, el Juez de la causa condenó en costas a la parte demandada por la declaratoria con lugar de la demanda; pero debió también condenar en costas por la reconvención propuesta, la cual fue declarada también sin lugar.

Consta en actas que en fecha 29 de julio de 2008, la abogada O.Q.d.P., presentó escrito de Informes a través del cual expuso:

Al subir el expediente por apelación de la parte demandada a este Juzgado Superior, y a la cual nos adherimos en el día de hoy, cabe observar, que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil declaró con lugar la demanda; y a la parte que se le da todo cuanto pide no tiene razón alguna para apelar.

Sin embargo, debemos connotar que el Juzgado de la causa revisó situaciones ya resueltas, como la cuestión previa opuesta por la parte demandada y declarada sin lugar.

A su vez revisó actuando de oficio, lapsos procesales y examinó entonces lo expuesto por la parte demandada. En todo caso, declaró con lugar la demanda.

Debemos observar, Ciudadana Jueza, que para los efectos de los lapsos procesales, el órgano jurisdiccional subjetivo de la Primera Instancia, tomó en cuenta el término de distancia, que, en este caso no se toma en cuenta, porque los apoderados de los codemandados se dieron por citados directamente en el proceso, comenzando a correr el lapso de contestación al día siguiente de despacho, (…)

EXTEMPORANEIDAD DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA Y DE LA RECONVENCION

En el presente caso, los demandados contestaron extemporáneamente la demanda, (…)

PRIMER SUPUESTO:

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial dictó sentencia interlocutoria el 23 de septiembre de 1.996, declarando extemporáneamente la cuestión previa opuesta por la parte demandada.

Eso significa que la cuestión preliminar fue opuesta fuera del lapso de veinte días de despacho para la contestación de la demanda; y, subsecuentemente pasados veinte (20) días de despacho, se produjo preclusión por consumación del estadio procesal tempestivo para la contestación de la demanda, operándose, técnica y procesalmente hablando, preclusión por pérdida, al ejercitarse extemporáneamente el derecho subjetivo procesal de los demandados para la oposición a la pretensión actora, mediante la conocida contestación de la demanda del lenguaje forense clásico.

ACOTACION AL RESPECTO

Es más, la parte demandada sostuvo que no se dejó transcurrir el término de distancia. Sin embargo, no es necesario dejar transcurrir el término de distancia cuando en el proceso se obra por defensor ad-litem o mediante apoderado judicial; porque el acto fin de la citación descansa en el conocimiento de la parte de que contra élla se ha propuesto un juicio, y actúa para el ejercicio de su derecho de defensa directamente en el juicio.

Es por ello que, cuando la parte demandada recusó al órgano jurisdiccional subjetivo del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Zulia, abogado G.R.P., mis representados dirigieron escrito al Tribunal Superior de cognición de la Recusación, alegando doctrina sobre el modo de contar los lapsos procesales en estos; (…)

(…)

Pero lo más importante es que EN NINGUN CASO HAY O EXISTE QUEBRANTAMIENTO DEL PROCEDIMIENTO EN EL PRESENTE JUICIO.

Por qué?

Porque la parte demandada aceptó la decisión judicial que declaró extemporánea la cuestión previa opuesta. Subsanó cualquier vicio procedimental. Porque, después de la sentencia interlocutoria, en virtud de que la parte demandada no había establecido domicilio procesal en el escrito de la oposición de la cuestión previa, nuestros representados actores pidieron se tuviera como domicilio procesal de la parte demandada la sede del Tribunal y en consecuencia el Tribunal fijó la Boleta de Notificación de los demandados en la sede (sic) ese Despacho el día trece de febrero de 1.997, transcurriendo los días de despachos siguientes: del Mes de Febrero de 1.997: 17-18-19-20-24-25-26-27- y 28; del mes de Marzo de 1.997: 3-5- y 6, o sea que transcurrieron diez días de despacho hasta el tres (3) de marzo de 1.997; el día cinco (5) de marzo de 1.997 fue el primer día de despacho para contestar la demanda; y la parte demandada actuó en el día de despacho siguiente seis de marzo de 1.997, pidiendo cómputo de días de despacho entre el 08 de julio de 1.994 exclusive y el día 13 de octubre de 1.994; con esa misma fecha seis de marzo de 1.997 diligencia igualmente pidiendo se proceda a fijar un término para la reanudación del proceso; y en la misma fecha seis de marzo de 1.997 la parte demandada recusa el Juez Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Zulia, doctor G.R.P..

Al actuar de ese modo, los DEMANDADOS CONVALIDARON CUALQUIER VICIO DE PROCEDIMIENTO QUE SUPUESTAMENTE E HIPOTETICAMETNE (sic) PUDO EXISTIR.

(…)

Distinto habría sido, si la parte demandada hubiera pedido la nulidad de la sentencia y reposición para subsanar el supuesto quebrantamiento del procedimiento, dando lugar a la interrupción del lapso y a la corrección (supuestamente) del procedimiento. Pero ese derecho precluyó. No se procedió de acuerdo con el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil. No se atacó el fallo por razones de supuesto quebrantamiento del lapso. No se provocó incidencia al respecto. No hubo apelación desde ese punto de vista.

Por consiguiente, ese fallo es inconmovible en el tiempo, y la contestación de la demanda es extemporánea por pérdida del derecho subjetivo procesal de contestación (oposición) por actividad procesal extemporánea.

SEGUNDO SUPUESTO DE HECHO DE EXTEMPORANEIDAD DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA Y DE LA RECONVENCION

(…)

En este último día seis de marzo de 1.997, la parte demandada recusó al Titular del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Zulia, abogado G.R.P.. Por consiguiente, quedó suspendido el proceso; pero ya había transcurrido para el lapso de contestación de la demanda un (1) día de despacho, el día cinco (5) de marzo de 1.997.

(…)

Por consiguiente, en el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial que le correspondió conocer de este juicio, le dio entrada al expediente el doce de mayo de 1.997 y se resolvió aplicar el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, ordenando notificar a las partes para la reanudación del proceso, pasados que fueran diez días de despacho contados a partir de la última notificación. (…). Posteriormente, vencidos los diez días de despacho en ese Juzgado el nueve de junio de 1.997 se reanudó el proceso transcurriendo los días de despacho: 10, 11, 12, y 16 de junio de 1.997; de modo que el quinto día de despacho correspondió al dieciséis (16) de junio de 1.997 y no al diecisiete (17) de junio de 1.997, fecha ésta en la cual la contestación de la demanda se presentó extemporáneamente. La situación ocurre porque la parte demandada no contó en su lapso el día de despacho del cinco de marzo de 1.997 que corrió ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Zulia, porque al siguiente día seis de marzo de 1.997 el Juez de ese Tribunal fue recusado por la parte demandada.

(…)

Además, el Juez de la causa condenó en costas a la parte demandada por la declaratoria con lugar de la demanda; pero debió también condenar en costas por la reconvención propuesta, la cual fue declarada sin lugar.

Consta en actas que en fecha 29 de julio de 2008, el abogado R.R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 108.155, actuando como apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de Informes a través del cual señaló:

Pues bien, Ciudadana Juez, si Usted observa el contenido del escrito contentivo de la contestación de la demanda, proferida por la parte demandada, en fecha 17 de Junio de 1997, que se encuentra agregado a la pieza principal N°1 del expediente, en los folios que van del 155 hasta el 162 vuelto, y muy concretamente se detiene en el texto que se encuentra bajo el acápite III de ese mismo escrito (folio 162), podrá verificar que la parte demandada opuso, con previa invocación del principio de eventualidad procesal, una excepción modificativa que fue expuesta en los siguientes términos:

(…)

De modo que, la sentencia de la primera instancia pretirió en toda su extensión considerar y decidir sobre la aludida excepción modificativa; produciendo un dispositivo que desatiende por completo la señalada defensa, la cual obviamente, de haber sido analizada, su estimación resultaba segura, y hubiera deparado una decisión que aun en el supuesto de declarar la procedencia de la demanda por retracto legal, le hubiera impuesto, como presupuesto previo a la materialización del efecto subrogatorio que el retracto comporta, el pago de la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00) (actualmente cifrados en la suma de DIEZ MIL BOLIVARES FUERTES – Bs. F. 10.000,00-) más los gastos líquidos e ilíquidos, y su correspondiente indexación, desde el día 30 de Noviembre de 1993 – fecha de la venta objeto de la pretensión de retracto – hasta el momento en que se verifique el pago definitivo, en función de los factores de inflación y de su manifestación real en el costo de los bienes y servicios, empleándose para ello el método indexatorio de aceptación general que toma en consideración, a los fines del ajuste por inflación, el índice de precios al consumidor determinado y publicado regularmente por el Banco Central de Venezuela.

(…)

La sentencia de primera instancia, ante tan importante defecto, debe sucumbir como consecuencia la NULIDAD que propugnan los artículos 209 y 244 del Código de Procedimiento Civil; y así pedimos sea expresamente declarada (…).

(…)

La parte demandada afirmó la certeza de la condición inquilinaria invocada por los ciudadanos M.H.Q. y F.L.H.D.Q. respecto del señalado inmueble; y en tal virtud reconoció el derecho de preferencia que a éstos les asistía para la compra del inmueble alquilado, de conformidad con lo que preveía el artículo 6 del actualmente derogado Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas, vigente para el momento en que se dedujo la pretensión libelada.

Sin embargo, al tiempo de reconocer el derecho de preferencia de los mencionados arrendatarios, los ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G. alegaron, en forma clara y precisa, haberle reconocido a sus prenombrados inquilinos el derecho de preferencia que les correspondía, haciéndoles saber, en repetidas ocasiones y por distintos medios, la operación de venta que tenían proyectado celebrar sobre el inmueble arrendado, así como el precio al cual ésta ascendería y la condición de pago de contado del mismo. En ese sentido, es menester destacar dentro de las actas del proceso los distintos medios empleados por los ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G. para poner en conocimiento de sus arrendatarios la circunstancia de la venta proyectada, y de sus elementos caracterizantes, como son el precio y su forma de pago. Y a este respecto, cabe señalar que los ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G., a través de su mandatario E.G.R.O., cumplieron con la notificación de la parte arrendataria, con la intervención, para proveerle autenticidad, del JUZGADO PRIMERO DE MUNICIPIOS URBANOS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, que en fecha 4 de Junio de 1993, se trasladó y constituyó en el señalado inmueble situado en la Calle 72 (antes Calle J.R.Y.), N° 2B-25, Quinta “COROMOTO”, y dejó constancia de que notificaba al arrendatario M.H.Q. en la persona de su hija, ciudadana CABOTTE L. MOORE HUTTON, (…), a la sazón también ocupante de ese mismo inmueble, haciéndole saber que los ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G. tenían pactada la venta del bien arrendado por un precio de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00) – de los de aquella época-pagaderos de contado, y que se le concedía un plazo de nueve (9) días para que manifestara su derecho preferente sobre otras personas que quieren adquirir el inmueble en las condiciones señaladas, so pena de caducidad de dicho derecho.

Y aun cuando esa notificación logró evidentemente su cometido, y su validez y eficacia es incuestionable desde que el propio artículo 593 del Código de Procedimiento Civil, admite esta misma forma de notificación practicada sobre parientes u ocupantes del inmueble donde habita la persona natural sobre quien debe esa notificación obrar, (…), formalidades ésas que fueron totalmente cumplidas en el acto de notificación practicado mediante el traslado del Juzgado Primero de Municipios Urbanos de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Tomando en cuenta que quien dio respuesta a la notificación practicada, mediante telegrama dirigido a los ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G., en fecha 11 de Junio de 1993, fue la persona de CABOTTE L. MOORE HUTTON, y no el ciudadano M.H.Q., sobre quien esa notificación logró sus constantes efectos; no obstante que el día 13 de Junio de 1993, venció el lapso de nueve (9) días para que el notificado M.H.Q. emitiera su formal acto de aceptación, y que de parte de éste no fue recibido dentro de ese término ningún tipo de respuesta, situación ésa que en si misma determina la pérdida del derecho de preferencia ofertiva invocado por los demandantes, los ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G., en una muestra de evidente buena fe, pues no había ninguna necesidad de hacerlo, confirmaron el formulamiento de la oferta de venta que dirigieran, mediante la referida notificación judicial, al ciudadano M.H.Q., empleando a ese efecto un AVISO DE PRENSA que hicieron publicar en el Diario “La Columna” de Maracaibo del estado Zulia, el siete (7) de julio de 1.993, página A-4, (…).

Este último aviso fue respondido con otro aviso que apareció publicado en el Diario “LA COLUMNA”, el nueve (9) de julio de 1.993, página A-7, pero que no fue suscrito por el arrendatario M.H.Q., sino por la ciudadana F.L.H.D.Q., en el cual supuestamente se deja constancia del acto de aceptación de la oferta de venta expedida por T.G.M. y C.B.D.G., (…)

En el texto arriba transcrito del supuesto acto de aceptación de la oferta de venta, emitido por la ciudadana F.L.H.D.Q., además de destacarse la circunstancia de que tal acto no fue expedido por el destinatario de la oferta, ciudadano M.H.Q., se destaca aun más el hecho de que tal aceptación no fue emitida en términos puros y simples, sino adicionada de menciones condicionantes que pretendieron imponer a la parte oferente la obligación de que hiciera llegar a esa supuesta aceptante los documentos de propiedad del inmueble al cual refiere la oferta y las solvencias para la redacción documental; obligaciones ésas que, sin duda, denotan una suerte de reserva de la aceptación proferida, condicionante del desenvolvimiento ulterior del contrato, en orden a su cabal conclusión y al cumplimiento de la prestación del pago del precio por la parte compradora, puesto que es evidente, que un acto de aceptación, puro y simple, preordenado a la efectiva conclusión del contrato no tenía por qué estar sometido a esas condiciones ulteriores, que de hecho cayeron en el terreno de la manipulación por parte de la propia emisora de la aceptación, toda vez que, si ésta realmente hubiera obrado de buena fe y la aceptación proferida hubiera sido librada con el propósito serio de concluir el contrato, no tenía ese acto que vincularse con obligaciones ni condiciones que unilateralmente la aceptante impuso a la parte oferente, como lo fue la de imponer que la redacción del respectivo contrato de compra-venta proviniera de ella, y que para su realización debía la oferente de la venta proveer la entrega de las solvencias del inmueble al cual refería el contrato. Semejantes menciones incluidas en el texto de la supuesta aceptación emitida por la ciudadana F.L.H.D.Q. sustrajeron a ese acto la calidad necesaria para que sea considerado como un verdadero acto de perfeccionamiento del contrato ofertado, pues no podía la ciudadana F.L.H.D.Q. unilateralmente imponer que la redacción de la escritura contentiva del contrato de compra-venta proviniese de ella, y mucho menos exigir a tal fin la presentación o consignación de las solvencias del inmueble, no sólo porque tal exigencia sólo se hace preciso cumplirla como requisito previo al otorgamiento del documento ante el Registro Público competente, sino más aun, porque siendo esa supuesta aceptante, arrendataria del inmueble objeto del contrato por más de treinta (30) años – como lo invoca dentro del propio libelo de demanda- no es sino su propia persona la que posee los elementos para la gestión y obtención de tales solvencias, como ciertamente lo es – y ello constituye un hecho notorio en la ciudad de Maracaibo- las facturas de la energía eléctrica donde mensualmente se cumple con el pago del impuesto municipal inmobiliario y la del servicio de agua y acueducto.

(…)

Hasta el más desprevenido puede asumir que tales exigencias, impuestas por la ciudadana F.L.H.D.Q., y expresadas en el texto de su falso acto aceptación contractual, no son más que posturas dilatorias y obstaculizantes que, lejos de hacer manifiesto un acto de aceptación puro y simple, respecto de la oferta de venta formulada por los ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G., como en efecto debió ser para reunir las características necesarias de un acto de perfeccionamiento contractual, dejó al descubierto una conducta reñida con la buena fe, que en si misma sepultó toda posibilidad de celebración del contrato ofertado.

(…), es obvio considerar que el contrato de compra-venta ofertado por T.G.M. y C.B.D.G. a M.H.Q., además de no haber recibido un acto expreso y preciso de aceptación por parte del destinatario de esa oferta, nunca llegó a perfeccionarse. Y esa circunstancia es tan cierta que los propios demandantes dentro del libelo de demanda confiesan que el procedimiento de comunicación de oferta y aceptación no dio lugar al perfeccionamiento del contrato ofertado, confesión esa que promovemos e invocamos para que sea valorada de conformidad con lo previsto en el artículo en el artículo 1.401 del Código Civil venezolano, y que se hizo manifiesta dentro del libelo de demanda, al folio N° 4 (papel sellado 92-4685643, renglones 25 36) cuando al referirse a la venta impugnada mediante la acción de retracto legal que ocupa al presente proceso, celebrada entre los ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G., en calidad de venderos, y R.I.B.R., en calidad de comprador, manifiestan que fue omitida la correspondiente notificación legal, a los fines de satisfacer el derecho de preferencia inquilinario.(…)

Aunque lo pertinente en el momento es invocar y promover la referida confesión, como efectivamente lo hemos hecho, a todo evento, debemos significar que no es cierto lo que exponen los demandantes, en cuanto a que los ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G. no dieron cumplimiento a la obligación de efectuar la notificación legal correspondiente; (…)

La buena fe mostrada por los ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G. en su empeño por satisfacer el derecho de preferencia que correspondía al ciudadano M.H.Q. como arrendatario del inmueble del cual ya se ha hecho concreta referencia, en orden a la celebración del contrato de compra-venta que tenían proyectado efectuar sobre ese bien, por el precio y forma que fueron específicamente puestos en conocimiento de ese inquilino, llegó a un punto de máxima consideración y deferencia, cuando pese a la ineficacia e ineficiencia de la manifestación proferida por la ciudadana F.L.H.D.Q., en el aviso público que apareció en el Diario “LA COLUMNA”, el nueve (9) de julio de 1.993, página A-7, de la cual ésta le ha atribuido la falsa calificación de aceptación contractual, comunicó, por medio de la persona de su apoderado N.M.M., a la sedicente aceptante, en telegrama emitido, consignado por ante el INSTITUTO POSTAL TELEGRAFICO, un (1) mes después de aquel aviso, en fecha 9 de agosto de 1993, (…)

De manera que, la consideración mostrada por los ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G. alcanzó un nivel extremo, cuando siempre le fueron ofrecidos a la ciudadana F.L.H.D.Q. los documentos para que se procediera a la escrituración del contrato de compra-venta, no sin antes protestar por su negativa a recibir en forma directa y personal tales instrumentos al no acusar recibo de la entrega de los mismos, y de recordarle que la gestión de las solvencias era tarea que le incumbía a la parte arrendataria del inmueble, por tener una larga ocupación sobre el mismo. La consideración mostrada por los ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G. resultó a la postre vana y el esfuerzo brindado para la celebración del contrato de compra-venta con el prenombrado inquilino totalmente infructuoso y lamentablemente perdido, puesto que no obstante que le fue reconocido el ya señalado derecho de preferencia, y que las condiciones de venta no sufrieron ninguna variación, se produjo una irremedible ruptura que a fin de cuentas le abrió paso a una negociación posterior que culminó con la celebración del contrato de compra-venta cuyo retracto es demandado.

El referido telegrama, emitido por los ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G., por intermedio de su apoderado N.M.M., en forma deplorable, porque su destinataria y sus apoderadas saben de la certeza de su recibo, lo cual nos causa lamentable sorpresa, fue objeto de una impugnación que en modo ninguno le sustrajo al mismo la significación y eficiencia probatoria que lleva inmanente, toda vez que para tal impugnación comportara el decaimiento de esa prueba telegráfica, debió contar con un apuntalamiento probatorio que el impugnante debió cumplir, mas sin embargo no proporcionó (…)

(…)

De tal manera que la impugnación planteada por la parte demandante respecto del ya mencionado telegrama promovido por la parte demandada, resultó inconsistente y totalmente ineficaz, pues la parte impugnante no enmarcó su impugnación en ninguno de los supuestos arriba indicados, esto es, ni alegó la falsificación de la firma del autor, ni la alteración maliciosa de su texto, ni su extensión de la firma en blanco, ni la incongruencia entre el original y el mensaje transmitido; por lo que, en forma ninguna el telegrama promovido perdió su eficacia probatoria, y conforme a la misma, debió el sentenciador de la primera instancia valorarlo como evidencia suficiente para acreditar el hecho de que los ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G., a pesar de que la supuesta aceptación expedida por la ciudadana F.L.H.D.Q. respecto de la oferta de venta formulada resultó ineficaz e ineficiente, pusieron de manifiesto su disposición a entregar los recaudos documentales exigidos para la redacción de la escritura que habría de reproducir ese contrato, que por lo demás podía esa parte obtener directamente con sólo asistir a la correspondiente Oficina Subalterna de Registro, en donde se alberga la historia documental del inmueble en cuestión; pero al propio tiempo, T.G.M. y C.B.D.G. comunicaron también dentro de ese telegrama su desacuerdo con la exigencia de que ellos gestionaran la obtención de las solvencias del inmueble objeto de la negociación, (…)

(…)

Qué necesidad tenían los ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G.d. soslayar el derecho de preferencia de M.H.Q. para la adquisición del inmueble arrendado, si éste M.H.Q. pagaría exactamente lo mismo y bajo las mismas condiciones que meses después pagó el ciudadano R.I.B.R.; y aun más si en aras de la simplicidad la tradición legal a cargo de la parte vendedora se haría en términos mucho más fáciles al contratar con el propio inquilino, en comparación con la de un tercero adquiriente que irremisiblemente tendría que asumir la continuidad del arrendamiento o incoar procedimientos de desalojo en orden a obtener la asunción de la posesión material. Constituye ello, una máxima de experiencia irrefutable que expresamente invocamos y que debe la Sentenciadora de esta instancia superior atender, para dilucidar en justicia el presente conflicto.

(…)

Las razones que hemos expuesto son prolijas y contundentes porque precisamente enervan la errada conclusión a la que llegó la sentenciadora de la primera instancia, no sólo porque ese fallo ignora que la inserción de las ya indicadas menciones descalifican el acto de supuesta aceptación contractual, proferido por la ciudadana F.L.H.D.Q. dentro del texto del aviso publicado en el Diario “LA COLUMNA”, el nueve (9) de julio de 1.993, e impidieron el perfeccionamiento del contrato ofertado, sino porque además desconoció que el propio contenido de tales menciones denota la conducta anti-contractual que ésta comportó al imponerle a los ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G. obligaciones que no le eran exigibles y que maliciosamente fueron por ella misma colocadas como condición previa a la tarea de redacción documental que unilateralmente –no mediando acuerdo con la parte oferente- se atribuyó, sin atinar que los recaudos exigidos para gestionar las solvencias requeridas se encontraban, dada la condición de arrendataria con una data confesada de más de 30 años, bajo su personal y directo dominio.

(…)

IMPROPONIBILIDAD DEL RETRACTO LEGAL

Más allá de los aspectos que hemos destacado precedentemente dentro de estos informes, que atañen al fondo de la controversia, hemos considerado pertinente llevar al conocimiento de este Superior Tribunal un alegato que, no obstante no haberse planteado en la contestación de la demanda, puede siempre ser considerado por esta Alzada, partiendo del principio iura novit curia, en función del cual, dado el poder omnisciente que caracteriza a la Jurisdicción, le es dable a ella ponderar la proponibilidad de la acción incoada, sobre fundamentos estrictamente de derecho.

(…)

A tenor de los referidos alegatos –que evidentemente no compartimos y que como lo hicimos en la oportunidad de la contestación, nuevamente negamos y contradecimos-, la situación planteada no daría lugar al ejercicio de una acción por retracto legal arrendaticio, porque el ejercicio de esa acción presupone la violación del derecho de preferencia del arrendatario, por incumplimiento del arrendador de la obligación de notificarle a su inquilino la venta proyectada, con los términos y condiciones que la caracterizan, previamente a la celebración del contrato con cualquier otra persona, o bien porque la notificación que se hubiera practicado sobre el inquilino no revistiera las formalidades legales, a la luz de lo que hoy prevé la Ley de Arrendamiento Inmobiliarios, o porque careciera de los elementos esenciales para la asunción del consentimiento contractual, o porque se hubieren alterado o modificado las bases contractuales que le fueron informadas al arrendatario en la notificación practicada. (…)

(…)

QUINTO

EXCEPCION EVENTUAL POR INDEXACION

En la oportunidad en que la parte demandada dio contestación a la demanda, por vía del principio de eventualidad procesal, y para el supuesto negado de que fuera declarada procedente la pretensión al retracto legal deducida por la parte demandante con fundamento en los artículos 6 del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas y 1.546 del Código Civil, sobre la base del principio procesal de la eventualidad, fue opuesta a título de excepción modificativa, la indexación del precio de la venta retraída, a los efectos de que la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00), expresada bajo la conversión monetaria de aquella época, más las cantidades que correspondiesen al reembolso de los gastos, líquidos o ilíquidos que se hubieran efectuado en relación con la compra-venta, fuese ajustada desde el día 30 de Noviembre de 1993- fecha de la venta objeto de la pretensión de retracto- hasta el momento en que se verificare el pago definitivo, en función de los factores de inflación y de su manifestación real en el costo de los bienes y servicios, (…)

Esta excepción de mérito de carácter modificativo que fue opuesta en la contestación de la demanda, en forma eventual, esto es, solamente para que fuera considerada en la hipótesis de que fuese declarada con lugar la pretensión libelada, fue absolutamente preterida en la sentencia definitiva dictada en la primera instancia, incurriéndose en un claro quebrantamiento de forma, que da lugar a la nulidad prevista en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por violación del ordinal 5to del artículo 243 ejusdem.

(…)

Por ser el comprador, ajeno a la relación contractual del arrendamiento respecto de quien no cabe imputarle incumplimiento de las obligaciones que derivan de ese contrato y mucho menos del derecho de preferencia sobre el cual se sustenta la acción de retracto legal arrendaticio, no puede ese sujeto resultar perjudicado por un reembolso que se exprese en cifras históricas no ajustadas a la inflación, (…)

Ciudadana Juez, en el supuesto negado de que declare la procedencia del retracto legal propuesto por los ciudadanos M.H.Q. y F.L.H.D.Q., no puede Usted permitir que el precio reembolsado se exprese en los valores nominales con el cual fue cifrado el día 30 de Noviembre de 1993, esto es, con un desfase de quince (15) años en perjuicio del comprador. Lo reembolsado debe expresarse a valor actual, y por tal razón solicitamos estime la procedencia de la excepción de fondo de carácter modificatorio que expusimos en la oportunidad de contestar la demanda.

Consta en actas que en fecha 11 de agosto de 2008, el abogado R.R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 108.155, actuando como apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de Observaciones a través del cual expuso:

Los pronunciamientos recogidos en el dispositivo del fallo apelado fueron todos favorables al interés de la parte demandante, y correlativamente, fueron también adversos o desfavorables al interés de la parte demandada. En el dispositivo de la sentencia no hubo ni un solo pronunciamiento que perjudicara a la parte demandante; ni tampoco, hubo un solo pronunciamiento dentro del dispositivo de ese fallo que llevara, aunque fuere parcialmente, la estimación de alguna defensa, alegato o excepción del demandado; por manera que, ni por vía principal, y mucho menos por vía accesoria, es admisible conceder el recurso de apelación a la parte que fue beneficiada, en forma plena y total, con una sentencia que acogió la pretensión libelada, rechazó las defensas de la parte demandada que tuvo bajo su consideración, y desestimó la reconvención propuesta.

(…)

La parte demandante sostiene que no se ha debido computar el término de distancia dentro del lapso de emplazamiento, puesto que la parte demandada domiciliada fuera de lugar del juicio se hizo representar por apoderado con domicilio en la misma ciudad sede del Tribunal de la Causa, (…)

Empero, tal jurisprudencia se enfrenta con una bien ponderada, mucho más precisa, reciente, y por lo demás irrefutable posición de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se deja bien claro que el término de distancia constituye un tiempo que se concede no en atención a la situación geográfica del apoderado sino que la parte que éste representa, y que además, debe ser concedido en vista de la obvia y necesaria interrelación que deben sostener, en orden a la preparación de la defensa, el mandatario con su cliente no domiciliado en el lugar del juicio. En ese sentido, la Sala Constitucional en reiterativas decisiones viene señalando que independientemente de que el apoderado tenga por domicilio el mismo lugar donde se sigue el juicio, si la parte demandada lo tiene en un lugar diferente, respecto del cual cabe la concesión del término de distancia, el hecho de que el apoderado comparezca voluntariamente al proceso a darse por citado no enerva el término de distancia que corresponde a la parte que representa, a los efectos del cómputo del lapso del emplazamiento, y mucho menos se afectará ese término si en el propio auto de admisión ya se le había brindado a la parte demandada.

(…)

De manera que, la sola comparación de ambas posiciones, en cuanto a profundidad, equilibrio, argumentación y contemporaneidad, permiten sobreponer el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a la frágil y escasamente argumentada posición expuesta por la Sala de Casación Civil dentro del fallo invocado por la parte demandante; en virtud de lo cual, es evidente que no cabe la posibilidad de sustraerle a la parte demandada dentro del presente proceso su derecho al señalado término de distancia, y mucho menos si ese término le fue otorgado en el propio auto de admisión de la demanda. Y en ese sentido, es evidente que la pretensión de la parte demandante de deducir una confesión ficta sobre la base de la sustracción de ese término de distancia en el cómputo del lapso de emplazamiento para la contestación de la demanda, es notoriamente improcedente.

(…)

La parte demandante asume como fundamento de su petición de considerar a la parte demandada confesa por haber contestado la demanda fuera del lapso legal, la circunstancia de la falta de impugnación de la sentencia interlocutoria que declaró sin lugar la cuestión previa por defecto de forma del libelo de demanda, opuesta por la parte demandada con fundamento en el ordinal 6to del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pues según alega la parte demandante, al haber sido expresamente excluido dentro de ese fallo el término de distancia para la realización del cómputo del lapso de emplazamiento, la falta de impugnación de ese fallo por la parte demandada, determinó su convalidación o la aceptación de su contenido. (…)

Lamentablemente, consideramos que el planteamiento expuesto por la parte demandada y patrocinado por sus mandatarias es meramente especulativo, pues no existe razón legal que pueda justificar semejantes aserciones. Es sabido que la decisión que resuelva cualesquiera las cuestiones previas previstas en los ordinales 2do, 3ro, 4to, 5to, 6to, 7mo y 8vo del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil no son impugnables porque no tienen apelación, pues así lo dispone el artículo 357 ejusdem, (…)

(…)

Sería inconcebible que una parte perjudicada por una sentencia en vez de apelar solicite su nulidad, pues si las razones que llevan a la parte perdidosa a impugnar el fallo determinan la existencia de vicios que lo hacen nulo, el medio de impugnación legal para proponer la declaratoria del (sic) nulidad, lo constituye la apelación; y en ese sentido, si la ley, expresamente niega la concesión de ese recurso, sería palmariamente arbitrario y abusivo, que la falta de interposición de un recurso legalmente improponible, comporte la convalidación de cualquier error o falencia que afecte la decisión. (…)

(…)

En último término la parte demandante aduce, como argumento para sostener la supuesta confesión ficta de la parte demandada, un cómputo del lapso de emplazamiento para la contestación de la demanda, previsto en el ordinal 2do del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, que descansa sobre la premisa conceptual de darle validez a la fijación de las boletas de notificación libradas a la parte demandada, en la cartelera del Tribunal, con errada aplicación de los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

(…)

De tal modo que el argumento empleado por la parte demandante para sostener la supuesta confesión ficta de la parte demandada, sobre la base de un cómputo del lapso de emplazamiento, previsto en el ordinal 2do del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil (5 días de despacho), y que descansa en la premisa de darle validez al acto de fijación de las boletas de notificación en la cartelera del Tribunal, sin agotar previamente la notificación personal en la dirección que en actas aparecía respecto de cada uno de los demandados, determinando como día a quo para la realización de ese cómputo, el día de la fijación de las boletas en la sede del Tribunal, asumida como domicilio procesal, a los efectos previstos en el artículo 174 ejusdem, choca contra las diuturnas y bien precisas posiciones jurisprudenciales adoptadas por la Sala Constitucional y la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que hemos dejado expuestas, en las que se resalta la preeminencia que tiene la notificación personal sobre la forma de notificación que supone asumir como sede procesal presunta la sede del Tribunal donde cursa la causa; y en ese sentido, es abiertamente improcedente llevar a cabo un cómputo que tome como fecha de arranque el día de la fijación de las boletas en la cartelera del Tribunal, soslayando las direcciones de cada uno de los demandados, en función de las cuales la propia parte actora había implementado el trámite de citación personal estatuido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

Cuando la parte demandante establece, a los efectos de computar el emplazamiento para la contestación previsto en el ordinal 2do del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, que el correspondiente lapso de cinco (5) días de despacho dentro del cual debió contestarse la demanda, se inició en fecha cinco (5) de marzo de 1997, en la oportunidad en que fueron fijadas en la cartelera del Tribunal las boletas de notificación libradas a los demandados, y prosiguió los días 10, 11, 12 y 16 de junio de 1.997, dejando fuera de ese plazo el día 17 de Junio de 1997, fecha en la que se verificó efectivamente ese acto de contestación dentro del presente proceso, incurre en un manifiesto error, que riñe en contra de las ya consolidadas posiciones de la jurisprudencia, y del derecho de defensa consagrado como derecho fundamental en el artículo 49 de la Constitución Nacional.

En la misma fecha anterior, la abogada O.Q.d.P., actuando como apoderada judicial de la parte actora, presentó escrito de Observaciones, a través del cual expuso:

En efecto, en este proceso se dictó sentencia en fecha 23 de septiembre de 1.996 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declarando sin lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada del ordinal 6 del artículo 346 en concordancia con el numeral 5 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, la nueva Juez de la causa, se puso a sustanciar el proceso y dejó sin efecto la decisión que declaró sin lugar la referida cuestión previa y estableció las reglas de juicio. (…)

Cabe observar, Ciudadana Jueza Superior, que la parte demandada no planteó en su correspondiente oportunidad la indexación; y los jueces, de conformidad con los artículos 12 y 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, deben resolver de acuerdo a lo planteado en la demanda y la contestación, sin sacar elementos de convicción fuera de los autos, ni suplir defensas a las partes. Lo que allí no se haya planteado, no puede resolverse, en este caso, las defensas que fueron opuestas luego del lapso señalado para la contestación de la demanda.

Por lo tanto, no procede la indexación.

(…)

Por consecuencia, el Juez de la causa no tenía por qué pronunciarse sobre la indexación, que no fue solicitada en su oportunidad legal, porque los demandados contestaron la demanda extemporáneamente, y así pedimos sea declarada. Y en todo caso, in eventum, no procede indexación a quienes resisten al retracto legal sobre el objeto litigioso; eso es, realmente incongruente. No existe nulidad de la sentencia solicitada por los demandados.

(…)

Después agregan en los Informes los demandados, que enviaron un telegrama consignado por ante el Instituto Postal Telegráfico, el 9 de agosto de 1.993.

Ciudadana Jueza, eso es falso, es mentira. Es un fraude administrativo que se subsume penalmente.

Por qué?

Porque el supuesto telegrama firmado por el abogado N.M.M., actuando como apoderado judicial de los ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G., el nueve de agosto de 1.993, no existió ni se pasó nunca. Porque, al abogado N.M.M. le fue conferido poder el 13 de abril de 1.994 por los ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G.. Y ese poder fue consignado por el propio abogado N.G.M.M. por diligencia en este proceso el treinta de junio de 1.994, casi un año después del presunto telegrama remitido supuestamente por el abogado N.M.M..

Finalmente rechazo el presunto telegrama, como se hizo en su oportunidad procesal, porque, amén de lo dicho con antelación, ese presunto documento no está firmado por nuestros representados, ni puede oponérseles como señala el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. Pedimos se rechace, en consecuencia.

(…)

Con relación al documento de mejoras hechas al inmueble y que las describe el referido documento, probamos en el lapso probatorio de este juicio, mediante la promoción de la prueba de Inspección Judicial realizada por el Juez de la causa, el cual pudo constatar con sus propios ojos, que esas mejoras no existen en el inmueble objeto del retracto legal, por lo que todo ello evidencia como se realizaron los hechos en este asunto, con miras a causar daños a los derechos de nuestros representados.

Consta en actas que en fecha 22 de octubre de 2008, la abogada O.Q.d.P., actuando como apoderada judicial de la parte actora, consignó fotocopia de las planillas de depósitos Nos. 27056508, 27056509 y 27056510 de fecha 14 de octubre de 2008, a nombre del codemandado T.G.M., cada uno por la cantidad de Cuatro Bolívares Fuertes con Diez Céntimos (Bs. 4.10), correspondiente al pago del canon de arrendamiento de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2008, del inmueble objeto del presente litigio.

Consta en actas que en fecha 17 de diciembre de 2008, la abogada O.Q.d.P., actuando como apoderada judicial de la parte actora, consignó copia certificada del acta de defunción de la ciudadana F.L.d.Q..

Consta en actas que en fecha 07 de enero de 2009, la abogada O.Q.d.P., actuando como apoderada judicial de la parte actora, consignó fotocopia de las planillas de depósitos Nos. 2297236, 2297237 y 2297238 de fecha 06 de enero de 2009, a nombre del codemandado T.G.M., cada uno por la cantidad de Cuatro Bolívares Fuertes con Diez Céntimos (Bs. 4.10), correspondiente al pago del canon de arrendamiento de los meses de enero, febrero y marzo de 2009, del inmueble objeto del presente litigio.

Consta en actas que en fecha 01 de abril de 2009, los abogados J.R.V.R. y R.R.M., actuando como apoderados judiciales del ciudadano R.I.B.R., presentaron escrito a través del cual solicitaron a este Tribunal Superior la citación por edictos de los herederos de la codemandante, ciudadana F.L.H.d.Q., de conformidad con lo establecido en el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil.

Consta en actas que en fecha 21 de abril de 2009, el abogado R.R., antes identificado, ratificó la solicitud de citación por edictos de los herederos de la ciudadana F.L.H.d.Q..

Consta en actas que en fecha 27 de abril de 2009, este Tribunal Superior ordenó la notificación de los herederos desconocidos de la ciudadana F.L.D.Q. por medio de edictos.

Consta en actas que en fecha 20 de mayo de 2009, la abogada O.Q.d.P., actuando como apoderada judicial de la parte actora, consignó fotocopia de las planillas de depósitos Nos. 00634912, 00634913, 00633064 y 00633066 de fecha 15 de mayo de 2009, a nombre del codemandado T.G.M., cada uno por la cantidad de Cuatro Bolívares Fuertes con Diez Céntimos (Bs. 4.10), correspondiente al pago del canon de arrendamiento de los meses de abril, mayo, junio y julio de 2009, del inmueble objeto del presente litigio.

Consta en actas que en fecha 28 de septiembre de 2009, la abogada O.Q.d.P., actuando como apoderada judicial de la parte actora, consignó fotocopia de las planillas de depósitos Nos. 17144799, 17144800, 17144801, 17144797 y 17144798 de fecha 05 de agosto de 2009, a nombre del codemandado T.G.M., cada uno por la cantidad de Cuatro Bolívares Fuertes con Diez Céntimos (Bs. 4.10), correspondiente al pago del canon de arrendamiento de los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009, del inmueble objeto del presente litigio.

Consta en actas que en fecha 06 de octubre de 2009, el abogado R.R., consignó 36 publicaciones de los edictos ordenados por este Tribunal Superior.

En la misma fecha anterior, este Tribunal Superior ordenó abrir pieza anexa contentiva de los referidos edictos.

En fecha 08 de enero de 2010, este Tribunal Superior dejó constancia de haber dado cumplimiento a la fijación en la puerta de éste Tribunal, del e.l. en la presente causa.

Consta en actas que en fecha 25 de enero de 2010, la abogada O.Q.d.P., actuando como apoderada judicial de la parte actora, consignó fotocopia de las planillas de depósitos Nos. 1832742, 1832743 y 1832744 de fecha 08 de enero de 2010, a nombre del codemandado T.G.M., cada uno por la cantidad de Cuatro Bolívares Fuertes con Diez Céntimos (Bs. 4.10), correspondiente al pago del canon de arrendamiento de los meses de enero, febrero y marzo de 2010, del inmueble objeto del presente litigio.

Consta en actas que en fecha 13 de abril de 2010, la abogada O.Q.d.P., actuando como apoderada judicial de la parte actora, consignó fotocopia de las planillas de depósitos Nos. 1832745, 1832746 y 1832749 de fecha 08 de enero de 2010, a nombre del codemandado T.G.M., cada uno por la cantidad de Cuatro Bolívares Fuertes con Diez Céntimos (Bs. 4.10), correspondiente al pago del canon de arrendamiento de los meses de abril, mayo y junio de 2010, del inmueble objeto del presente litigio.

Consta en actas que en fecha 13 de abril de 2010, el abogado R.R.M., actuando como apoderado judicial del ciudadano R.I.B.R., solicitó al Tribunal de la causa el nombramiento de un defensor ad litem para los herederos desconocidos de la parte fallecida, sugiriendo a la abogada O.Q.d.P., en virtud de tener conocimiento de los hechos controvertidos en el presente juicio.

Consta en actas que en fecha 27 de mayo de 2010, la abogada O.Q.d.P., plenamente identificada, solicitó a este Tribunal Superior, la declaratoria de perención de la instancia de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de considerar que no fue realizada la citación personal de los herederos conocidos de la ciudadana F.L.H.d.Q..

Consta en actas que en fecha 22 de junio de 2010, el abogado R.R.M., presentó escrito a través del cual señaló la improcedencia de la perención de la instancia, y solicitó nuevamente el nombramiento del defensor ad litem para los herederos de la ciudadana F.L.H.d.Q., en la persona de la abogada O.Q.d.P..

En fecha 12 de julio de 2010, la abogada O.Q.d.P., solicitó la declaratoria de perención en la presente causa.

Consta en actas que en fecha 20 de julio de 2010, la abogada O.Q.d.P., actuando como apoderada judicial de la parte actora, consignó fotocopia de las planillas de depósitos Nos. 1832748, 20766876 y 20766875 de fecha 19 de julio de 2010, a nombre del codemandado T.G.M., cada uno por la cantidad de Cuatro Bolívares Fuertes con Diez Céntimos (Bs. 4.10), correspondiente al pago del canon de arrendamiento de los meses de julio, agosto y septiembre de 2010, del inmueble objeto del presente litigio.

En fecha 23 de septiembre de 2010, el abogado R.R., solicitó el nombramiento del defensor ad litem.

Consta en actas que en fecha 07 de octubre de 2010, este Tribunal Superior dictó sentencia a través de la cual declaró la perención de la instancia, establecida en el ordinal 3° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de considerar que no fue impulsada la citación personal de los herederos conocidos de la ciudadana F.L.H.d.Q., que figuran en el acta de defunción, ciudadanos M.Q. y Cabott Moore.

Consta en actas que en fecha 06 de diciembre de 2010, la abogada O.Q.d.P., actuando como apoderada judicial de la parte actora, consignó fotocopia de las planillas de depósitos Nos. 1832747, 22659663 y 20766877 de fecha 19 de julio de 2010, a nombre del codemandado T.G.M., cada uno por la cantidad de Cuatro Bolívares Fuertes con Diez Céntimos (Bs. 4.10), correspondiente al pago del canon de arrendamiento de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2010, del inmueble objeto del presente litigio.

Consta en actas que en fecha 25 de enero de 2011, la abogada O.Q.d.P., actuando como apoderada judicial de la parte actora, consignó fotocopia de las planillas de depósitos Nos. 21023201, 21023202 y 21023203 de fecha 21 de enero de 2011, a nombre del codemandado T.G.M., cada uno por la cantidad de Cuatro Bolívares Fuertes con Diez Céntimos (Bs. 4.10), correspondiente al pago del canon de arrendamiento de los meses de enero, febrero y marzo de 2011, del inmueble objeto del presente litigio.

Consta en actas que en fecha 03 de mayo de 2011, la abogada O.Q.d.P., actuando como apoderada judicial de la parte actora, consignó fotocopia de las planillas de depósitos Nos. 21023204, 21023205 y 21023206 de fecha 21 de enero de 2011, a nombre del codemandado T.G.M., cada uno por la cantidad de Cuatro Bolívares Fuertes con Diez Céntimos (Bs. 4.10), correspondiente al pago del canon de arrendamiento de los meses de abril, mayo y junio de 2011, del inmueble objeto del presente litigio.

Consta en actas que en fecha 04 de mayo de 2011, el abogado R.R., se dio por notificado de la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 07 de octubre de 2010, y anunció recurso de Casación.

Consta en actas que en fecha 23 de enero de 2012, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia mediante la cual anuló la decisión dictada en fecha 07 de octubre de 2010 por este Juzgado Superior, y ordenó la reposición de la causa al estado en que se designe defensor ad litem de los herederos desconocidos y se gestione la citación de los herederos conocidos de la ciudadano F.L.D.Q., en la presente causa, señalando:

Ahora bien, observa esta Sala de los actos procesales reseñados, que el juez superior se equivocó al declarar la perención de la instancia de seis meses, pues, se evidencia que luego del 17 de diciembre de 2008, fecha en la cual fue suspendida la causa, los apoderados judiciales de la parte demandada impulsaron la continuación del juicio dentro del lapso perentorio de seis meses, mediante la solicitud del libramiento del edicto en fecha 1 de abril de 2009.

(…)

Lo cual significa, que a partir de la última actuación procesal realizada en fecha 13 de abril de 2010, mediante la cual, la parte demandada solicita la designación del defensor ad litem de los herederos desconocidos, comenzaba a computarse al día siguiente, el lapso de un año para que la parte demandada impulsara la citación personal de los herederos conocidos mencionados en el acta de defunción como hijos de la co-demandante F.L.D.Q., los cuales responden a los nombres de M.Q. y Cabott Moore, a quienes es necesario traerlos al juicio para que continúe el procedimiento.

(…)

Pues, estima la Sala que no era obligatorio que primero se gestionara la citación personal de los herederos conocidos y posteriormente la citación de los herederos desconocidos mediante edictos, como lo estableció el ad quem, pues, el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, no establece ese orden, ya que sólo exige que se suspenda “…el curso de la causa mientras se cita a los herederos…”

Por lo tanto, si bien es cierto, que el legislador no estableció ese orden, lo idóneo es que la citación de los herederos conocidos y desconocidos se gestione simultáneamente en aras de la celeridad procesal.

No obstante, estima la Sala que si en determinado caso se gestionara primero la citación por edictos de los herederos desconocidos y luego la citación personal de los herederos conocidos o viceversa, no se debería declarar la perención por no haberse realizado simultáneamente la citación de los herederos conocidos y desconocidos, pues, lo determinante para evitar la perención de seis (6) meses consagrada en el ordinal 3 del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, es que la parte interesada realice un impulso procesal tendiente a gestionar la citación de los herederos dentro del lapso de los seis (6) meses posterior a la consignación del acta de defunción en el juicio y que habiendo sido interrumpida la perención de seis (6) meses no deje transcurrir luego un año, sin realizar ninguna actuación capaz de interrumpir la perención de un año prevista en el encabezamiento del artículo 627 ejusdem.

(…)

Por tanto, ha debido continuarse sustanciando la causa, pues, adicionalmente se observa que no fue atendida la solicitud de designación de defensor ad litem realizado por la parte demandada mediante diligencia de fecha 13 de abril de 2010, lo cual es necesario gestionar so pena de que se genere una reposición de la causa por indefensión al no efectuarse la designación del defensor ad litem por parte del tribunal.

(…)

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación formalizado contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. En consecuencia, ANULA sentencia recurrida y se REPONE la causa al estado en que se designe el defensor ad litem de los herederos desconocidos y se gestione la citación de los herederos conocidos de la ciudadana F.L.D.Q., parte co-demandante en el presente juicio. Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

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Consta en actas que de fecha 22 de marzo de 2012, oportunidad en la cual este Tribunal Superior recibió nuevamente el presente expediente, designó como defensora ad litem de los herederos desconocidos de la ciudadana F.L.D.Q., a la abogada Z.U..

Consta en actas que en fecha 07 de mayo de 2011, la abogada O.Q.d.P., actuando como apoderada judicial de la parte actora, consignó fotocopia de las planillas de 3depósitos Nos. 00203368, 00203369, 00203370, 00203371, 00203372 y 00203373 de fecha 22 de junio de 2011, a nombre del codemandado T.G.M., cada uno por la cantidad de Cuatro Bolívares Fuertes con Diez Céntimos (Bs. 4.10), correspondiente al pago del canon de arrendamiento de los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011, y los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2012 del inmueble objeto del presente litigio.

En fecha 14 de mayo de 2012, el abogado R.R., solicitó la notificación de la defensora ad litem de los herederos desconocidos de la ciudadana F.L.D.Q., y las boletas de citación de sus herederos conocidos, a saber, M.Q.J.. y Cabotte Moore Quattlebaum. Siendo dichas solicitudes proveídas por este Juzgado Superior en fecha 24 de mayo de 2012.

En fecha 02 de julio de 2012, la abogada Z.U., aceptó el nombramiento recaído en su persona, como defensora ad litem de los herederos desconocidos de la ciudadana F.L.D.Q..

Consta en actas que en fecha 09 de julio de 2012, la abogada O.Q.d.P., actuando como apoderada judicial de la parte actora, consignó fotocopia de las planillas de depósitos Nos. 6748858, 6748859, y 6748860 de fecha 04 de mayo de 2011, a nombre del codemandado T.G.M., cada uno por la cantidad de Cuatro Bolívares Fuertes con Diez Céntimos (Bs. 4.10), correspondiente al pago del canon de arrendamiento de los meses de julio, agosto y septiembre de 2012 del inmueble objeto del presente litigio.

En fecha 26 de julio de 2012, el abogado R.R. solicitó la citación por carteles de los herederos conocidos de la ciudadana F.L.H.d.Q., ciudadanos M.Q. y Cabott Moore. Siendo consignados en actas, en fecha 21 de noviembre de 2012 los ejemplares de los diarios que contenían las referidas boletas de citación cartelaria dirigidas a los prenombrados ciudadanos.

Consta en actas que en fecha 29 de octubre de 2012, la abogada O.Q.d.P., actuando como apoderada judicial de la parte actora, consignó fotocopia de las planillas de depósitos Nos. 8520802, 8520803, 85200804, 8520805, 8520806 y 8520817 de fecha 09 de octubre de 2012, a nombre del codemandado T.G.M., cada uno por la cantidad de Cuatro Bolívares Fuertes con Diez Céntimos (Bs. 4.10), correspondiente al pago del canon de arrendamiento de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2012 del inmueble objeto del presente litigio.

Consta en actas que en fecha 30 de abril de 2013, la abogada O.Q.d.P., actuando como apoderada judicial de la parte actora, consignó fotocopia de las planillas de depósitos Nos. 8520807, 055085016,055085258, 055085468, 055085915, 055085776 y 055085632 de fecha 11 de abril de 2013, a nombre del codemandado T.G.M., cada uno por la cantidad de Cuatro Bolívares Fuertes con Diez Céntimos (Bs. 4.10), correspondiente al pago del canon de arrendamiento de los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2013 del inmueble objeto del presente litigio.

Consta en actas que en fecha 10 de junio de 2013, el abogado R.R. solicitó el nombramiento de un defensor ad litem para los ciudadanos M.Q. y Cabott Moore, en su condición de herederos conocidos de la ciudadana F.L.H.d.Q.. Siendo designado en fecha 21 de junio de 2013, al abogado A.J.F.N..

En fecha 22 de enero de 2014, la abogada O.Q.d.P., actuando como apoderada judicial de la parte actora, consignó fotocopia de las planillas de depósitos Nos. 079380167, 079380321, 079379926, 07939692, 079379573, 079379452, 079379329, 079379092 y 07937906 de fecha 29 de octubre de 2013, a nombre del codemandado Cedilia Briceño, cada uno por la cantidad de Cuatro Bolívares Fuertes con Diez Céntimos (Bs. 4.10), correspondiente al pago del canon de arrendamiento de los meses de noviembre y diciembre del año 2013, y los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio del año 2014, del inmueble objeto del presente litigio

En fecha 06 de febrero de 2014, el abogado R.R., actuando con el carácter de autos, solicitó se designará un nuevo defensor ad litem, por cuanto el abogado A.F. no compareció dentro de los tres (03) días siguientes a su notificación a aceptar el cargo recaído en su persona.

En fecha 19 de febrero de 2014 este Juzgado Superior, vista lo solicitud formulada por el abogado R.R., procedió a designar al abogado en ejercicio D.J.L.M., como defensor ad litem de los ciudadanos M.Q. y Cabott Moore, en su condición de herederos conocidos de la ciudadana F.L.H.d.Q..

En fecha 01 de abril de 2014, el abogado en ejercicio D.J.L.M., aceptó el cargo recaído en su persona, siendo notificado para la reanudación del juicio en fecha 14 de abril de 2014, quedando así reanudada la causa, faltando únicamente dictar la sentencia de mérito en la misma.

Ahora bien de las actuaciones ocurridas en primera instancia, y muy especialmente de la sentencia dictada por la Juzgadora a quo, en fecha 22 de febrero de 2008, sobre la cual recayó el presente recurso de apelación, se lee lo siguiente:

La representación judicial de la parte demandada promovió la cuestión previa prevista en el numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa al defecto de forma del libelo de demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, en concordancia con el numeral 5° ejusdem,

(…)

Ahora bien, el escrito de demanda contiene una clara exposición de los hechos y fundamentos de derecho que permiten a los codemandados deducir la pretensión de la parte actora y las razones en las que se funda la misma, a objeto de poder producir una adecuada defensa, y sin duda alguna del libelo de demanda se deriva la petición de la parte demandante, concerniente al retracto legal arrendaticio, por lo que es improcedente en derecho el pedimento de los codemandados en el presente juicio. Y así se decide.

(…)

Primeramente, en relación a la falta de interés del actor alegada por los codemandados en el escrito de contestación, (…)

Pues bien, si por interés debe entenderse lo supra citado, para esta Jurisdicente, lo contrario o falta de interés, sería la total inexistencia de necesidad para acudir a un Órgano Jurisdiccional con miras a que en obsequio de la justicia se reconozca o satisfaga un derecho adquirido y consecuente de determinada relación jurídica, cosa que claramente no ocurrió en el presente caso, por cuanto los ciudadanos M.H.Q. y F.L.H.d.Q., demandantes en esta causa, tienen más de dos años con el carácter de arrendatarios en el inmueble objeto de la controversia, el cual fue vendido a un tercero, y además se encuentran solventes en el pago de los cánones de arrendamiento, es decir, que de conformidad con la segunda parte del artículo 42 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, (…); son acreedores del derecho de preferencia ofertiva, del cual impretermitiblemente surge una necesidad de reconocimiento, por lo que tienen la facultad de ejercer el retracto legal arrendaticio que instituye el artículo 43 de la referida Ley, desde el momento en que no fue respetado voluntariamente su derecho, máxime, que las características de las cuales se encuentran revestidos, y antes citadas, debieron ser analizadas con sumo cuidado al momento de admitir la demanda, en otras palabras, los mencionados ciudadanos tienen el interés a que se refiere el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, para sostener el presente juicio de retracto legal arrendaticio con el propósito de satisfacer sus pretensiones, y ciertamente es así en virtud de la relación arrendaticia suscitada con los demandados. Y así se decide.

(…)

En resumen, es conveniente traer a colación el artículo 1.546 del Código Civil (…). Esta norma como complemento del artículo 43 de la Ley Especial, trae consigo la obligación implícita del arrendatario de efectuar la entrega de la cantidad de dinero al tercero por concepto del precio de la venta del inmueble objeto de la relación arrendaticia. Por su parte, el legislador establece que el arrendatario deberá tener más de dos años con esa cualidad, estar solvente en el pago de los cánones de arrendamiento y satisfacer las aspiraciones del propietario, para poder ser acreedor de la preferencia ofertiva, y de esa forma una vez verificada la transmisión del derecho de propiedad del inmueble arrendado a un tercero, se le genere el derecho al arrendatario de subrogarse en la misma forma y con iguales prerrogativas a las de ese tercero adquiriente del inmueble. (…). En consecuencia, probadas en autos las mencionadas condiciones en la persona del arrendatario, esta Jurisdicente deduce que es procedente en derecho la pretensión de la parte actora, por lo que, el arrendatario al ocupar el inmueble del comprador primigenio deberá hacer entrega a éste de la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00) por concepto del precio pagado al vendedor. Y así se decide.

Respecto a la reconvención planteada en la presente causa, la parte demandada reconviniente alegó de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil, la culpa in contrayendo y el abuso de derecho en los ciudadanos M.H.Q. y F.L.H.d.Q., aunado al daño material y los daños emergentes que solicitan se les repare.

Pues bien, se observa que los demandados reconvinientes durante el iter procesal no demostraron a través de ningún medio de prueba la supuesta conducta negligente en la que incurrieron los arrendatarios en cuanto a la verificación definitiva de la compraventa, tampoco probaron el supuesto daño material y los daños emergentes que les produjo la parte demandante reconvenida, aunado a que la más calificada doctrina ha establecido tres requisitos concurrentes, entre los cuales destacan la culpa, el daño y la relación de causalidad, para que sea viable jurídicamente la indemnización por daños y perjuicios. Por lo que, mal podría este Tribunal declarar con lugar la reconvención formulada en autos. Y así se decide.

III

En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la cuestión previa prevista en el numeral 5° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, promovida por la parte demandada.

SEGUNDO

SIN LUGAR la falta de interés del actor propuesta por los codemandados en la presente causa.

TERCERO CON LUGAR, la acción que por retracto legal arrendaticio incoaron los ciudadanos M.H.Q. y F.L.H.D.Q., en contra de los ciudadanos T.G.M., C.B.D.G., R.I.B.R. y C.F.D.B., previamente identificados. En consecuencia, SE SUBROGA a los ciudadanos M.H.Q. y F.L.H.D.Q. en la condición de compradores en el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 30 de noviembre de 1993, inscrito bajo el N° 12, Protocolo 1°, Tomo 30, en el cual consta la compraventa del inmueble objeto de la controversia, cuyos linderos y demás especificaciones se encuentran suficientemente señalados en la parte narrativa de esta sentencia. Por lo que, una vez que quede definitivamente firme el presente fallo, se ordena a la parte demandante realizar la consignación ante este Órgano Jurisdiccional, de la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.f. 10.000) por concepto del precio del inmueble objeto del litigio, así como el reembolso de los gastos por derecho de registro, los cuales les serán entregados a los ciudadanos R.I.B.R. y C.F.d.B.; subsiguientemente, se ordena oficiar a la Oficina Subalterna de Registro respectiva a los fines legales pertinentes.

CUARTO

SIN LUGAR, la reconvención por indemnización de daño material.”

Consta en actas que en fecha 22 de diciembre de 1993, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitió escrito libelar suscrito por las abogadas M.C.M.d.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 31516, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, y O.Q.d.P., actuando como apoderadas judiciales de los ciudadanos M.H.Q. y F.L.H.d.Q., antes identificados, a través del cual señalaron:

“Desde hace más de treinta (30) años a nuestro representado M.H.Q. le fue dado en arrendamiento por el ciudadano T.G.M., (…), un inmueble situado en la llamada antes Calle J.R.Y., hoy Calle 72, marcado con el número 2B-25, Quinta denominada “Coromoto”, en jurisdicción del entonces Municipio Coquivacoa, hoy Parroquia O.V.d.M.d.E.Z., construída (sic) sobre un terreno que tiene un área aproximada de NOVECIENTOS VEINTIOCHO METROS CUADRADOS CON CUARENTA DECIMETROS CUADRADOS (928.40 MTS. 2), (…)

En ese inmueble vive nuestra mandante F.L.H.D.Q., cónyuge de nuestro mandante M.H.Q., por cuanto el nombrado M.H.Q. se mudó del inmueble, pero siguió el vínculo contractual y puntualmente se pagan los arrendamientos al arrendador ciudadano T.G.M..

Sin embargo, el cuatro de junio de 1.993, un ciudadano llamado E.G.R.O., (…), diciéndose apoderado de los cónyuges T.G.M. y C.B.D.G., (…), (…), se presentó con el Juzgado Primero de Municipios Urbanos de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia al inmueble antes identificado y levantaron una acta por la cual notificaron “al ciudadano CABOTTE L. MOORE HUTTON, (…), en su carácter de ocupante e hija del arrendatario a quien se le puso de manifiesto el contenido de la presente Solicitud, donde se le Notifica que los solicitantes, ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G., ya identificados tienen pactada la venta del inmueble que ocupa en calidad de Arrendamiento por un precio de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00) pagaderos de contado; que igualmente se les concede un plazo de nueve (9) días para que manifieste su derecho preferente sobre otras personas que quieran adquirir el inmueble en las condiciones señaladas, so pena de caducidad de dicho derecho. (…)

Ante esa situación, CABOTTE LOUISE MOORE HUTTON, ya identificada, a través del Juzgado Segundo del Distrito Maracaibo del Estado Zulia, constituído (sic) al efecto en la Oficina de Correos de Maracaibo (IPOSTEL) le pidió dejara constancia de lo siguiente:

Primero: Que estoy enviando un telegrama certificado a los ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G., ya identificados, a la siguiente dirección: Av. Principal La Castellana, entre 2ª. Y 3ª. Transversal, número 88, Quinta C.A., Caracas; pido al Tribunal anexo a la presente Inspección Ocular copia del referido telegrama y el recibo de pago para el envío del mismo emanado de Ipostel, para que formen parte de la misma

.

Segundo: Para mayor inteligencia, pido al Tribunal deje igualmente copia de la referida notificación que me hizo el Juzgado Primero de Municipios Urbanos de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para que exista concatenación entre la aludida notificación y la consignación del telegrama certificado de aceptación que estoy enviando a los nombrados T.G.M. y C.B.d.G. a su dirección en la ciudad de Caracas, para la determinación de los nueve días que me concedieron para mi declraración (sic) afirmativa de adquirir dicho inmueble ofrecido en venta, de manera que dicha notificación forme parte de esta Inspección Ocular

.

Y el referido Juzgado Segundo del Distrito Maracaibo de esta Circunscripción Judicial levantó Acta haciendo constar que:

por indicación de la parte solicitante, ciudadana CABOTTE LOUISSE MOORE HUTTON, (…), quien está debidamente asistida en este acto por la Dra. M.C.M.D.G., (…), previa la habilitación de todo el tiempo que fuere necesario jurada como ha sido la urgencia del caso por la misma, se trasladó y constituyó este Tribunal JUZGADO SEGUNDO DEL DISTRITO MARACAIBO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA en las Oficinas Sede del Correo de Maracaibo (IPOSTEL), (…). Seguidamente el Traibunal (sic) procedió a notificar del objeto de su traslado y constitución al ciudadano I.M. BRAVO, (…), en su carácter de Jefe de la Oficina de Telegrafo (sic) donde se encuentra constituído (sic) el Tribunal. (…)

.

Alarmada por esa situación nuestra mandante F.L.H.D.Q. y sin haberse notificado a su esposo M.H.Q., trató de que le fuera expedida copia certificada de la notificación hecha a su hija CABOTTE L. MOORE HUTTON, pero en el Juzgado Primero de Municipios Urbanos de esta Circunscripción Judicial no se dejó copia alguna; pues el Tribunal sólo dejó a la ciudadana CABOTTE L. MOORE una copia en carbón sin la firma del Juez, pero con el sello del Tribunal y firma de la Secretaria, (…)

Bajo esas precarias circunstancias, apareció en el Diario “La Columna” de Maracaibo del Estado Zulia, el siete (7) de julio de 1.993, página A-4 que acompañamos, una notificación sin firma fechada el día anterior (06-07-93) (…)

Seguidamente y haciendo uso del derecho de rescate, dos días después, en el mismo diario “La Columna”, el nueve de julio de 1.993, página A-7 que también acompañamos, nuestra mandante F.L.H.D.Q. acepta la oferta sin firma predicha, para darle carácter de aceptación a la oferta aparecida el 07-07-93, y por el carácter consensual que tiene la venta del inmueble, (…)

No obstante, a nuestros representados no se les notificó debidamente ni se les proveyó de la documentación correspondiente, ni de las solvencias de los servicios públicos, ni del Impuesto Sobre la Renta para la redacción y registro documental respectivo como legalmente y de acuerdo a las máximas de experiencia se hace en estos casos, (…)

VIOLACIÓN DEL DERECHO DE ADQUIRIR EL INMUEBLE

Empero, nuestra mandante F.L.H.D.Q. siguió cumpliendo con el pago puntual de los cánones de arrendamiento; de modo que todos los meses subsiguientes se consignó la cantidad de CUATRO MIL CIEN BOLIVARES (Bs. 4.100,00) mensual. (…)

SIMULACIÓN Y FRAUDE

Pero cual no fue la sorpresa de nuestros representados, Ciudadano Juez, cuando sin habérsele dado a nuestros representados M.H.Q. y F.L.H.D.Q. la notificación legal correspondiente y después de pagar el mes de noviembre de 1.993 y por la misma vía de siempre, nuestros nombrados representados descubrieron el dieciséis de diciembre de 1.993, que, precisamente, el día treinta de noviembre de 1.993, los ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G. habían vendido el inmueble, violentando el derecho adquirido de nuestros mandantes, al ciudadano R.I.B.R., (…), según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, el 30 de noviembre de 1.993, bajo el número 12, protocolo 1°, Tomo 30°.

Venta esa que se hizo con actos jurídicos simulados y fraudulentos, tanto para nosotros como para la NACION. Porque ciudadano Juez, basta con observar lo siguiente:

PRIMERO

Con fecha 30 de noviembre de 1.993 se registra en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, documento de presuntas mejoras hechas al inmueble por el ciudadano L.J.S.F., (…), quien declara haber hecho esas mejoras al inmueble por valor de NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 9.000.000.00).

(…)

CONCLUSION

En el rastreo histórico objetivizado que hemos hecho, compare usted los dos documentos, Ciudadano Juez, y encontrará:

  1. Que el documento de mejoras otorgado a los vendedores, los arrendadores de nuestros representados, fue presentado en el Colegio de Abogados del Estado Zulia el 29 de noviembre de 1.993 a las nueve horas y cincuenta y tres minutos de la mañana, y está redactado en el papel sellado estadal número 924712882; y,

  2. Que seguidamente en el documento por el cual los arrendadores de nuestros mandantes, a través de su apoderado E.G.R.O., venden al ciudadano R.I.B.R., fue presentado al Colegio de Abogados del Estado Zulia el mismo día 29 de noviembre de 1.993, un minuto después, a las nueve horas y cincuenta y cuatro minutos de la mañana, y está redactado en el papel sellado estadal número 924712884; es decir, con un número intermedio del papel sellado del Estado Zulia, pues las supuestas mejoras se redactaron en el papel sellado número 92471882.

  3. Nóte (sic), usted Ciudadano Juez, como en el documento de adquisición el ciudadano R.I.B.R., se identifica como casado, pero su esposa no es nombrada, ni identificada, ni dió (sic) su consentimiento, ni firmó el documento; y tratándose de propiedad que debe ser registrada, debió hacerse porque bajo la presunción que la adquisición favorece el patrimonio conyugal, también puede usarse como medio fraudulento de lesionar gravemente el patrimonio conyugal (…)

Pero, además, puede haber en la concordancia estructural de los hechos, otros tipos de daños y delitos; por ejemplo, es falso que en más de treinta (30) años se le haya hecho mejora alguna al inmueble en cuestión, como dice el documento de mejoras, (…)

Como usted puede observar Ciudadano Juez, nuestros representados tienen el derecho preferente para adquirir el identificado inmueble, y por vía de retracto legal venimos a demandar como en efecto demandamos a los ciudadanos T.G.M., (…) y C.B.D.G., (…); y a los ciudadanos R.I.B.R., (…) y a la ciudadana C.F.D.B., (…), para que convengan en que nuestros representados M.H.Q. y F.L.H.D.Q. tienen derechos preferentes a subrogarse a los nombrados ciudadanos R.I.B.R. y C.F.D.B., (…), en la adquisición del inmueble antes identificado; y a ese efecto, convengan en resolver la venta que los nombrados esposos T.G.M. y C.B.D.G. hicieron sobre dicho inmueble al ciudadano R.I.B.R., por documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, el día treinta de noviembre de 1.993, bajo el número 12, Protocolo 1°, Tomo 30°, y a que con tal derecho preferente, se traspase o queden subrogados como propietarios del inmueble nuestros mandantes M.H.Q. y F.L.H.D.Q., previo el pago del precio de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000.00) que pagarán nuestros mandantes al comprador (…)

(…); y, finalmente, pedimos al Tribunal declare nulo el acto registral de la venta del inmueble que el ciudadano E.G.R.O., actuando en nombre y representación de los ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G. hicieron al ciudadano R.I.B.R., según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, el día treinta de noviembre de 1.993, bajo el número 12, Protocolo 1°, Tomo 30°.

(…)

Por último pedimos que se decrete la medida innominada de litis o prohibición de enajenar y gravar, para que se coloque la pertinente marginal, tal como se refieren los artículos antes nombrados, a fin de evitar que el actual comprador enajene el inmueble, con lo cual quedaría ilusorio la ejecución del fallo, (…)”.

Consta en actas que en fecha 30 de junio de 1994, los ciudadanos R.I.B. y C.F.d.B., asistidos por el abogado N.G.M.M., se dieron por citados en el presente juicio y otorgaron poder a los ciudadanos J.R.V.R., N.G.M.M., J.M.G., F.A.B. y R.G.B. del mismo domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 22.881, 22.870, 33.766, 13.615 y 9.861.

Consta en actas que en fecha 11 de agosto de 1994, el abogado Decio Vivolo Nicastro, actuando como apoderado judicial de la parte actora, en nombre de la ciudadana F.L.d.Q., consignó planilla de depósito número 6540055, de fecha 02 de agosto de 1.994, en la cuenta del Tribunal número 50-10-0600-1, por la cantidad de Cuatro Mil Cien Bolívares (Bs. 4.100,00), correspondiente al canon de arrendamiento del mes de agosto de 1.994, del inmueble objeto de la presente demanda.

Consta en actas que en fecha 19 de septiembre de 1994, el abogado Decio Vivolo Nicastro, actuando como apoderado judicial de la parte actora, en nombre de la ciudadana F.L.d.Q., consignó planilla de depósito número 3397905, de fecha 05 de septiembre de 1.994, en la cuenta del Tribunal número 50-10-0600-1, por la cantidad de Cuatro Mil Cien Bolívares (Bs. 4.100,00), correspondiente al canon de arrendamiento del mes de septiembre de 1.994, del inmueble objeto de la presente demanda.

Consta en actas que en fecha 04 de octubre de 1994, el abogado Decio Vivolo Nicastro, actuando como apoderado judicial de la parte actora, en nombre de la ciudadana F.L.d.Q., consignó planilla de depósito número 7391743, de fecha 03 de octubre de 1.994, en la cuenta del Tribunal número 50-10-0600-1, por la cantidad de Cuatro Mil Cien Bolívares (Bs. 4.100,00), correspondiente al canon de arrendamiento del mes de octubre de 1.994, del inmueble objeto de la presente demanda.

Consta en actas que en fecha 13 de octubre de 1994, los abogados J.R.V.R. y N.G.M.M., actuando como apoderados judiciales de los ciudadanos T.G.M., C.B.d.G., R.B.R. y C.F.d.B., presentaron escrito a través del cual opusieron la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

(…). En efecto, en el libelo de la demanda confeccionado por la parte actora se exponen con bastante insistencia y determinación una serie de hechos que refieren, según el epígrafe resaltado de ese escrito, la comisión de actos de SIMULACION Y FRAUDE por parte de los ciudadanos T.G.M., C.B.D.G. y H.Q. y F.L.H.D.Q. y de la NACION VENEZOLANA.

(…)

Lo extraño, impropio, incongruente y hasta ilógico es que ese esfuerzo alegatorio y argumentativo de los demandantes no concluyese en un petitum que guarde compatibilidad y correspondencia con tales injustas e inciertas afirmaciones, puesto que el planteamiento petitorio que configura la pretensión propiamente dicha del actor se limita a postular un derecho subjetivo (retracto legal) frente a nuestros mandantes a los efectos de interferir el contrato de compra-venta que, en forma válida y efectiva, se perfeccionare e hiciere eficaz (…)

En consecuencia, por no haber cumplido los demandantes con la carga procesal de incorporar a la relación de los hechos expuesta en su libelo (causa petendi) sus respectivas conclusiones (petitum), o lo que es lo mismo, por exponer en el libelo alegatos de hechos que conciernen a una supuesta simulación, ni el fraude en su contra, exigimos que la parte actora proceda, en términos claros y explícitos a formular esa pretensión en contra de los demandados, o reforme su libelo sustrayendo todas las expresiones impertinentes que no guardan relación con los supuestos abstractos de aplicación de la norma que consagra el derecho subjetivo – desde ya rechazado por nuestra parte- del retracto legal

.

Consta en actas que en fecha 18 de octubre de 1994, los abogados M.C.M.d.G. y Decio Vivolo Nicastro, actuando como apoderados judiciales de la parte actora presentaron escrito a través del cual contestaron la cuestión previa opuesta, de la siguiente manera:

Se advierte de la exposición de los demandados para crear el supuesto de hechos (sic) que involucre la causal quinta pretendida del defecto de forma invocado, que es a los solos fines perturbatorios del desarrollo del proceso.

(…)

Rechazamos en nombre de nuestros representados el llamado defecto de forma 5° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, que debe ser declarado sin lugar, porque no puede imponérsele a la parte actora qué demandar y cómo debe proponer su demanda, para atemperar a la parte demandada ante la certidumbre y certeza de su derecho de pretensión. (…)

.

Consta en actas que en fecha 02 de noviembre de 1994, el abogado Decio Vivolo Nicastro, actuando como apoderado judicial de la parte actora, en nombre de la ciudadana F.L.d.Q., consignó planilla de depósito número 7386330, de fecha 01 de noviembre de 1.994, en la cuenta del Tribunal número 50-10-0600-1, por la cantidad de Cuatro Mil Cien Bolívares (Bs. 4.100,00), correspondiente al canon de arrendamiento del mes de noviembre de 1.994, del inmueble objeto de la presente demanda.

Consta en actas que en fecha 05 de diciembre de 1994, el abogado Decio Vivolo Nicastro, actuando como apoderado judicial de la parte actora, en nombre de la ciudadana F.L.d.Q., consignó planilla de depósito número 7386333, de fecha 05 de diciembre de 1.994, en la cuenta del Tribunal número 50-10-0600-1, por la cantidad de Cuatro Mil Cien Bolívares (Bs. 4.100,00), correspondiente al canon de arrendamiento del mes de diciembre de 1.994, del inmueble objeto de la presente demanda.

Consta en actas que en fecha 16 de enero de 1995, el abogado Decio Vivolo Nicastro, actuando como apoderado judicial de la parte actora, en nombre de la ciudadana F.L.d.Q., consignó planilla de depósito número 7972624, de fecha 20 de diciembre de 1.994, en la cuenta del Tribunal número 50-10-0600-1, por la cantidad de Cuatro Mil Cien Bolívares (Bs. 4.100,00), correspondiente al canon de arrendamiento del mes de enero de 1.995, del inmueble objeto de la presente demanda.

Consta en actas que en fecha 07 de febrero de 1995, el abogado Decio Vivolo Nicastro, actuando como apoderado judicial de la parte actora, en nombre de la ciudadana F.L.d.Q., consignó planilla de depósito número 7972626, de fecha 07 de febrero de 1.995, en la cuenta del Tribunal número 50-10-0600-1, por la cantidad de Cuatro Mil Cien Bolívares (Bs. 4.100,00), correspondiente al canon de arrendamiento del mes de febrero de 1.995, del inmueble objeto de la presente demanda.

Consta en actas que en fecha 02 de marzo de 1995, el abogado Decio Vivolo Nicastro, actuando como apoderado judicial de la parte actora, en nombre de la ciudadana F.L.d.Q., consignó planilla de depósito número 7972625, de fecha 23 de febrero de 1.995, en la cuenta del Tribunal número 50-10-0600-1, por la cantidad de Cuatro Mil Cien Bolívares (Bs. 4.100,00), correspondiente al canon de arrendamiento del mes de marzo de 1.995, del inmueble objeto de la presente demanda.

Consta en actas que en fecha 04 de abril de 1995, el abogado Decio Vivolo Nicastro, actuando como apoderado judicial de la parte actora, en nombre de la ciudadana F.L.d.Q., consignó planilla de depósito número 7972627, de fecha 03 de abril de 1.995, en la cuenta del Tribunal número 50-10-0600-1, por la cantidad de Cuatro Mil Cien Bolívares (Bs. 4.100,00), correspondiente al canon de arrendamiento del mes de abril de 1.995, del inmueble objeto de la presente demanda.

Consta en actas que en fecha 04 de mayo de 1995, el abogado Decio Vivolo Nicastro, actuando como apoderado judicial de la parte actora, en nombre de la ciudadana F.L.d.Q., consignó planilla de depósito número 7972634, de fecha 04 de mayo de 1.995, en la cuenta del Tribunal número 50-10-0600-1, por la cantidad de Cuatro Mil Cien Bolívares (Bs. 4.100,00), correspondiente al canon de arrendamiento del mes de mayo de 1.995, del inmueble objeto de la presente demanda.

Consta en actas que en fecha 03 de mayo de 1995, los abogados J.R.V.R. y N.M.M., actuando como apoderados judiciales de la parte demandada, presentaron escrito a través del cual solicitaron al Tribunal de la causa declarar la perención de la causa prevista en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

Mediante Inspección Judicial extra-litem verificada por el Juzgado Tercero de Municipios Urbanos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de abril de 1995, cuyas resultas acompañamos en original al presente escrito constante de seis (6) folios útiles, se dejó constancia que en el Libro Diario llevado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, desde el día 18 de enero de 1994 hasta el día 04 de marzo de 1994, NO APARECE RECIBIDO ningún despacho de citación librado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, (…)

De donde se demuestra en forma indubitable que la parte actora en este proceso, NO CUMPLIO CON LAS OBLIGACIONES QUE LE IMPONE LA LEY PARA QUE SEA PRACTICADA LA CITACION DEL DEMANDADO, y en consecuencia, para el día 4 de marzo de 1994, habiendo transcurrido sin duda alguna más de TREINTA (30) DIAS contados a partir de la fecha de admisión de la demanda, el presente proceso SE EXTINGUIO DE PLENO DERECHO, por haber operado la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA

.

Consta en actas que en fecha 31 de mayo de 1995, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró improcedente la solicitud de perención de la instancia efectuada por la representación judicial de la parte demandada.

Consta en actas que en fecha 05 de junio de 1995, el abogado Decio Vivolo Nicastro, actuando como apoderado judicial de la parte actora, en nombre de la ciudadana F.L.d.Q., consignó planilla de depósito número 7972628, de fecha 01 de junio de 1.995, en la cuenta del Tribunal número 50-10-0600-1, por la cantidad de Cuatro Mil Cien Bolívares (Bs. 4.100,00), correspondiente al canon de arrendamiento del mes de junio de 1.995, del inmueble objeto de la presente demanda.

En fecha 09 de junio de 1995, el abogado J.R.V.R., actuando como apoderado judicial de la parte actora, apeló de la decisión dictada en fecha 31 de mayo de 1995.

Consta en actas que en fecha 23 de septiembre de 1996, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró sin lugar la cuestión previa opuesta por los siguientes fundamentos:

Ahora bien, revisadas como han sido las actas procesales y el Libro Diario llevado por este Tribunal entre el lapso comprendido desde el día 06 de julio de 1994, día siguiente de despacho en que la parte demandada se dio por citada; hasta el trece (13) de octubre de 1994, ambas fechas inclusive, se evidencia que transcurrieron veintitrés (23) días de despacho, por lo que habiendo precluído el lapso legal de veinte (20) días de emplazamiento el día seis (6) de octubre de 1994, este Juzgador observa que la cuestión previa opuesta es improcedente en derecho, por haber sido promovida en forma extemporánea. ASI SE DECIDE.-

Consta en actas que en fecha 06 de marzo de 1997, el abogado J.R.V.R., actuando como apoderado judicial de la parte demandada, recusó al Juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Dr. G.R.P., con fundamento en el ordinal 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 12 de mayo de 1997, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, recibió el presente expediente.

Consta en actas que en fecha 17 de junio de 1997, los abogados J.R.V.R. y N.G.M.M., presentaron escrito de contestación a la demanda en los siguientes términos:

Con fundamento a lo previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, oponemos como excepción la falta de interés en el actor para sostener la pretensión expuesta en su libelo de demanda. (…)

Es cierto que por tal condición inquilinaria, a los ciudadanos M.H.Q. y su cónyuge F.L.H.D.Q., le asistía el derecho de preferencia, contemplado en el artículo 6 del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas, para la compra del inmueble arrendado.

(…)

De forma que, la resistencia y negligencia comportada por los prenombrados arrendatarios para recibir y obtener la documentación que ellos mismos exigieron a los efectos de la redacción del correspondiente texto contractual, denotan una culpa in contrayendo a la cual no puede sustraerse su responsabilidad y configuran clara demostración de la dejación del interés serio en la celebración del contrato de compra-venta.

Por esta razón, la parte demandante carece de interés sustancial para sostener la pretensión, pues su derecho de preferencia, estatuido en el artículo 6 del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas, en concordancia con lo previsto en los artículos 1.546 y 1.547 del Código Civil, no fue en modo alguno preterido o soslayado por los ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G.; por el contrario ese preferente derecho fue atendido, reconocido y aceptado, cuando se dispuso extenderles en primer orden y con preeminencia de cualquier otro la oferta de venta del inmueble arrendado, cuando frente a la correspondiente aceptación expuesta por F.L.H.D.Q. se expidió la correspondiente confirmación, cuando en respuesta a la exigencia de entrega de los documentos necesarios para la respectiva redacción documental, a pesar de que ya esos instrumentos le habían sido previamente entregados, nuevamente se trataron de entregar nuevamente a la compradora, y cuando, no obstante la resistencia de ésta última a recibir la (sic) documentos exigidos, se le apercibió del lugar en que esas escrituras reposaban a los efectos de que fueran retiradas y se le diera adecuado y expedito uso. De suerte que, entre los ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G., en calidad de oferentes, y M.H.Q. y F.L.H.D.Q., en calidad de oblados u oferidos, transcurso el iter de formación del contrato de compra-venta, el cual fue abortado por la propia parte compradora, al imponer como condición suplementaria de ese negocio, con eficacia suspensiva de las prestaciones, la protocolización del documento contentivo de la venta, previa entrega y recibo de los documentos de propiedad, para luego – en evidente e inusitada conducta contradictoria – sustraerse de su obligación, resistiéndose a recibir y obtener la documentación requerida a los fines de ejecutar la correspondiente redacción documental, que nunca materializó.

(…)

Asimismo, en nombre de los ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G., con fundamento en los hechos precedentemente narrados, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1.185 del Código Civil venezolano, alegamos la culpa in contrayendo y el abuso de derecho comportado por los ciudadanos M.H.Q. y F.L.H.D.Q., en la que incurrieron al hacer dejación de las cargas que le imponían la prosecución del iter de formación y consumación del contrato, asumiendo una postura de resistencia y negligencia en la obtención de los recaudos documentales para la redacción de la escritura que habría de representar la compra-venta, e infligiéndole a nuestros prenombrados mandantes, vale decir a los ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G., daños de carácter material que, formalmente, en este mismo acto, deducimos por vía de reconvención en contra de los ciudadanos M.H.Q. y F.L.H.D.Q., a fin de que convengan en repararlos, indemnizándolos adecuadamente, o en su defecto a ello sean condenados dentro de la respectiva sentencia definitiva. Los daños emergentes a los que se vieron obligados sufragar los demandados-reconvinientes corresponden a las comisiones y honorarios profesionales que por tal razón y con la finalidad de llevar a cabo ese contrato, fueron cancelados a sus correspondientes beneficiarios; daños emergentes éstos que a continuación determinamos:

a) Comisión y honorarios pagados a la Dra. HAYDELINA URDANETA, por la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 400.000,00).

b) Gastos por traslados, notificación judicial, telegramas y gestiones de tramitación, la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 65.000,00).

(…), ejercemos expresamente el derecho de contradicción a la pretensión postulada por la parte actora en el libelo de la demanda; por lo que negamos, rechazamos y contradecimos la referida pretensión procesal afirmada por la parte demandante (…)

En lo que refiere a los ciudadanos R.I.B. y su cónyuge C.F.D.B., de conformidad con lo previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, oponemos su falta de cualidad para sostener el presente litigio, por tratarse de terceros adquirientes de buena fe, a quienes les es inoponible la pretensión resolutoria del contrato propugnada por la parte actora con la finalidad de hacer extinguir el contrato de compra-venta validamente celebrado con los ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G..

En cuanto a los ciudadanos T.G.M. y C.B.D.G. oponemos igualmente su falta de cualidad para sostener este proceso, toda vez que, como bien ha quedado expuesto, los supuestos de aplicación de los artículos 6 del Decreto Legislativo de Viviendas, y 1.546 y 1.547 del Código Civil, se hacen insubsumibles cuando el propietario arrendador haya agotado el derecho de preferencia a favor de sus arrendatarios, y éstos hayan declinado su interés contractual, abandonando las cargas que a ellos le incumbían llevar a cabo con diligencia para proseguir y concluir el iter de formación y consumación del contrato, incurriendo en grave negligencia, abuso de su derecho, e infligiéndole evidentes daños y perjuicios; (…)

(…), oponemos a título de excepción modificativa, la indexación, a los efectos de que la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00) más la cantidad que corresponda al reembolso de los gastos, líquidos e ilíquidos, en relación con la compra-venta que se pretende hacer retraer, sea ajustada desde el día 30 de noviembre de 1993 – fecha de la venta objeto de la pretensión de retracto – hasta el momento en que se verifique el pago definitivo, (…)

Consta en actas que en fecha 26 de junio de 1997, las abogadas M.C.M.d.G. y O.Q.d.P., actuando como apoderadas judiciales de la parte actora presentaron escrito a través del cual contestaron la reconvención de la siguiente manera:

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó sentencia interlocutoria el 23 de Septiembre de 1.996, declarando extemporánea la cuestión previa opuesta por la parte demandada.

Eso significa que la cuestión preliminar fue opuesta fuera del lapso de veinte (20) días de despacho, se produjo preclusión por consumación del estadio procesal tempestivo para la contestación de la demanda; operándose, técnica y procesalmente hablando, preclusión por pérdida, al ejercitarse extemporáneamente el derecho subjetivo procesal de los demandados para la oposición a la pretensión actora, mediante la conocida contestación de la demanda del lenguaje forense clásico.

(…)

Ahora bien, Ciudadano Juez, sin adelantar la cuestión jurídica de fondo, por razones obvias, nuestros representados rechazan y contradicen la contestación de la demanda en todas y cada una de sus partes.

(…)

Por lo que respecta a los supuestos daños sufridos por Comisión y honorarios pagados a la abogada Haydelina Urdaneta, por la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,00) los negamos y rechazamos en todas y cada una de sus partes. Eso es falso.

Por otra parte negamos, rechazamos y contradecimos los supuestos gastos por traslados, notificación judicial, telegramas y gestiones de tramitación.

Eso es absolutamente falso.

Basta observar que un traslado judicial jamás comportaría semejante suma de sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 65.000,00) quedando subsumido en un delito si eso fuera verdad; pero que, en realidad, es falso lo que se expone en la reconvención.

Pedimos se declare sin lugar la reconvención por extemporánea e incierta en su contenido.

(…)

Tanto los compradores R.I.B.R. y C.F.D.B., como los vendedores T.G.M. y C.B.D.G., tienen cualidad para soportar este juicio, en virtud de las razones alegadas y lo expuesto en la demanda; aún cuando naturalmente, el Tribunal nada tendrá que decidir, porque la contestación de la demanda y la reconvención son extemporáneas.

Ciudadano Juez, nuestros representados niegan que en este caso haya indexación alguna. Porque: con la demanda y la citación, se puso en mora a la parte demandada; de tal forma que al perder el juicio, se les condena en costas, y mal puede pagárseles indexación por haber resistido el derecho preferente de nuestros mandantes.

Consta en actas que en fecha 30 de julio de 1997, las abogadas M.C.M.d.G. y O.Q.d.P., actuando como apoderadas judiciales de la parte actora presentaron escrito de promoción de pruebas.

En la misma fecha anterior, el abogado J.R.V.R., actuando como apoderado judicial del ciudadano R.B.R., presentó escrito de promoción de pruebas.

Consta en actas que en fecha 30 de julio de 1997, el abogado J.R.V.R., actuando como apoderado judicial de los ciudadanos T.G.M., C.B.d.G. y C.F.d.B., presentó escrito de promoción de pruebas.

III

PUNTOS PREVIOS

III.I

DE LA NULIDAD

Antes de realizar el análisis y valoración de las pruebas promovidas por ambas partes en la presente causa, y resolver el fondo del asunto sometido a revisión a través del presente recurso, es necesario, para esta Sentenciadora, pronunciarse sobre el alegato contenido en el escrito de Informes presentado por la representación judicial de la parte demandada ante esta Alzada, referido a la omisión del requisito de la sentencia previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y a la nulidad de la sentencia definitiva.

En este sentido, señala la representación judicial de la parte demandada en su escrito de Informes, que en la contestación de la demanda fue opuesta una excepción modificativa, para el supuesto en el cual la demanda sea declarada con lugar, referida a la indexación de la cantidad de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00), hoy Diez Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 10.000,00), correspondiente al pago de la venta objeto de la presente demanda, a los fines de adecuarla al valor actual, más el reembolso de los gastos líquidos o ilíquidos que pudieron generar la compra venta.

Alega la representación judicial de la parte demandada dentro del escrito de informes: “…la sentencia de primera instancia ni siquiera hizo referencia a la alegación de esa excepción dentro de la parte narrativa del fallo, y mucho menos lo hizo dentro de la parte motiva o argumentativa,…”; señalando además que la sentencia definitiva con tal omisión incurrió en el vicio de incongruencia negativa.

Establece el mencionado artículo 243 ejusdem, lo siguiente:

Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:

1º La indicación del Tribunal que la pronuncia.

2º La indicación de las partes y de sus apoderados.

3º Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos.

4º Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

6º La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión.

(Negrillas del Tribunal).

La norma antes transcrita establece los requisitos que debe contener toda sentencia, so pena de ser declarada nula, respecto del ordinal 5°, establece el deber que tiene el juez de decidir conforme a lo alegado y probado en autos, guardando relación o consonancia con los términos en que fue planteada la pretensión del actor y con los términos en que fue propuesta la defensa del demandado.

El Dr. R.H.L.R.e.s.o.C. de Procedimiento Civil, Tomo II, págs. 232 y 233, señala respecto del vicio bajo análisis lo siguiente:

La decisión también debe ser congruente con las pretensiones del demandante y con las defensas y excepciones deducidas por el demandado. Según expresa GUASP (Derecho Procesal Civil, 1, p. 517), el vicio de incongruencia puede ser positivo, negativo o mixto. El primero ocurre cuando el juez concede más de lo pedido (ne eat ultra petita partium), (…). El segundo ocurre en el caso de omisión de pronunciamiento; valga decir, cuando el juez deja de resolver una de las pretensiones o punto de la pretensión contenida en la demanda o en la contestación del reo (ne eat citra petita partium). (…)

(…)

La Corte ha señalado, sin embargo, que el sentenciador tiene también la obligación de a.y.d.r.a. los planteamientos que hagan los litigantes en sus escritos de informes o conclusiones, «puesto que si la ley ordena oír informes verbales y agregar las conclusiones escritas, así como leer los informes escritos y agregarlos a los autos, es con la evidente finalidad de que sean tenidos en cuenta por los juzgadores en acatamiento al precepto que los obliga a atenerse a lo alegado en los autos» (…)” (Resaltado del Tribunal).

De manera que de acuerdo al ordinal 5° de la norma bajo análisis, el juez se encuentra en la obligación de decidir no sólo de acuerdo con las defensas y excepciones expuestas por ambas partes en sus correspondientes escritos, de demanda o contestación, sino que adicionalmente debe pronunciarse sobre los alegatos señalados por las partes con independencia de su procedencia, a los fines de dar respuesta a tales planteamientos.

Observa esta Sentenciadora, del escrito de contestación a la demanda, que la aludida excepción fue opuesta de la siguiente manera: “Para el supuesto, obviamente negado, que sea declarada procedente la pretensión al retracto legal, deducida por la parte demandante con fundamento en los artículos 6 del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas y 1.546 del Código Civil, sobre la base del principio procesal de la eventualidad, oponemos a título de excepción modificativa, la indexación, a los efectos de que la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00) más la cantidad que corresponda al reembolso de los gastos, líquidos e ilíquidos, en relación con la compra-venta que se pretende hacer retraer, sea ajustada desde el día 30 de noviembre de 1993 – fecha de la venta objeto de la pretensión de retracto – hasta el momento en que se verifique el pago definitivo, en su concepción cualitativa, en función de los factores de inflación y de su manifestación real en el costo de los bienes y servicios, empleando para ello el método indexatorio de aceptación general que toma en consideración, a los fines del ajuste por inflación, el índice de precios al consumidor determinado y publicado regularmente por el Banco Central de Venezuela.”

Evidentemente existía una solicitud efectuada por la parte demandada en su contestación, que de acuerdo al análisis que esta Sentenciadora ha realizado de la sentencia definitiva, se observa que no fue atendida por el Tribunal a quo, como lo es la aplicación de la indexación a la cantidad a la cual ascendió el precio de la venta.

En este sentido, no se trata de declarar procedente la solicitud efectuada por la parte demandada, sino que debe existir un pronunciamiento expreso en torno al alegato o petición, bien sea para otorgarlo o rechazarlo y siendo que de actas se evidencia que el tribunal a quo, no se pronunció al respecto, se encuentra en el deber este Tribunal Superior de declarar procedente la nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la causa en fecha 22 de febrero de 2008, sobre la cual recayó el presente recurso de apelación, en virtud de que los requisitos intrínsecos de la sentencia, establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, son de estricto orden público tal y como ha sido establecido por nuestra jurisprudencia patria, y particularmente en lo que se refiere al ordinal 5° del mencionado artículo, cuya infracción es denunciada por la representación judicial de la parte demandada, y declarada procedente en el presente fallo, el juez debe resolver sobre todo lo alegado, comprendiendo así los principios de exhaustividad y congruencia que deben contener toda sentencia so pena de ser declaradas nulas de acuerdo con el contenido del artículo 244 ejusdem. Así se decide.-

En virtud de la anterior declaratoria de Nulidad, continúa este Tribunal Superior con el análisis de las actas procesales del presente expediente por disposición del artículo 209 del Código de Procedimiento, el cual establece:

Artículo 209.- La nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la instancia inferior, que se halle viciado por los defectos que indica el artículo 244, sólo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación, de acuerdo con las reglas propias de este medio de impugnación. La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de ésta, y el Tribunal deberá resolver también sobre el fondo de litigio. Esta disposición no se aplica en los casos a que se refiere la última parte del artículo 246.

(…)

(Resaltado del Tribunal).

III.II

DE LA FALTA DE CUALIDAD

De acuerdo con las excepciones opuestas por la representación judicial de la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, se pronuncia esta Sentenciadora como punto previo en los siguientes términos:

El artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, faculta al demandado a oponer en el acto de contestación a la demanda las excepciones perentorias que considere conveniente alegar, así como también la falta de cualidad o interés en el actor o en el demandado, el cual establece textualmente lo siguiente:

Artículo 361.- En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.

(…)

.

Respecto de la falta de interés del actor para sostener la presente demanda, señala la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación, que si bien es cierto que los ciudadanos M.H.Q. y su cónyuge F.L.H.d.Q., han poseído a título de arrendatarios el inmueble objeto de la presente demanda, asistiéndoles por lo tanto el derecho de preferencia para adquirir el inmueble arrendado, al haber sido negligentes en la obtención de la documentación que ellos mismos exigieron para la redacción del correspondiente contrato y resistirse al tramite relacionado con la compra-venta, carecen de interés sustancial para sostener la pretensión, puesto que su derecho de preferencia no fue soslayado por los ciudadanos T.G.M. y C.B.d.G..

Ahora bien, la falta de cualidad en la parte actora, constituye una excepción perentoria establecida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, referida la cualidad o legitimación a la causa a la falta de idoneidad de la persona que ejerce la tutela de un derecho subjetivo, en contra de otra, ante un órgano jurisdiccional, mientras que el interés de obrar consiste en una condición de hecho tal, que el actor sufriría un daño sin la declaración judicial, el cual se encuentra establecido en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, señalando lo siguiente:

Artículo 16: Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente.

Comentando la disposición anterior el Dr. R.H.L.R., en su obra INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL, págs. 125 y 126, señala lo siguiente:

Interés sustancial

Ya hemos dicho que el interés procesal en obrar o contradecir en juicio no debe ser confundido con el interés sustancial en la obtención de un bien.(…). Cuando el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil requiere que para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual, se refiere al interés sustancial pues el precepto equivale a decir que para pretender la demanda hay que tener la razón, lo cual se inscribe en el ámbito del “deber ser” del derecho. (…)

Sin embargo, la carencia de interés o derecho sustancial no puede ser denunciada a través de las cuestiones previas de inadmisibilidad por falta de interés, pues en tales casos la defensa que se hace valer se refiere al mérito y no a la atendibilidad (admisibilidad) de la pretensión deducida (presupuesto procesal de la pretensión).

Cualidad activa y pasiva

La cualidad, también denominada legitimación a la causa (legitimatio ad causam) deben tenerla el demandante, el demandado y los terceros que intervengan en el proceso, so pena de producirse una sentencia de inadmisibilidad o de improcedencia.

En el presente caso, observa esta Sentenciadora que la parte actora posee la capacidad requerida para instaurar la presente demanda, en virtud de su condición de arrendataria dentro del inmueble objeto de la presente demanda de retracto legal; y en lo que se refiere al interés de los actores para sostener la presente demanda, es decir el interés jurídico actual requerido por el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, resulta evidente el interés en acudir al órgano jurisdiccional para obtener la satisfacción del derecho reclamado, puesto que no se trata de la procedencia de su pretensión, sino de que efectivamente la parte actora necesite de un pronunciamiento judicial en torno a su demanda, y siendo que en el presente caso se efectuó la venta de un inmueble arrendado, a terceros ajenos a la relación arrendaticia, los actores de autos, ciudadanos M.H.Q. y F.L.H.d.Q., en su condición de arrendatarios reclaman su derecho de preferencia para adquirir el inmueble y subrogarse en los derechos de los terceros compradores, todo lo cual será dilucidado en el fondo del litigio, empero, en principio su cualidad e interés para demandar, es actual dentro del presente proceso. Así se decide.-

De igual forma la representación judicial de la parte demandada, alegó la falta de cualidad de sus representados, es decir, los ciudadanos R.I.B., y C.F.d.B., en virtud de considerar que a los mismos les es inoponible la pretensión resolutoria del contrato propugnada por la parte actora con la finalidad de hacer extinguir el contrato de compra venta, señalando que son adquirientes de buena fe; y de los ciudadanos T.G.M. y C.B.d.G., señalando que en su condición de propietarios arrendadores, agotaron el derecho de preferencia de los arrendatarios.

Sobre la falta de cualidad, la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05 de mayo de 1988, con Ponencia del Magistrado Dr. C.T.P., estableció:

…El tema de la cualidad es uno de los primordiales que debe ser considerado al sentenciarse. Se ha dicho en innumeras veces que la cualidad es inherente al fondo de la controversia, siendo que en contadísimas oportunidades en vigencia del Código abrogado, era posible escindir este respecto del derecho reclamado sin adelantar opinión, este fue el motivo por el cual la excepción fue incluida en el N.C.P.C. como punto previo al fondo de la controversia, y eliminada como defensa a tramitarse in limine litis…

Para mayor abundamiento y claridad de esta figura jurídica procesal, conviene traer a colación el criterio expuesto por H.C., en su obra DERECHO PROCESAL CIVIL. Tomo I. Ediciones de la Biblioteca de la Universidad Central de Venezuela. Año 2005. Págs. 322, 323, en el cual establece la diferencia entre capacidad procesal y legitimación o cualidad procesal:

La aptitud para actuar en el juicio, como parte o como terceros, es lo que se llama capacidad procesal. El art. 39 prescribe: “En el juicio civil las partes deben ser personas legítimas y pueden gestionar por sí mismas o por medio de apoderados”. Pero esta legitimación no puede ser confundida con la titularidad de la acción o del derecho sustancial invocado, con la ligitimatio ad causam, pues la capacidad procesal se refiere a la facultad de comparecer en juicio por sí mismo o por medio de apoderado o representante legal. Así, el menor puede tener legitimidad, como titular de un derecho, pero carece de capacidad porque no puede comparecer por sí mismo en juicio sino representado por su padre o tutor, según los casos. Esta falta de deslinde ocasiona numerosas confusiones entre la legitimidad y capacidad procesal…. Por ello, más sencillamente, la doctrina distingue entre cualidad como legitimidad para interponer la acción y capacidad procesal como aptitud para comparecer en juicio.

La legitimación, en general, es la titularidad de un derecho subjetivo, pero considerada concretamente en el ámbito procesal, toma el nombre de cualidad. La cualidad se distingue, pues, de la capacidad en que mientras en aquélla se discute la titularidad sustancial, en ésta, la aptitud para demandar o defender en juicio…

. (Negrillas del Tribunal).

La falta de cualidad constituye una excepción perentoria cuya finalidad es que se declare infundada la demanda, y que de conformidad con la disposición contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, antes transcrito, debe ser opuesta en la contestación de la demanda ya que la misma es inherente al fondo del litigio, motivo por el cual resulta pertinente el siguiente análisis:

Observa esta Sentenciadora que la presente demanda fue admitida en fecha 22 de diciembre de 1993, es decir, durante la vigencia del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas de fecha 27 de septiembre de 1947, cuyo artículo 6 sobre el cual la parte actora fundamentó su demanda, remite a las disposiciones del Código Civil sobre el retracto legal.

La definición del retracto legal se encuentra en el artículo 1.546 del Código Civil, el cual dispone:

Artículo 1.546 El retracto legal es el derecho que tiene el comunero de subrogarse al extraño que adquiera un derecho en la comunidad por compra o dación en pago, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato. Este derecho sólo podrá ejercerse en el caso de que la cosa no pueda dividirse cómodamente o sin menoscabo.

En el caso de que dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común.

Comentando la anterior disposición el autor E.C.B., en su obra Código Civil Venezolano comentado y concordado, Ediciones Libra, págs. 590 y 591, señala:

Nuestro retracto legal tiene origen histórico en la institución del retracto sucesoral que consiste en atribuir al heredero un derecho de la misma naturaleza en caso de que un extraño adquiera un derecho en la herencia.

(…)

Supuestos del Derecho de Retracto Legal. El derecho de retracto legal supone:

(…)

2° Legitimación activa. Pueden ejercer el derecho de retracto únicamente los comuneros (lo que comprende también a los herederos de los comuneros, ya que son también comuneros); pero no los causahabientes a título particular, porque su ingreso a la comunidad podría provocar los mismos males que se tratan de evitar con el derecho de retracto.

En el caso de que dos o más comuneros quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo en proporción a sus cuotas (CC. Art 1.546, ap. 1°).

3° Legitimación pasiva. El retracto legal puede hacerse valer contra el extraño adquiriente y sus causahabientes a cualquier título. (Negrillas y subrayado del tribunal).

4° Forma de ejercicio. De acuerdo con nuestra jurisprudencia, el retracto legal se ejerce en la misma forma que el retracto convencional.

(…)

De manera que de acuerdo a la doctrina anteriormente señalada, debe considerarse que el extraño adquiriente, es decir, el comprador posee la legitimación pasiva para ser demandado dentro del retracto legal.

Tanto en la legislación vigente para el momento de introducir la presente demanda, como en la legislación especial actual, el arrendatario debe instaurar la demanda en contra del comprador y del propietario arrendador puesto que el retracto legal persigue la sustitución del extraño adquiriente por el arrendatario, en las mismas condiciones establecidas en el contrato de compra-venta realizado con el arrendador, tanto más cuando todos los sujetos involucrados en tal relación tienen obligaciones que cumplir en torno a la negociación.

Así, el propietario arrendador debe realizar la correspondiente notificación al arrendatario, mientras que éste debe manifestar su aceptación, y en todo caso ejercer el derecho del retracto dentro del tiempo legal establecido, entre otros requisitos que deben estar presentes para la procedencia de la presente demanda.

El extraño adquiriente también tiene obligaciones que cumplir, como lo es la notificación que debe realizarle al arrendatario sobre la negociación efectuada con el propietario arrendador, tal como lo dispone el artículo 1547 del Código Civil.

Motivo por el cual, no se trata de afirmar si la adquisición del inmueble fue realizada de buena fe por parte del extraño adquiriente, o si el arrendatario agotó el derecho de preferencia de los arrendatarios, ya que tales hechos deben ser apreciados en el fondo del litigio, empero en principio los demandados de autos, tanto el comprador como el propietario arrendador, poseen la cualidad requerida para ser demandados dentro del presente juicio, lo cual se evidencia además de la copia simple del documento protocolizado ante la ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 30 de noviembre de 1993, contentivo de la venta objeto de la presente demanda. Así se decide.-

IV

EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

En el presente caso la parte actora, ciudadanos M.H.Q., y F.L.H.D.Q., demandan por retracto legal arrendaticio alegando que desde hace más de treinta (30) años le fue dado en arrendamiento un inmueble constituido por una quinta denominada “Coromoto”, ubicada en la Parroquia O.V. del municipio Maracaibo del estado Zulia, alegando que dentro del mencionado inmueble vive la ciudadana F.L.H.D.Q., ya que su cónyuge, ciudadano M.H.Q., se mudó, sin embargo el vínculo contractual continuó y los cánones de arrendamiento fueron pagados puntualmente.

Alegan que en fecha 04 de junio de 1993, se presentó en el mencionado inmueble, el apoderado de los propietarios arrendadores, ciudadanos T.G.M. y C.B.d.G., con el Juzgado Primero de los Municipios Urbanos de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y levantaron un Acta a través de la cual notificaron a la ciudadana Cabotte L. Moore Hutton, en su condición de hija del arrendatario, de la venta del inmueble por la cantidad de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00) hoy Diez Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 10.000,00), pagaderos de contado, y concediéndoles un plazo de 9 días a los fines de que manifestaren su aceptación de la oferta realizada y ejercieren su derecho de preferencia sobre otras personas que deseaban adquirir el inmueble dado en arrendamiento a ellos, so pena de caducidad de tal derecho.

Continúan señalando las apoderadas judiciales de los actores, que la ciudadana Cabotte L. Moore Hutton, a través del Juzgado Segundo del Distrito Maracaibo del estado Zulia, constituido en las oficinas de correo de Maracaibo (IPOSTEL), dejó constancia del envío de un Telegrama certificado a la ciudad de Caracas, domicilio de los propietarios arrendadores, por medio del cual manifestó su aceptación a la venta del inmueble arrendado.

Alegan que en fecha 07 de julio de 1993, apareció en el Diario “La Columna” de Maracaibo estado Zulia, una notificación sin firma y de fecha 06 de julio del mismo año, realizada por los arrendadores T.G.M. y C.B.d.G., dirigida al ciudadano M.Q., a través de la cual le notifican su intención de vender el inmueble dado en arrendamiento, por la cantidad de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00) hoy Diez Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 10.000,00), y concediéndoles un plazo de 09 días para que manifieste la aceptación de la oferta y ejerza su derecho preferente frente a otras personas que quieran adquirir el inmueble.

Manifiestan que en fecha 09 de julio de 1993, la ciudadana F.L.H.d.Q., mediante publicación en el mismo diario, aceptó la oferta realizada por los arrendadores T.G.M. y C.B.d.G..

Alegan las apoderadas judiciales de los actores, abogadas M.C.M.d.G. y O.Q.d.P., que a sus representados no se les notificó debidamente ni se les proveyó de la documentación correspondiente, ni de las solvencias de los servicios públicos, entre otros documentos necesarios para que se efectuara la compra venta; siendo que en fecha 16 de diciembre de 1993, se enteraron que el día 30 de noviembre de 1993, los propietarios habían vendido el inmueble a los ciudadanos R.I.B. y C.F.d.B., señalando que tal venta se hizo con actos jurídicos simulados y fraudulentos.

Por su parte, la representación judicial de los demandados de autos, señala en el escrito de contestación a la demanda que los propietarios arrendadores realizaron la correspondiente notificación a los arrendatarios, quienes manifestaron tardíamente su aceptación de la oferta de venta, imponiendo como condición que el pago se efectuaría ante la Oficina de Registro al momento de la protocolización del documento de venta, así como el hecho que los oferentes debían entregarle a los oferidos anticipadamente todos los documentos necesarios para realizar el documento definitivo de compra venta, siendo una condición que serían estos últimos (los oferidos) quienes redactarían el documento definitivo de compra venta, así como también debían entregarle todas solvencias necesarias para la concreción de la negociación propuesta.

Señalan los apoderados judiciales de la parte demandada, que en fecha 06 de agosto de 1993, fue dirigida una correspondencia a la ciudadana F.L.H.D.Q., por medio de la cual se le informa que los documentos de propiedad del inmueble objeto de la venta fueron enviados a la abogada M.C.d.G., sin embargo anexaron copia fotostática de tales documentos, a los fines de la elaboración del documento definitivo de venta, señalando además que en virtud de su condición de arrendataria del inmueble, tenía ella a su disposición las facturas del pago de los servicios públicos e impuestos municipales, y por lo tanto quedaba a su cargo la obtención de las correspondientes solvencias.

Alegan que la ciudadana F.L.H.D.Q., se negó a recibir los documentos de propiedad del inmueble objeto de la venta, imponiéndoles a los propietarios arrendadores la necesidad de que se dirijan a ella por medio de un Telegrama, motivo por el cual en fecha 09 de agosto de 1993, se le indicó que en vista de la negativa de recibir los documentos, los mismos se encontraban a su disposición en la dirección señalada en dicha comunicación, así como también señalaron expresamente que el otorgamiento del documento definitivo de compra venta sería en tres (03) días hábiles, en caso contrario se considerarían liberados del derecho preferente.

Posterior a lo cual, según lo señalado en la contestación de la demanda, los arrendatarios no mostraron interés por concluir el negocio, a pesar de que dentro de la aceptación de la venta, éstos condicionaron su propio cumplimiento, es decir, el mismo estaba supeditado a la entrega de los documentos de propiedad del inmueble dado en arrendamiento y ofertado, y las aludidas solvencias municipales, todo lo cual los obligaba a los arrendatarios oferidos a mostrar diligencia en los trámites preparatorios que condicionaban la negociación.

Señala la representación judicial de los demandados, que para ellos esa conducta negligente de los actores debía ser considerada como un abandono del negocio jurídico, por lo cual, señalan que el derecho de preferencia de los arrendatarios en modo alguno fue soslayado por los arrendadores, en virtud de lo cual vendieron el inmueble a los ciudadanos R.I.B.R. y C.F.d.B..

Adicionalmente, los codemandados T.G.M. y C.B.d.G. reconvinieron a los actores por los daños materiales en los que incurrieron con ocasión a la negligencia de los arrendatarios en la obtención de los documentos correspondientes, así como los daños emergentes relativos a los honorarios profesionales cancelados con la finalidad de llevar a cabo el contrato de compra venta, oponiendo además una excepción modificativa de indexación a los efectos del ajuste del precio por el cual fue vendido el inmueble, en la cantidad de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00), hoy Diez Mil Bolívares Fuertes (Bs. 10.000,00), para el supuesto en el cual sea declarada con lugar la presente demanda.

A continuación pasa esta Sentenciadora a realizar el análisis y la valoración de las pruebas promovidas por ambas partes en la presente causa:

Pruebas de la parte actora:

Pruebas acompañadas al escrito libelar:

• Original de poder autenticado ante la Notaría Pública Sexta de Maracaibo en fecha 02 de noviembre de 1993, a través del cual los ciudadanos M.H.Q. y F.L.H.D.Q., le otorgaron poder a las abogadas M.C.M.d.G., O.Q.d.P. y Decio Vivolo Nicastro, el cual corre inserto al folio siete (07) de la pieza principal número uno (01) del presente expediente.

Valorado de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, y 1.363 del Código Civil, apreciado como el instrumento a través del cual consta la representación y facultades de las apoderadas judiciales de la parte actora dentro del presente proceso.

• Copia simple de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 30 de noviembre de 1993, contentivo de la venta efectuada por los ciudadanos T.G.M. y C.B.d.G., al ciudadano R.I.B.R., de dos inmuebles, el primero conformado por dos extensiones de terreno, y el segundo constituido por una casa quinta, ambos ubicados en el municipio Maracaibo del estado Zulia, el cual se encuentra inserto al folio nueve (09) de la pieza principal número uno (01) del presente expediente.

Valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de constituir copia simple de un documento público, siendo además apreciada por esta Sentenciadora como uno de los documentos fundamentales de la presente demanda, por medio del cual consta la venta efectuada entre los codemandados sobre el inmueble arrendado objeto del retracto legal, cuyas apreciaciones finales serán realizadas en la parte motiva del presente fallo.

• Copia simple de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 30 de noviembre de 1993, contentivo de las mejoras realizadas por el ciudadano L.J.S.F., por orden de los ciudadanos T.G.M. y C.B.d.G., sobre un inmueble formado por dos extensiones de terreno y una casa quinta, ubicados en el municipio Maracaibo del estado Zulia, por la cantidad de Nueve Millones de Bolívares (Bs. 9.000.000,00), hoy Nueve Mil Bolívares (Bs. 9.000,00), inserto al folio once (11) de la pieza principal número uno (01) del presente expediente.

Valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de constituir copia simple de un documento público, y apreciada únicamente en cuanto a las mejoras realizadas al inmueble objeto de la presente demanda, ya que si bien de acuerdo a la ley vigente para el momento de la introducción de la presente demanda, uno de los requisitos para el derecho al ejercicio del retracto, es que el arrendatario debe demostrar mejoras realizadas en el inmueble arrendado para el caso que posea menos de dos años, más no el arrendador pues el estado del inmueble no constituye un hecho controvertido dentro del presente litigio.

• Copia simple de notificación solicitada por el ciudadano E.G.R.O., actuando como apoderado de los ciudadanos T.G.M. y C.B.d.G., y practicada por el Juzgado Primero de Municipios Urbanos, en fecha 04 de junio de 1993, en el inmueble objeto de la presente demanda; inserta al folio trece (13) de la pieza principal número uno (01) del presente expediente.

Valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, puesto que constituye copia simple de un documento público, y apreciada por esta Sentenciadora ya que a través de la misma consta el traslado y constitución del Tribunal de los Municipios Urbanos en el inmueble objeto de la presente demanda, realizado en fecha 04 de junio de 1993, oportunidad en la cual fue notificada la ciudadana Cabote L. Moore Hutton, en su condición de hija del arrendatario, quien se encontraba dentro del inmueble, de la venta del inmueble arrendado, por la cantidad de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00), hoy, Diez Mil Bolívares Fuertes (Bs. 10.000,00), señalando que se le concedía un plazo de nueve (09) días para que manifieste su derecho preferente frente a otras personas interesadas que quieran adquirir el inmueble, so pena de caducidad del derecho.

• Copia simple de solicitud realizada por la ciudadana Cabotte Louisse Moore Hutton, ante el Juzgado Segundo de Distrito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de que se traslade y constituya en la Oficina de Correos de Maracaibo (IPOSTEL), acompañada de copia simple del traslado efectuado por el mencionado Juzgado, inserta en actas al folio catorce (14) y quince (15).

Valorada de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 507 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de constituir copia simple de un documento público ya que consta que en fecha 11 de junio de 1993, el Juzgado Segundo de Distrito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, le dio entrada a la solicitud efectuada por la ciudadana Cabotte Louisse Moore Hutton, y se trasladó a la oficina sede del correo de Maracaibo (IPOSTEL) a los fines de realizar la inspección ocular solicitada, en cuya acta dejó constancia que la ciudadana Cabotte Louisse Moore Hutton, envía un telegrama certificado dirigido a los ciudadanos T.G.M. y C.B.d.G., domiciliados en la ciudad de Caracas, siendo apreciada por esta Sentenciadora como un medio a través del cual la parte actora promovente pretende demostrar la aceptación a la oferta de venta del inmueble que poseía en calidad de arrendataria.

• Copia simple del telegrama certificado suscrito por la ciudadana Cabotte Louisse Moore Hutton, y dirigido hacia los codemandados, T.G.M. y C.B.d.G., de fecha 11 de junio de 1993; inserta en actas al folio dieciséis (16).

Valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 1.375 del Código Civil, ya que se trata de una copia de un telegrama certificado cuyo envío fue realizado por medio de la inspección ocular efectuada por el Juzgado Segundo del Distrito Maracaibo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anteriormente valorada; siendo apreciada la copia del telegrama por cuanto consta expresamente que en fecha 11 de junio de 1993, la ciudadana Cabotte Louisse Moore Hutton, en su condición de hija del arrendatario y ocupante del inmueble, aceptó comprar el inmueble arrendado por la cantidad de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00) hoy Diez Mil Bolívares Fuertes (Bs. 10.000,00), solicitando además la entrega de los documentos correspondientes para la elaboración del documento de compraventa y la obtención de las respectivas solvencias.

• Original de publicación en el diario “La Columna” de Maracaibo, de fecha 07 de julio de 1993, contentiva de la notificación efectuada por los propietarios arrendadores T.G.M. y C.B.d.G., al arrendatario M.H.Q., sobre la oferta de venta del inmueble objeto de la presente demanda; inserta en actas al folio diecisiete (17).

Respecto de la presente promoción, observa esta Sentenciadora que se trata de una prueba promovida por la parte actora, que pretende probar la existencia de la referida publicación, lo cual fue un hecho aceptado por la parte codemandada T.G.M. y C.B.d.G., motivo por el cual se valora y aprecia, aun cuando no sea de las publicaciones que ordena hacer la Ley, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, de la cual se evidencia la notificación efectuada por los propietarios arrendadores al arrendatario sobre la oferta de venta del inmueble dado en arrendamiento.

Pruebas promovidas en el lapso de promoción por los demandantes M.H.Q. y F.L.H.d.Q. (Folio 174 pieza principal N° 1):

• Mérito favorable de las actas procesales.

Al respecto considera esta Juzgadora que tal invocación no es un medio de prueba propiamente, pero si es la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, siendo que los medios probatorios consignados en el presente juicio, se valorarán en cuanto favorezcan a ambas partes, pues al invocar el mérito de las actas, el Juez está en el deber de aplicar de oficio el principio antes referido, según el cual una vez que los medios de pruebas se introducen en el proceso, no son de uso exclusivo del promovente sino que por el contrario conforman parte integral del juicio en si, capaces o no de crear convicción o indicios de la verdad al rector del proceso; principio éste que debe adminicularse con el principio de unidad de la prueba, y así es observado por esta Sentenciadora.

• Confesión ficta de los codemandados.

Tal invocación no constituye un medio probatorio, por lo que corresponderá a esta Sentenciadora realizar posteriormente el pronunciamiento sobre la petición de confesión ficta, atendiendo para ello al contenido de las actas procesales.

• Copias de los documentos acompañados al escrito libelar, tales como el documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 30 de noviembre de 1993, bajo el N° 12, Protocolo 1°, Tomo 30° contentivo de la venta del inmueble objeto de la presente demanda efectuad entre los ciudadanos T.G.M. y C.B.d.G., como vendedores, y el ciudadano R.I.B.R., como comprador, y el documento de mejoras protocolizado ante la Oficina de Registro antes mencionada, en la misma fecha anterior, bajo el número 11, protocolo 1°, tomo 30.

Tales copias fueron anteriormente valoradas y apreciadas por esta Sentenciadora, por lo que resulta innecesario hacer un nuevo pronunciamiento sobre las mismas.

• Inspección Judicial en el inmueble objeto de la presente demanda, situado en la calle 72, número 2B-25, Quinta Coromoto, en jurisdicción del municipio Coquivacoa del estado Zulia.

Valorada de conformidad con lo establecido en los artículos 472 y 507 del Código de Procedimiento Civil, ya que consta en actas al folio doscientos ochenta y seis (286) de la pieza principal N° 1, que en fecha 18 de marzo de 1999, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del estado Zulia, se trasladó y constituyó en el inmueble situado en la calle 72, N° 2B-25, Quinta Coromoto en jurisdicción del municipio Coquivacoa del estado Zulia, designando como práctico al ciudadano A.H., quien dejó constancia que los gabinetes de la cocina se encuentran sumamente deteriorados, que los pisos del inmueble son de mosaico-granito, con rodapié de material plástico, salas sanitarias comunes, y que no se observan mejoras en el inmueble, entre otros aspectos señalados en el acta de inspección, y apreciada únicamente en cuanto al contenido del acta de inspección pues el estado del inmueble no constituye un hecho controvertido dentro del presente litigio.

Pruebas promovidas por el codemandado R.B.R., en el lapso de promoción (Folio 176 pieza principal N° 1):

• Mérito favorable de las actas procesales.

De igual forma, tal promoción no constituye un medio probatorio, pues siendo la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, esta Sentenciadora se encuentra en el deber de aplicar de oficio el principio antes referido, según el cual una vez que los medios de pruebas se introducen en el proceso, no son de uso exclusivo del promovente sino que por el contrario conforman parte integral del juicio en si, capaces o no de crear convicción o indicios de la verdad al rector del proceso; principio éste que debe adminicularse con el principio de unidad de la prueba, y así es observado.

• Promovió la prueba de posiciones juradas de las ciudadanas F.L.H.d.Q. y M.C.M..

Sobre este medio probatorio no existe material para valorar, por cuanto no consta dentro de las actas procesales del presente expediente que las mismas hayan sido evacuadas, pese a que fueron admitidas por el Tribunal a quo en el auto de admisión de pruebas de fecha 16 de septiembre de 1997, tal como se evidencia del vuelto del folio 225 y 226 de la pieza principal N° 1 de expediente.

Pruebas promovidas por los codemandados T.G.M., C.B.d.G. y C.F.d.B. en el lapso de promoción de pruebas (Folio 177 pieza principal N° 1):

• Mérito favorable de las actas procesales.

Al respecto considera esta Juzgadora que tal invocación no es un medio de prueba propiamente, pero si es la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, siendo que los medios probatorios consignados en el presente juicio, se valorarán en cuanto favorezcan a ambas partes, pues al invocar el mérito de las actas, el Juez está en el deber de aplicar de oficio el principio antes referido, según el cual una vez que los medios de pruebas se introducen en el proceso, no son de uso exclusivo del promovente sino que por el contrario conforman parte integral del juicio en si, capaces o no de crear convicción o indicios de la verdad al rector del proceso; principio éste que debe adminicularse con el principio de unidad de la prueba, y así es observado por esta Sentenciadora.

• Telegrama remitido por el ciudadano E.R., obrando como apoderado de los propietarios arrendadores, en fecha 05 de agosto de 1993, dirigido a la ciudadana F.L.H.d.Q., por medio de la cual le notifica que aceptó la oferta de compra del inmueble objeto de la presente demanda, publicada en el diario La Columna de Maracaibo, en fecha 09 de julio de 1993.

Respecto del telegrama objeto de la presente valoración, el cual corre inserto al folio ciento setenta y nueve (179) observa esta Sentenciadora, que el mismo no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1.375 del Código Civil para que adquiera el valor probatorio de un instrumento privado, por cuanto no contiene la firma de la persona que figura como remitente, así como tampoco existe otra prueba que demuestre la entrega del mismo en la correspondiente oficina telegráfica por el remitente, motivo por el cual es desechado del presente proceso.

• Correspondencia expedida por el abogado N.M.M., de fecha 06 de agosto de 1993, dirigida a la ciudadana F.L.H.d.Q., a los fines de entregar los correspondientes documentos de propiedad, acompañada de anexos, inserta al folio ciento ochenta (180) de la pieza principal número uno (01) del presente expediente.

Observa esta Sentenciadora que la presente prueba, carece de valor probatorio por cuanto es un documento emanado de un tercero en ajeno al juicio y el cual no contiene firma de la contraparte F.L.H.d.Q. y por lo tanto no es oponible a la misma, motivo por el cual es desechado del presente proceso.

• Telegrama de fecha 06 de agosto de 1993, acompañado de su recibo de consignación N° 6786, remitido por el abogado N.M.M., en su condición de apoderado de los ciudadanos Cecilia y T.G.M., dirigido a la ciudadana F.L.H.d.Q., por medio del cual se le indica la dirección donde se encuentran los documentos de propiedad del inmueble arrendado.

Al respecto observa esta Sentenciadora, de los folios doscientos siete (207) y doscientos ocho (208) de la pieza principal N° 1 en los cuales se encuentran insertos los mencionados medios de prueba, que el telegrama de fecha 06 de agosto de 1993, fue enviado debidamente firmado por el remitente, posee el sello en tinta húmeda del Instituto Postal Telegráfico y que además se encuentra acompañado de un recibo de consignación de fecha 09 de agosto de 1993, firmado por el remitente y por el funcionario, y posee de igual forma el respectivo sello húmedo, es decir, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1.375 del Código Civil requeridos para que el mismo adquiera el valor probatorio de un documento privado, motivo por el cual siendo que si bien, la representación judicial de la parte actora impugnó el telegrama bajo análisis señalando que el mismo excede de las ciento catorce (114) palabras indicadas en el recibo de consignación, y que conculca el derecho preferente de sus mandantes toda vez que de acuerdo al texto del aludido telegrama se les otorga 3 días para la elaboración y firma del documento so pena de perder el derecho preferente, entre otros aspectos; a juicio de quien decide tales alegatos no son suficientes para restarle el valor probatorio a la presente prueba, tanto más cuando se trata de un documento privado cuya impugnación debió efectuarse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil.

Siendo además apreciado el contenido del mismo, del cual se evidencia que en fecha 06 de agosto de 1993, el apoderado de los propietarios arrendadores informaron a la arrendataria sobre la dirección en la cual se encontraban los documentos de propiedad del inmueble objeto de la venta, le indicaron que en virtud de habitar el inmueble durante los últimos cuatro (04) años, tenía a su cargo el pago de los servicios e impuestos municipales y por lo tanto debía gestionar las correspondientes solvencias, señalándole además que contaba con 03 días hábiles para el otorgamiento del documento, posterior a lo cual considerarían liberado su derecho preferente.

• Recibo expedido por la Dra Haydelina Urdaneta Herrera, en el cual se acredita el pago efectuado por el sr. E.R., por gastos ocasionados en el procedimiento de notificación para agotar el derecho preferente de los arrendatarios.

Observa esta Sentenciadora del documento bajo análisis, el cual corre inserto al folio doscientos nueve (209) de la pieza principal N° 1, marcado con el N° 4, que se trata de un documento firmado por la ciudadana Haydelina Urdaneta Herrera, es decir, por un tercero ajeno al presente litigio, y que al no haber sido ratificado de acuerdo a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, carece de valor probatorio y por lo tanto es desechado del presente proceso.

• Correspondencia de fecha 27 de julio de 1993, dirigida a la Dra. M.C.d.G., por medio de la cual se le remite a la mencionada ciudadana la cadena documental concerniente al inmueble objeto de la venta.

De igual forma a.e.S. el presente documento inserto al folio doscientos diez (210), marcado con el N° 5, y lo desecha del presente proceso por cuanto se trata de un documento firmado por la abogada Haydelina Urdaneta Herrera, quien es tercera ajena al presente litigio, y no fue ratificado de acuerdo a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

• Copia fotostática del documento poder otorgado por los ciudadanos T.G.M. y C.B.d.G., al ciudadano E.G.R.O., autenticado ante la Notaría Pública Décima Cuarta del Distrito Sucre del estado Miranda, en fecha 04 de junio de 1991, bajo el N° 93, Tomo 13, y protocolizado ante el Registro Subalterno del Segundo Circuito del municipio Maracaibo del estado Zulia, el 14 de octubre de 1993, bajo el N° 21, Tomo 1 del protocolo tercero.

La mencionada copia se encuentra inserta al folio doscientos once (211) de la pieza principal N° 1, marcada con el N° 6, y es valorada por esta Sentenciadora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y apreciada por cuanto a través de la misma consta el poder otorgado por los propietarios arrendadores al ciudadano E.G.R.O., para que los represente en los trámites relacionados con la venta del inmueble objeto de la presente demanda.

• Inspección judicial en el inmueble objeto del presente litigio, ubicado en la calle 72 N° 2B-25, Quinta Coromoto, Maracaibo, estado Zulia.

Esta Sentenciadora observa que la presente prueba fue evacuada, ya que si bien consta en actas, al folio doscientos ochenta y seis (286) de la pieza principal N° 1 que el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del estado Zulia, en fecha 18 de marzo de 1999, realizó una inspección judicial en el inmueble objeto del presente litigio, la cual fue anteriormente valorada, tal inspección fue promovida por la parte actora, a los fines de demostrar si se habían realizado mejoras en el inmueble de lo cual se dejó constancia, señalándose únicamente que se notificó a la ciudadana Cabotte Louisse Moore Hutton, sin indicarse las personas que lo habitan, es decir, no constan los particulares solicitados en la presente promoción.

• Prueba testimonial de los ciudadanos Haydelina Urdaneta Herrera, G.S.G., R.H.B. y J.D.B., domiciliados en Maracaibo, estado Zulia.

Sobre este medio probatorio no existe materia para valorar, toda vez que de la revisión del presente expediente, se evidencia que dichas testimoniales no fueron evacuadas.

Consta en actas que en fecha 19 de septiembre de de 1997 (folio 227 de la pieza principal N° 1) la abogada O.Q.d.P., actuando con el carácter de apoderada judicial de los demandantes de autos, apeló del auto de admisión de pruebas, en cuanto a la admisión de la prueba de posiciones juradas, sien embargo no existe constancia que dicho recurso de apelación fuese oído ni mucho menos tramitado por ante el juzgado a quo, así como tampoco consta que se haya hecho valer con la apelación de la sentencia definitiva.

V

MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistas y a.c.u.d.l. actas procesales que conforman el presente expediente, y valoradas las pruebas presentadas por ambas partes dentro de la presente causa, pasa este Juzgado Superior a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

La presente apelación, interpuesta por la representación judicial del codemandado R.I.B.R., se circunscribe a que el Tribunal de la causa declaró con lugar la demanda de retracto legal arrendaticio, y en consecuencia subrogó a los demandantes arrendatarios en la condición de compradores en el documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 30 de noviembre de 1993. Así como también ratificó la apelación interpuesta en fecha 23 de abril de 2008, contra la sentencia interlocutoria dictada en 31 de mayo de 1995, en la cual se desestimó la solicitud de perención de la instancia, mediante diligencia presentada en fecha 30 de abril de 2008 (folio 205 de la pieza principal N° 1), sobre lo cual se pronunciará mas adelante este Tribunal Superior.

La representación judicial de la parte actora O.Q.d.P., presentó escrito ante esta Alzada a través del cual se adhirió a la apelación interpuesta por la contraparte, señalando que el Tribunal a quo no debió pronunciarse sobre la cuestión previa ya decidida, que además estableció un nuevo lapso para la contestación y la reconvención, y que a su juicio no debió otorgarse el termino de la distancia porque los apoderados judiciales de los codemandados se dieron por notificados y que debió condenarse en costas a los demandados en virtud de la declaratoria sin lugar de la reconvención propuesta.

Señala la representación judicial de la parte actora en su escrito de informes, que si bien se le concedió todo lo pedido, el Tribunal a quo se pronunció indebidamente sobre los aspectos antes señalados, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 303 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra en el deber esta Sentenciadora de pronunciarse sobre tales aspectos.

Del análisis que éste Tribunal Superior ha realizado sobre las actas procesales del presente expediente, y particularmente sobre el desarrollo del procedimiento en primera instancia en lo que atañe al lapso para la contestación de la demanda, se evidencia lo siguiente:

Del auto de admisión de la presente demanda dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de diciembre de 1993, inserto al folio veinticinco (25) de la pieza principal N° 1 del presente expediente, se observa que en virtud de que el domicilio de los codemandados T.G.M. y C.B.d.G., es en la ciudad de Caracas, le fue concedido a la parte demandada ocho (08) días como término de la distancia, adicionales a los veinte (20) días del lapso de emplazamiento para la contestación de la demanda, por lo que fue librado el correspondiente Despacho de Comisión al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 18 de enero de 1994, tal como consta en el folio veintinueve (29) de la misma pieza.

Se observa de igual forma que en fecha 30 de junio de 1994, los codemandados R.I.B.R. y C.F.d.B., debidamente asistidos, se dieron por citados en el presente proceso y otorgaron poder a sus apoderados judiciales, oportunidad en la cual el abogado N.G.M.M., actuando como apoderado judicial de los codemandados T.G.M. y C.B.d.G., consignó poder notariado en la ciudad de Caracas, otorgado por los mencionados ciudadanos, según consta en el folios Treinta y cinco (35) y su vuelto, y treinta y seis (36) de la pieza N° 1 del presente expediente.

En fecha 13 de octubre de 1994, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito a través del cual opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue rechazada por la representación judicial de la parte actora, mediante escrito de fecha 18 de octubre de 1994.

Posterior a lo cual en fecha 03 de mayo de 1995, los apoderados judiciales de la parte demandada solicitaron la declaratoria de perención de la instancia, la cual fue declarada improcedente en fecha 31 de mayo de 1995, cuya decisión fue confirmada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del estado Zulia en fecha 10 de marzo de 1997, según consta al folio ciento catorce (114) de la correspondiente pieza de apelación del presente expediente.

Ahora bien, en fecha 23 de septiembre de 1996, tal y como fue transcrito en la parte narrativa del presente fallo, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del estado Zulia, consideró improcedente la oposición de la cuestión previa, ya que a su juicio el lapso de emplazamiento había vencido, señalando que habían transcurrido veintitrés (23) días de despacho y en consecuencia declaró sin lugar la cuestión previa.

La referida decisión estuvo basada en lo siguiente: “Ahora bien, revisadas como han sido las actas procesales y el Libro Diario llevado por este Tribunal entre el lapso comprendido desde el día 06 de julio de 1994, día siguiente de despacho en que la parte demandada se dio por citada; hasta el trece (13) de octubre de 1994, ambas fechas inclusive, se evidencia que transcurrieron veintitrés (23) días de despacho, por lo que habiendo precluído el lapso legal de veinte (20) días de emplazamiento el día seis (6) de octubre de 1994, este Juzgador observa que la cuestión previa opuesta es improcedente en derecho, por haber sido promovida en forma extemporánea. ASI SE DECIDE.-“

Declarando de ésa manera la extemporaneidad de la cuestión previa, todo lo cual motivó a la parte demandada a recusar al Juez del mencionado Tribunal, dando origen a que el presente proceso continuara ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del estado Zulia, donde fue contestada la demanda, en fecha 17 de junio de 1997; es por ello que ante la confusión procesal devenida de la sentencia que declaró extemporánea la cuestión previa, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del estado Zulia, a quien correspondió dictar sentencia definitiva con ocasión a la inhibición planteada por el Juez del Juzgado Cuarto de Primera Instancia, en fecha 02 de noviembre de 1998, solicitó al Tribunal de origen el correspondiente cómputo.

El mencionado cómputo corre inserto al folio ciento cincuenta y seis (156) de la pieza principal N° 2, y del cual se evidencia que los días de despacho del 30 de junio de 1994, fecha en la cual la parte demandada se dio por citada, hasta el 31 de octubre del mismo año fueron los siguientes:

• Junio: 30.

• Julio: 6, 7, 8, 11, 12 13 y 14.

• Agosto: 10 y 11

• Septiembre: 19, 20, 21, 26, 27, 28 y 29.

• Octubre: 3, 4, 5, 6, 10, 11, 13, 17, 18, 19, 25, 27 y 31.

Observa esta Sentenciadora, de la decisión que declaró extemporánea la cuestión previa, que el juzgador a quo no tomó en cuenta los ocho (08) días correspondientes al término de la distancia, al señalar: “(…) el lapso comprendido desde el día 06 de julio de 1994, día siguiente de despacho en que la parte demandada se dio por citada; hasta el trece (13) de octubre de 1994, ambas fechas inclusive, se evidencia que transcurrieron veintitrés (23) días de despacho (…)”

Posterior al 30 de junio de 1994, fecha en la cual la parte demandada se dio por citada, comenzaban a correr los ocho (08) días continuos del término de la distancia que fueron concedidos en el auto de admisión de la presente demanda, es decir, hasta el día ocho (08) de julio de 1994, y en consecuencia los veinte días (20) del lapso de emplazamiento debían contarse el día de despacho siguiente al ocho (08) de julio de 1994, que de acuerdo al cómputo anteriormente transcrito iniciaba el día once (11) del mismo mes y año, y finalizaba el día 13 de octubre de 1994.

Por lo tanto la cuestión previa opuesta en fecha 13 de octubre de 1994, debió ser considerada como tempestiva, pues el hecho de haberse dado por citada la parte demandada no comporta la suspensión del término de la distancia que fue debidamente concedido en el auto de admisión a la demanda, como un beneficio que la ley otorga no sólo para el traslado de las personas llamadas a juicio sino también a los efectos de la contestación de la demanda.

En ese sentido, y a los fines de esclarecer la finalidad del término de la distancia se permite esta Sentenciadora traer a colación la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05 de junio de 2001, la cual estableció lo siguiente:

“Siendo tal la situación, la Sala observa:

Tanto el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, como el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, cuya decisión de fecha 25 de julio de 2000 es objeto de la presente acción de amparo constitucional, consideran que no resulta necesario entrar a analizar los argumentos del ciudadano J.G.A.C., accionante en el presente caso, por cuanto el mismo habría contestado extemporáneamente la intimación hecha en su contra.

El razonamiento utilizado por ambos Tribunales, consiste en que el intimado, al tener constituido apoderado en la misma circunscripción judicial del Tribunal de la causa, no resultaba aplicable el término de la distancia. Tal razonamiento es erróneo.

El término de la distancia es un beneficio procesal que la ley concede a la parte, no a su apoderado. En este sentido, el hecho de que una parte tenga constituido apoderado en el lugar donde se interpone la demanda, no obsta a que deba concedérsele el mencionado término de la distancia. El término de la distancia no se concede solamente a los efectos del traslado de personas o autos al Tribunal de la causa, sino igualmente para que la parte demandada pueda preparar adecuadamente su defensa. Así, en el presente caso, aun cuando el demandado, ciudadano J.G.A.C., haya tenido apoderado constituido en la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, es previsible que dicho apoderado haya tenido que movilizarse a la ciudad de Caracas, domicilio del demandado, para preparar su defensa. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Con lo anterior, se ratifica lo establecido por esta Sala Constitucional, en su decisión n° 622/2001 de fecha 2 de mayo de 2001 donde, en un caso similar, se señaló lo siguiente:

…se observa que en la sentencia dictada por la sentenciadora que conoció en primera instancia de esta acción de amparo constitucional, se señaló que no se violentó el derecho a la defensa del accionante ya que se cumplieron todos los trámites procesales para la citación del demandado y que a éste se le designó defensor judicial con quien se entendió la citación y los demás actos del proceso y que con ello se le garantizó las oportunidades para ejercer su defensa. No se percata la jueza de que aun cuando se le designó al accionante defensor Ad Litem, en modo alguno garantizó la defensa efectiva del demandado; el juez presunto agraviante no le concedió al defensor judicial del demandado el término de la distancia que originariamente se le había concedido en el auto de admisión de la demanda, al demandado, reformando así, por contrario imperio, lo ordenado en su propio auto de admisión de la demanda. Esta reforma es contraria a la ley, por cuanto el auto de admisión de la demanda en modo alguno puede ser considerado un auto de mera sustanciación; con ello se violentó el debido proceso y el derecho a la defensa del accionante, ya que el término de la distancia se concede no sólo para el traslado de personas o autos de un sitio a otro, sino también para que el demandado pueda preparar su defensa en la forma más adecuada. Por otra parte, de tal término depende el comienzo del cómputo para el lapso de emplazamiento; por lo tanto, al existir como en el presente caso, incertidumbre en cuanto a la concesión o no de dicho término nos encontramos frente a un proceso donde reina la inseguridad y el caos, ya que es obvio que al actor también interesa la certidumbre en cuanto a la preclusión de los lapsos en los cuales debe asumir las cargas procesales que le impone la ley, todo lo cual constituye una evidente transgresión del artículo 49 del Texto Constitucional

.

Aunado a lo anterior, se encuentra el hecho de que el término de la distancia sí fue concedido al demandado J.G.A.C., pero no fue computado a los efectos de considerar tempestiva la contestación dada a la demanda. Ello hace más grave aún la transgresión de su derecho a la defensa y al debido proceso; pues si no conceder el beneficio del término de la distancia, cuando se tiene derecho a él, ya constituye una indebida limitación al derecho a la defensa, peor aún es concederlo y después hacer caso omiso de él. Si se concede el término de la distancia, el demandado, tomando ello en cuenta, prepara su defensa y procede a contestar dentro del plazo concedido. Pero si, sin auto revocatorio alguno, el Tribunal procede a obviar el término que ha concedido, se deja al demandado en una situación de incertidumbre total.

De hecho, aun si el término de la distancia hubiese sido erróneamente concedido, a falta de su expresa revocatoria, debe ser considerado a los efectos de computar el lapso para contestar la demanda.

En virtud de lo expuesto, considera la Sala que en el presente caso ha existido una grave violación al derecho al debido proceso y, en consecuencia, debe decretarse la nulidad de todo lo actuado y reponer la causa al estado de que se vuelva a sentenciar la demanda de honorarios profesionales, por parte del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, el cual, deberá considerar tempestiva la contestación a la estimación dada por el apoderado del ciudadano J.G.A.C., y deberá analizar y pronunciarse sobre todos los alegatos realizados en dicha contestación. Así se decide.”

De acuerdo a la decisión de la Sala, debe considerarse que si el Tribunal otorga el término de la distancia en el auto de admisión y posteriormente no lo computa a los efectos del lapso para la contestación de la demanda, se produce un flagrante quebrantamiento del orden público, del debido proceso, de la tutela judicial efectiva y de la seguridad jurídica puesto que se crea una incertidumbre con respecto a la oportunidad para contestar la demanda, ya que al actor también le interesa tener certeza en cuanto a la preclusión de los lapsos en los cuales debe asumir las cargas procesales que le impone la ley.

Respecto al derecho a la defensa el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Artículo 15.- Los Jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género.

En cuanto a la estabilidad de los juicios el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Artículo 206.- Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

Las normas antes transcritas son pertinentes toda vez que si bien, el Tribunal donde se inició el presente juicio declaró extemporánea la cuestión previa, ello representaría la extemporaneidad de la contestación a la demanda y por lo tanto su falta de apreciación, sin embargo posterior al trámite de la recusación interpuesta por la parte demandada, fue presentado el escrito de contestación a la demanda, el cual fue tomado en cuenta por el Tribunal de Primera instancia a quien correspondió dictar sentencia definitiva.

El análisis realizado por el Tribunal a quo en la sentencia definitiva, para tomar en cuenta la contestación de la demanda, a juicio de quien decide si bien es erróneo por cuanto mal podía la Juzgadora a quo señalar que para el momento en el que se inició el presente juicio el procedimiento aplicable era el ordinario, y posteriormente aplicar las normas contenidas en la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios la cual establece un procedimiento breve, a los efectos de considerar que dentro de la contestación de la demanda es posible oponer cuestiones previas, en atención a los principios de economía y celeridad procesal tomó en cuenta el escrito de contestación a la demanda.

Ahora bien, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, antes transcrito, y como quiera que la contestación de la demanda fue apreciada en primera instancia, resultaría inútil, para esta Sentenciadora, la reposición de la causa. Respecto de la finalidad de la reposición de la causa, la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de octubre de 2009, estableció:

Por esta razón, en el caso como el presente, además de verificar si ocurre el error en el procedimiento, es necesario verificar la finalidad útil de la reposición declarada por el sentenciador de alzada, pues, es indudable, que puede ocurrir que no obstante el error en el procedimiento o el quebrantamiento de la forma procesal del juicio, si se ha garantizado el derecho de defensa de las partes y éstas además han tenido oportunidad de presentarse al proceso y concurrir en el contradictorio y la etapa probatoria, declarar la nulidad del fallo no cumpliría ninguna finalidad útil.

Ahora bien, en el caso concreto, el formalizante plantea que el sentenciador de alzada ordenó indebidamente la reposición de la causa al estado de librar nuevamente el cartel de citación de la demandada, sin considerar que dicha reposición era inútil, pues, no obstante el error en la citación cartelaria de la demandada, la defensora ad litem designada por el tribunal, dio oportuna contestación a la demanda e incluso consignó en el expediente documentos originales que debieron estar en poder de la demandada, con lo cual, a su criterio, dicho acto cumplió su fin útil, pues llevó al conocimiento de la demandada la existencia del juicio y permitió su defensa en el juicio.

(…)

Con base en este pronunciamiento, el juez superior estableció que, en el presente caso, no había sido agotado el trámite de la citación de la demandada, motivo por el cual de conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la reposición de la causa al estado que el juez de primera instancia correspondiente, practicara nuevamente la citación cartelaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, y por vía de consecuencia, declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso.

Así las cosas, la Sala considera necesario realizar, un breve análisis, sobre la naturaleza jurídica del juicio por cobro de honorarios profesionales, para luego llegar a la convicción cuáles son las normas aplicables al caso concreto, y apartir de allí establecer lo relativo a la utilidad o no de la reposición declarada por el sentenciador de la recurrida.

(…)

No obstante el error advertido por esta Sala con antelación, para que pueda ser convalidada una decisión repositoria que anule todo lo actuado en el proceso, es necesario que este Alto Tribunal constate que la nulidad de la sentencia declarada por el juez de instancia, cumpla una finalidad útil, es decir, que sea esencial para restituir el derecho infringido, pues, si el acto procesal alcanzó el fin para el cual fue destinado, en modo alguno dicha reposición puede prosperar en derecho.

En este sentido, la Sala reitera lo antes dicho: la defensora judicial dio contestación a la demanda en tiempo y en forma, y en este sentido, opuso cuestiones previas, ejerció defensas de fondo e incluso negó, rechazó y contradijo la demanda en todos sus términos, consignando prueba de sus afirmaciones de hecho, de lo cual se desprende, que tuvo oportunidad de entrevistarse con su representado, hasta el punto que, como bien lo señala el formalizante, trató directamente con la demandada, quien de paso le suministró documentos importantes para abonar sus defensas.

(…)

Lo narrado precedentemente permite a la Sala determinar que, en el presente caso, tal como lo alega el recurrente en su denuncia, la defensora judicial, en representación de la accionada, fue debidamente convocada, juramentada y emplazada para el juicio, asimismo, consta que tuvo oportunidad de dar contestación a la demanda en tiempo y en forma, y además, consignó junto con ella, los instrumentos necesarios para su defensa, de los cuales se desprende, que la parte demandada tuvo conocimiento de la existencia del juicio por estimación e intimación de honorarios profesionales.

En este estado, considera la Sala, que a la demandada, le fueron debidamente garantizados sus derechos procesales en la tramitación del juicio, al haber concurrido, representada por su defensora, al contradictorio y haber promovido y consignado válidamente la prueba de sus afirmaciones de hecho en el expediente.

Con base en este criterio y de acuerdo a lo descrito precedentemente, esta Sala considera que, en el caso en estudio, no obstante que el juez de primera instancia erró al ordenar la citación de la demandada al amparo del artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, cuya norma, como fue sentado precedentemente, sólo es aplicable para el procedimiento por intimación, donde la pretensión del demandado persigue el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, fue garantizado el derecho de defensa de la demandada, pues ésta tuvo oportunidad de ser representada en el juicio y de concurrir, por medio de su defensora judicial, al contradictorio del juicio, esto es, a dar contestación a la demanda, así como tuvo oportunidad de intervenir en la etapa probatoria del mismo.

Por consiguiente, esta Sala considera que la citación cartelaria practicada a la demandada, alcanzó su finalidad útil, al llevar a su conocimiento la existencia del juicio y permitir que su defensora judicial ejerciera oportuna defensa en el contradictorio, lo que lleva a la convicción de esta Sala, que en aplicación del principio contenido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en ningún caso se declarará la nulidad, si el acto procesal alcanzó el fin al cual está destinado.

En razón de lo que antecede, esta Sala considera que, en el caso concreto, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, no actuó conforme a derecho al declarar la reposición de la causa al estado que fuera renovada la citación cartelaria del demandado, motivo por el cual, la Sala declara procedente la denuncia de infracción de los artículos de los artículos 15, 206, 208, 212, 223 y 650 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

La posición de la Sala de acuerdo con la decisión antes transcrita, es clara al estimar que la reposición debe perseguir un fin útil, evitando de esta manera que se lesionen los principios de economía procesal y estabilidad de los juicios, y que aún cuando exista un error en el procedimiento o el quebrantamiento de una forma procesal, si el mismo se subsana de tal forma que se le garantice el derecho a la defensa a las partes tanto la nulidad como la reposición no tendrían una finalidad útil, todo en atención a la intención del legislador el cual ha querido que la reposición de los juicios ocurra de manera excepcional.

Resalta esta Sentenciadora la importancia de garantizar dentro del presente proceso, la estabilidad o equilibrio procesal y a su vez evitar la trasgresión del derecho a la defensa, es por ello que ha pesar del error en el que incurrió el Tribunal de primera instancia que declaró extemporánea la cuestión previa, en virtud de no haber tomado en cuenta el término de la distancia, así como el análisis efectuado por el Tribunal a quo en la sentencia definitiva, sobre el procedimiento aplicable al presente proceso, todo lo cual fue anteriormente señalado, la contestación de la demanda fue apreciada en primera instancia, es decir hubo garantía del derecho a la defensa.

En consecuencia, al haber sido otorgado el término de la distancia en el auto de admisión de la presente demanda, y de acuerdo con el computo anteriormente señalado que corre inserto al folio ciento cincuenta y seis (156) de la pieza principal N° 2, y al computo inserto al vuelto del folio ciento cuarenta (140) de la pieza principal N° 1 que fuere solicitado por la representación judicial de la parte demandada, a través de los cuales se evidenció que la interposición de la cuestión previa fue realizada en el día veinte del lapso de emplazamiento, y siendo que posteriormente fue contestada la demanda, la misma debe considerarse tempestiva y por lo tanto es apreciada por este Tribunal Superior, ya que si bien señala la representación judicial de la parte actora que la contestación es igualmente extemporánea, puesto que luego del trámite de la recusación correspondía presentarla el día 16 de junio de 1997 y no el día 17 de junio de 1997, no cuenta esta Jurisdicente con el correspondiente computo procesal que afirme lo señalado por ella. Así se establece.-

Respecto al pronunciamiento realizado por el Tribunal a quo en la sentencia definitiva sobre la cuestión previa, mal podía pronunciarse sobre un asunto ya decidido, que tal y como lo señala la representación judicial de la parte actora constituye una decisión que adquirió el carácter de cosa juzgada, en virtud de no haber sido atacada por la parte interesada, tanto más cuando la cuestión previa además de haber sido declarada extemporánea fue declarada sin lugar, lo cual impide un nuevo pronunciamiento sin el correspondiente recurso.

En todo caso, la sentencia definitiva dictada en primera instancia fue declarada nula por este Tribunal Superior en el correspondiente punto previo del presente fallo.

De igual forma, respecto a la solicitud de perención de la instancia formulada por el representante judicial de las partes codemandas la cual fuese declarada improcedente por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del estado Zulia, en fecha 31 de mayo de 1995, y ratificada en fecha 10 de marzo de 1997, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, al cual hace referencia la representación judicial de la parte actora en el escrito de Informes, y que fuese ratificado por el representante judicial de los codemandados en la diligencia presentada en fecha 30 de abril de 2008 (folio 205 de la pieza principal N° 1), mal puede esta Sentenciadora pronunciarse sobre una decisión que adquirió el carácter de cosa juzgada.

En lo que se refiere al alegato de la falta de condena en costas como consecuencia de la declaratoria sin lugar de la reconvención, será analizado posteriormente dentro del presente fallo.

Ahora bien, respecto del fondo del presente litigio este Tribunal Superior observa:

Tal y como fue señalado en el punto previo de la cualidad, la presente demanda fue admitida durante la vigencia del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas de fecha 27 de septiembre de 1947, el cual remite a las disposiciones del Código Civil sobre el retracto legal, siendo la definición del retracto legal de acuerdo con la norma contenida en el artículo 1546 del Código Sustantivo, transcrito de igual forma en el mencionado punto previo, el derecho que tiene el comunero de subrogarse al extraño que ha adquirido un derecho en la comunidad, en las mismas condiciones estipuladas en el contrato de compra venta.

La presente demanda se encuentra fundamentada en el artículo 6 del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas de fecha 27 de septiembre de 1947, por lo cual es pertinente traer a colación la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de diciembre de 2005, la cual señala el contenido de la mencionada disposición de la siguiente manera:

Para decidir, la Sala observa:

En la presente delación el recurrente plantea que el ad quem incurrió en la infracción de los artículos 1.533 y 1.546 del Código Civil y 6 del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Vivienda, por falta de aplicación, lo que a sus dichos fue determinante en el dispositivo del fallo por cuanto la debida aplicación de dichas normas, habría conducido a darle la razón a su representada INVERSIONES LA RIKA DESPENSA C.A. y, en consecuencia, declarar procedente la demanda de retracto legal arrendaticio.

Ahora bien, para determinar la procedencia de lo denunciado es conveniente precisar que para el momento en que se instauró el presente juicio, regía el Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas, que establece en su artículo 6 el derecho a ejercer la acción de retracto legal arrendaticio, el cual constituye la consecuencia legal sancionatoria para el supuesto que al inquilino o arrendatario le sea lesionado el derecho de tanteo legal inquilinario cuando el propietario pretenda enajenar el inmueble arrendado.

Así, el mencionado artículo 6 del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas (derogado) disponía que:

…Cuando el propietario esté dispuesto a vender el inmueble, si el arrendamiento hubiere durado por más de dos años, el inquilino tiene un derecho preferente sobre otras personas que quieran comprar el inmueble. Para ejercer este derecho serán aplicables las disposiciones del Código Civil relativas al retracto legal.

Aun cuando el arrendamiento hubiere durado, menos de dos años, el arrendatario tiene el derecho que acuerda esta disposición si ha ejecutado mejoras que excedan del 5% (cinco por ciento) del valor del inmueble.

En uno y en otro caso, no gozarán de este derecho los arrendatarios que no estuvieren solventes en las pensiones de alquiler conforme a las disposiciones del presente Decreto...

. (Doble subrayado de la Sala).

La Sala observa que el referido artículo 6 del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas, establece el derecho de preferencia que tiene el arrendatario para adquirir el inmueble arrendado, más no regula la condición de modo, tiempo y lugar para su ejercicio razón por la cual son aplicables las disposiciones del Código Civil relativas al retracto legal, (artículos 1.546 al 1.548 eiusdem), lo cual se desprende de la misma norma.

(Negrillas y subrayado de la Sala).

De la disposición bajo análisis, contenida en la sentencia anteriormente transcrita, se evidencia el establecimiento de las condiciones bajo las cuales era procedente ejercer el derecho del retracto legal durante la vigencia de la ley anterior, el principal requisito es que el arrendamiento debía tener una duración por más de dos años, estableciendo además una excepción para el caso en el que la relación arrendaticia sea menor a dicho período, señalando que el arrendatario debe haber ejecutado mejoras que excedan del 5% del valor del inmueble.

Disponía además la aludida norma, que el arrendatario no podía gozar del derecho del retracto legal si no estuviere solvente en las pensiones de alquiler, todo acorde con el Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas.

Debe verificar entonces esta Juzgadora, el cumplimiento de los requisitos que instituía el aludido artículo 6 del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas, a los fines de establecer la procedencia del derecho de preferencia.

En ese sentido observa esta Sentenciadora del escrito libelar, que la representación judicial de la parte actora señala que desde hace más de treinta (30) años le fue dado en arrendamiento un inmueble constituido por un terreno y una casa quinta ubicado en la parroquia O.V. del municipio Maracaibo del estado Zulia.

En el presente caso, el contrato de arrendamiento fue celebrado en forma verbal, por lo que no consta la determinación en cuanto a la fecha de inicio del mismo, sin embargo de acuerdo a la contestación de la demanda, observa esta Sentenciadora que la parte demandada señala: “Es cierto que por tal condición inquilinaria, a los ciudadanos M.H.Q. y su cónyuge F.L.H.D.Q., le asistía el derecho de preferencia, contemplado en el artículo 6 del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas, para la compra del inmueble arrendado.”

Reconociendo de esta manera, la existencia del vínculo contractual y el derecho de preferencia del que gozaban los arrendatarios para que se les ofreciera en primer lugar la venta del inmueble, adicionalmente observa esta sentenciadora que posterior a la admisión de la presente demanda, los arrendatarios por medio de sus apoderados judiciales han venido cancelando los correspondientes cánones de arrendamiento, hechos y circunstancias de las cuales se desprende que efectivamente los arrendatarios cumplían con los requisitos exigidos por el artículo 6 del Decreto Legislativo de Viviendas para gozar del derecho preferente para la adquisición del inmueble arrendado.

Otro elemento que debe ser verificado dentro del presente juicio es la caducidad de la presente demanda, a la cual alude el artículo 1547 del Código Civil, el cual dispone:

Artículo 1.547: No puede usarse del derecho de retracto sino dentro de nueve días, contados desde el aviso que debe dar el vendedor o el comprador al que tiene este derecho o a quien lo represente. Si no estuviese presente y no hubiere quien lo represente, el término será de cuarenta días, contados desde la fecha del registro de la escritura

A.e.c.d. la norma antes transcrita, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2003, señaló lo siguiente:

“La Sala para decidir, observa:

La presente delación se contrae a evidenciar la falsa aplicación en la sentencia recurrida del artículo 1.547 del Código Civil, debido a que el recurrente considera que en la acción por retracto legal arrendaticio no ha operado la caducidad declarada por la sentencia recurrida.

El derecho a ejercitar la acción de retracto legal arrendaticio surge cuando el propietario del bien arrendado, lesiona el “derecho de tanteo legal” del inquilino previsto en el artículo 6 del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas. En este supuesto, el ejercicio de la acción –so pena de caducidad- está condicionada a los lapsos previstos en el artículo 1.547 del Código Civil, los cuales son: (Negrillas del Tribunal).

1) Si el inquilino es notificado por el "vendedor o comprador" con posterioridad a la "enajenación (venta perfeccionada)", le será aplicable a dicho inquilino-retrayente- para el ejercicio de la "acción" de retracto, el lapso de caducidad legal de nueve (9) días computados a partir de dicha notificación.

2) Si el inquilino no ha sido notificado por el "vendedor o el comprador" con posterioridad a la "enajenación (venta) perfeccionada", por la específica circunstancia de que "no estuviere presente y no hubiere quien lo represente", le será aplicable a dicho inquilino-retrayente- el lapso de caducidad legal de cuarenta (40) días contados desde la fecha del registro de la escritura respectiva.

Ahora bien, de acuerdo con la recurrida, las fechas, de protocolización de la venta del bien inmueble y la fecha de proposición de la demanda de retracto legal, son los dos puntos de comparación, para determinar si la parte accionante del retracto legal, hizo uso oportuno del derecho que le consagra el artículo 1.547 del Código Civil y 6º del Decreto sobre Desalojo de Viviendas, dado que en el caso bajo estudio, no obstante encontrarse presente el titular del derecho de retracto, no fue notificado de la operación de compraventa realizada.

(…)

De conformidad con lo expuesto, tanto por lo el formalizante como por la recurrida, en el caso bajo análisis el inquilino, titular del derecho a retracto, encontrándose presente en el país no fue notificado de la operación de compraventa del inmueble sobre el cual tiene derecho de retracto. La situación antes descrita, ha sido catalogada por la jurisprudencia como un vació de ley, concretamente del artículo 1.547 del Código Civil, en lo referente al punto de partida del lapso de caducidad para que el titular del derecho a retraer presente en el país, pero no notificado, intente su demanda de retracto. (Subrayado del Tribunal).

La laguna de ley, a la que se hizo referencia en el párrafo anterior, indujo a la jurisprudencia de este m.T. a buscar apoyo hermenéutico en el artículo 4° del Código Civil y a aplicar, a esta circunstancia no regulada, la solución aportada por la norma contenida en el segundo párrafo del artículo 1.547 eiusdem, para los casos en los cuales el titular del derecho a retraer no se encuentre presente y no tenga quien lo represente. En tal sentido, por interpretación analógica, la falta de aviso de ley, se equipara a la situación del no presente en el país y por consiguiente, el lapso para ejercer el derecho de retracto es de cuarenta días contados a partir del registro de la escritura. (Negrillas y subrayado del Tribunal).

El criterio anteriormente expuesto ha sido recogido en numerosas sentencias, entre ellas, la N° 55 de fecha 21 de marzo de 2000, Exp. No. 99-761, juicio J.N.G.C. y otros contra L.G.D., M.A.d.M., J.E.O.d.V. y L.A.V., en la que se expresó, lo siguiente:

...El derecho a ejercitar la acción de retracto legal arrendaticio surge cuando el propietario del bien arrendado, lesiona el “derecho de tanteo legal” del inquilino previsto en el artículo 6 del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas. En este supuesto, el ejercicio de la acción –so pena de caducidad- está condicionada a los lapsos previstos en el artículo 1.547 del Código Civil, los cuales son:

1) Si el inquilino es notificado por el "vendedor o comprador" con posterioridad a la "enajenación (venta perfeccionada", le será aplicable a dicho inquilino-retrayente- para el ejercicio de la "acción" de retracto, el lapso de caducidad legal de nueve (9) días computados a partir de dicha notificación".

2) Si el inquilino no ha sido notificado por el "vendedor o el comprador" con posterioridad a la "enajenación (venta) perfeccionada", por la específica circunstancia de que "no estuviere presente y no hubiere quien lo represente", le será aplicable a dicho inquilino-retrayente- el lapso de caducidad legal de cuarenta (40) días contados desde la fecha del registro de la escritura respectiva".

3) Si el inquilino está presente o si tiene quien lo represente, y, sin embargo, no fue notificado por el "vendedor o el comprador" con posterioridad a la "enajenación (venta) perfeccionada", por estarse ante un supuesto de hecho no previsto por el legislador que hace procedente el empleo del mecanismo de integración analógico previsto en el único aparte del artículo 4 del vigente Código Civil, y atendiendo con ello a la pacífica y consolidada jurisprudencia de esta misma Sala de Casación Civil transcrita infra, procederá a aplicar la solución enunciada en el numeral 2 que antecede: el lapso de caducidad legal de cuarenta (40) días contados desde la fecha de registro de la escritura respectiva".

De conformidad con la decisión parcialmente transcrita si el inquilino está presente o si tiene quien lo represente, y, sin embargo, no fue notificado por el "vendedor o el comprador" con posterioridad a la enajenación (venta) perfeccionada, el lapso de caducidad legal a aplicarse será el de cuarenta (40) días contados desde la fecha de registro de la escritura respectiva. (Negrillas y subrayado del Tribunal).

En el caso bajo decisión, como previamente se dejó establecido, el titular del derecho de retracto se encontraba presente en el país y no se le dio aviso de la operación de compraventa realizada, por lo tanto, se hace aplicable la solución jurisprudencial antes transcrita. En consecuencia, el lapso para intentar su derecho de retracto comenzó al día siguiente del registro de la escritura, es decir el 18 de octubre de 1997 y venció el 26 de noviembre de 1997, todo lo cual evidencia que la demanda por retracto legal interpuesta en 1.999, debe desecharse por haber operado la caducidad invocada por los demandados, tal como lo declaró la recurrida. (Subrayado del Tribunal).

En consecuencia, no es procedente la denuncia por falsa aplicación del artículo 1.547 del Código Civil, lo cual determina, por ser la única denuncia contenida en el presente escrito de formalización, que el recurso de casación interpuesto sea declarado sin lugar en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

El supuesto analizado por la Sala en la decisión antes transcrita se corresponde con el caso de autos, puesto que según señala la parte actora en su escrito libelar, no fue realizada la notificación por parte del vendedor o el comprador, sobre la venta efectuada a la cual hace referencia el aludido artículo 1.547 del Código Civil.

Caso en el cual la jurisprudencia ha establecido, que ante la falta de notificación que debe hacerle el vendedor o el comprador al arrendatario, debe equipararse al supuesto establecido por la norma sustantiva del no presente en el país, y por lo tanto el lapso de caducidad para el ejercicio del retracto legal es de cuarenta días (40), el cual debe computarse desde la fecha de registro del documento de compra venta hasta la admisión de la demanda.

Habiendo verificado entonces, este Tribunal Superior que el documento de compra venta fue protocolizado en fecha 30 de noviembre de 2003, tal como se evidencia de la copia simple inserta al folio nueve (09) de la pieza principal número uno (01), anteriormente valorada y apreciada, y siendo que la presente demanda fue admitida el día 22 de diciembre de 1993, según el auto de admisión inserto al folio veinticinco (25) de la misma pieza, la parte actora ejerció el derecho del retracto legal contemplado en el artículo 1.546 del Código Civil, dentro del lapso requerido por el artículo 1.547 ejusdem, es decir, dentro de los cuarenta días entre el registro del correspondiente documento y la admisión de la demanda.

En lo que atañe al derecho de preferencia, contemplado en el artículo 6 del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas de fecha 27 de septiembre de 1947, antes a.e.c. con lo establecido en el artículo 1.546 del Código Civil, tal y como se evidencia de los escritos de demanda y contestación, ambas partes reconocen la realización de la oferta efectuada por los arrendadores a los arrendatarios de la venta del inmueble arrendado.

En ese sentido, la oferta de venta fue realizada por medio de la notificación efectuada en fecha 04 de junio de 1993, la cual corre inserta en copia simple al folio trece (13) de la pieza principal N°1, debidamente valorada y apreciada por esta Sentenciadora, por medio de la cual el apoderado judicial de los arrendadores, abogado E.G.R.O., notificó a la hija de los arrendatarios, ciudadana Cabotte Louisse Moore Hutton, de la venta del inmueble arrendado, solicitando para ello el traslado y constitución del Juzgado Primero de Municipios Urbanos de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien dejó constancia de la notificación formalizada en los siguientes términos: “… los solicitantes, ciudadanos T.G.M. Y C.B.D.G., ya identificados tienen pactada la venta del inmueble que ocupa en calidad de Arrendamiento por un precio de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00) pagaderos de contado; que igualmente se les concede un plazo de nueve (9) días para que manifieste su derecho preferente frente a otras personas que quieran adquirir el inmueble en las condiciones señaladas, so pena de caducidad de dicho derecho.-“

Posteriormente en fecha 11 de junio de 1993, la ciudadana Cabotte Louisse Moore Hutton, mediante un telegrama certificado enviado a la ciudad de Caracas y dirigido a los propietarios arrendadores, aceptó la oferta de la venta del inmueble, manifestando de esa manera su intención de adquirir el inmueble, mediante una inspección ocular realizada por el Juzgado Segundo del Distrito Maracaibo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, todo lo cual fue valorado y apreciado anteriormente.

Adicionalmente, según consta en la publicación del periódico inserta al folio diecisiete (17) de la pieza principal número uno (01), y de acuerdo a lo alegado por ambas partes, en fecha 07 de julio de 1993, fue realizada nuevamente la oferta de venta, mediante la cual los arrendadores, ciudadanos T.G.M. y C.B.d.G., le notificaron al ciudadano M.H.Q., que tienen pactada la venta del inmueble arrendado, por la cantidad de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00), hoy Diez Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 10.000,00), señalando de igual forma que se le concede un plazo de nueve (09) días para que manifieste su derecho preferente.

Señala la parte actora en su escrito libelar que en fecha 09 de julio de 1993, por medio de una publicación en el mismo diario donde los arrendadores le notificaron sobre la oferta de venta, aceptaron la misma, solicitando a su vez los documentos de propiedad y las correspondientes solvencias, todo lo cual fue aceptado por la parte demandada según lo señalado en su escrito de contestación.

Ahora bien, en el presente caso si bien fue realizada la oferta de venta por parte de los arrendadores propietarios, es decir fue considerado el derecho preferente de los arrendatarios para adquirir el inmueble arrendado, y a su vez, éstos manifestaron su aceptación, no puede dejar de considerar esta Sentenciadora el contenido del telegrama de fecha 06 de agosto de 1993, que fuere consignado ante la Oficina Postal el día 09 del mismo mes y año, el cual corre inserto al folio doscientos ocho (208) de la pieza principal N° 1, anteriormente valorado y apreciado, ya que a través del mismo el apoderado de los propietarios arrendadores informó a la arrendataria sobre la dirección en la cual se encontraban los documentos de propiedad del inmueble objeto de la venta, a su vez consta que le fue señalado a la arrendataria que en virtud de habitar el inmueble durante los últimos cuatro (04) años, tenía a su cargo el pago de los servicios e impuestos municipales y por lo tanto debía gestionar las correspondientes solvencias, señalándole además que contaba con 03 días hábiles para el otorgamiento del documento, posterior a lo cual considerarían liberado su derecho preferente.

Evidenciándose de esa manera, que los arrendadores le concedieron a los arrendatarios un lapso de tres días hábiles para el otorgamiento del documento y llevar a cabo la negociación ofertada, y si bien la representación judicial de los arrendatarios señala en el escrito presentado en fecha 04 de agosto de 1997, que el hecho de otorgárseles tres días para la elaboración del documento de venta, así como la obtención de las solvencias municipales, conculca su derecho preferente para la adquisición del inmueble, observa esta Jurisdicente que el derecho preferente de los arrendatarios fue garantizado desde la oferta realizada en fecha 04 de junio de 1993, por medio de la notificación efectuada por el apoderado judicial de los arrendadores todo lo cual fue certificado por el Juzgado de los Municipios Urbanos en el inmueble arrendado, y a través de la publicación en prensa efectuada el día 07 de julio de 1993, es decir, en dos oportunidades fue realizada la oferta de venta, de las cuales se desprende que los arrendatarios oferidos una vez manifestada su aceptación contaron con el tiempo suficiente para la elaboración del documento y la obtención de las correspondientes solvencias, tanto más cuando por medio del telegrama bajo análisis los arrendadores le otorgaron un período de tres días hábiles para tales trámites, so pena de caducar el derecho preferente y ofrecer el inmueble a terceros, y no fue sino hasta el día 30 de noviembre de 1993, cuando se llevó a cabo la venta del inmueble entre los codemandados de autos, sin que de las actas procesales del presente expediente se evidencie que los arrendatarios oferidos hubieren realizado las diligencias tendientes a lograr la compra del inmueble arrendado en dicho momento.

Ante tales circunstancias, mal puede esta Sentenciadora subrogar a los actores de autos en el lugar de los terceros compradores, cuando de actas se evidenció que el derecho de preferencia fue garantizado por los arrendadores propietarios, al haberles ofrecido la venta del inmueble en primer lugar y con preferencia a terceros, y que a pesar de la aceptación de los arrendatarios oferidos, no se demostró la diligencia en los trámites necesarios para llevar a cabo la compra venta respectiva. Así se establece.-

En cuanto a la reconvención propuesta por la representación judicial de la parte demandada, observa esta Sentenciadora del escrito de contestación a la demanda que la misma es por daños de carácter material, dentro de los cuales solicitan la reparación de los daños emergentes, que según ellos tuvieron que asumir ante la negligencia de la parte actora para la consumación del contrato, referidos a las comisiones y honorarios profesionales asumidos con la finalidad de llevar a cabo el contrato, que fueren cancelados a la Dra. Haydelina Urdaneta, por la cantidad de Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 400.000,00) hoy Cuatrocientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 400,00), así como los gastos por traslados, notificación judicial, telegramas y gestiones de tramitación, por la cantidad de Sesenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 65.000,00) hoy Sesenta y Cinco Bolívares Fuertes (Bs. F. 65, 00).

Los daños materiales reclamados por los codemandados fueron opuestos de conformidad con lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil, el cual dispone:

Artículo 1.185 El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

La disposición antes transcrita regula la responsabilidad civil así como los elementos referidos al daño, la culpa y la relación de causalidad entre ambos. Para los autores E.M.L. y E.P.S. en su obra Curso de Obligaciones, Tomo I, págs. 151 y 158, el daño material y el daño emergente consisten en:

(277) A) Daño material o patrimonial: Consiste en una pérdida o disminución de tipo económico que una persona experimenta en su patrimonio. Por ejemplo, el daño que puede sufrir una persona por la pérdida de una cosa; el daño que sufre el dueño de una sala de cine, al no recibir energía eléctrica de la empresa que la suministra, obligándole a suprimir las funciones programadas; la destrucción de un objeto propiedad de la víctima.

(…)

(294) A) Daño emergente: consiste en la pérdida experimentada por el acreedor en su patrimonio, derivada inmediatamente del incumplimiento culposo del deudor. Por ejemplo, una persona A contrata con una empresa aérea el transporte de un determinado lote de mercancías. El valor de las mercancías es un daño emergente sufrido por el acreedor A.

Debe entenderse entonces, por daños y perjuicios, toda disminución o pérdida que experimenta una persona en su patrimonio o acervo material que puede provenir del incumplimiento culposo de una obligación derivada de un contrato o de una obligación derivada de una fuente distinta a la del contrato; para ello la persona que se considera perjudicada con tal pérdida o disminución puede ejercer la acción de indemnización por daños y perjuicios y exigirle de esta manera al deudor o causante del daño, una cantidad de dinero equivalente a la utilidad o beneficio que hubiese percibido por el cumplimento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación o la reparación del mal causado.

Para que el daño pueda considerarse procedente debe reunir ciertos requisitos como lo son que debe ser cierto y actual, es decir, producido al momento de la demanda y que efectivamente la víctima debe haberlo experimentado, sin embargo hay daños futuros que si son indemnizables como son todos aquellos que son consecuencia directa o inevitable del daño presente, tal es el caso del lucro cesante.

El daño, debe lesionar un derecho adquirido o un interés que debe ser legítimo, es decir, un derecho adquirido de la víctima, que sea tutelado; además debe ser determinado o determinable, el reclamante tiene que especificar los daños y determinarlos en su extensión y cuantía; no debe haber sido reparado y debe ser personal.

De acuerdo al análisis realizado por los autores E.M.L. y E.P.S. en su obra Curso de Obligaciones, Tomo I, págs. 166 y 167, para que sea procedente la indemnización de los daños y perjuicios, es necesario:

(312) No basta que el deudor contravenga o incumpla el deber de cumplir con las obligaciones tal como han sido contraídas para la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios; no basta con el incumplimiento o la ejecución pura y simple de la obligación, sino que además debe concurrir otra condición fundamental: que dicho incumplimiento sea de carácter culposo o que el legislador el (sic) imponga al deudor la reparación del daño independientemente de la culpa del deudor (responsabilidad objetiva). Ello se deduce del artículo 1.185 del Código Civil, en relación al hecho ilícito, y del artículo 1.271 del Código Civil en materia contractual. (…). Tales disposiciones lo que quieren significar es que el deudor responderá de los daños y perjuicios causados por su incumplimiento cuando éste se deba a causas imputables a él y quedará liberado cuando las causas que lo motivan no le sean imputables. Sin embargo, en muchos casos en los cuales la causa del daño no es determinable, permanece desconocida, el deudor es responsable a pesar de haber demostrado su ausencia de culpa. (…)

. (Resaltado del Tribunal).

En ese sentido, para que haya lugar a la reparación civil, el daño debe ser ocasionado con culpa; la culpa, es un hecho ilícito imputable a su actor, el derecho venezolano sigue distinguiendo implícitamente el daño intencional (delito), y el daño ocasionado por imprudencia o negligencia; pero es evidente que ambos producen para su actor la obligación de reparar a la víctima todo el daño producido, dado que se ha vulnerado la norma del artículo 1.185 ejusdem.

Por otro lado, la relación de causalidad, la razón de ser de esta condición deriva de que el daño producido no acarrea responsabilidad para su actor, sino cuando él ha sido ocasionado por acto suyo, que sea culposo. No todos los elementos que concurren a la producción del daño son, para el ordenamiento jurídico causa de ese daño. El hecho productor del daño es el que objetiva y normalmente debía producirlo, de forma tal que la relación entre el hecho y el daño se requiere que sea adecuado.

Por último, para que prospere una acción de esta naturaleza, esta es, la acción de daños y perjuicios, es indispensable que se hayan producido conjuntamente para cada caso, los elementos configurantes de ella; en tal forma, que si faltare cualquiera de ellos desaparecería la posibilidad de la procedencia de la acción.

De acuerdo al principio dispositivo, el juez decide conforme a lo alegado y probado en autos, de allí que las partes tengan la obligación desde el punto de vista de sus intereses, no solo de afirmar los hechos en que se fundan sus pretensiones sino también probarlos, para no correr el riesgo de que, por no haber convencido al Juez de la verdad por ellas sometidas, sus hechos alegados no sean considerados como verdaderos en la sentencia y sufran el perjuicio de ser declarados perdedores. Ello es lo que se conoce como la carga de la prueba que encuentra su fundamento en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil.

Observa entonces esta Sentenciadora, que en el escrito de contestación a la reconvención la parte actora reconvenida negó la existencia de los daños y conceptos reclamados por los codemandados, correspondía a éstos demostrar la existencia de los mismos, y siendo que el recibo presentado como prueba del pago efectuado a la abogada Haydelina Urdaneta Herrera, por conceptos de honorarios profesionales, fue desechado en virtud de constituir un documento firmado por un tercero ajeno a la causa, que no fue ratificado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y que no fueron probados los gastos por traslados y notificaciones judiciales por la cantidad exigida, deben declararse improcedentes los daños materiales demandados a través de la reconvención, puesto que además tal y como fue anteriormente analizado, dentro de la acción de daños y perjuicios, no sólo se debe demostrar la ocurrencia del daño sino todos los elementos que configuran el daño y que hacen procedente la indemnización o reparación del mismo. Así se establece.-

Respecto a la excepción modificativa opuesta por la representación judicial de la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda, referida a la indexación de la cantidad de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00), cuya omisión por parte del Tribunal a quo acarreó la nulidad de la sentencia definitiva, la cual fue declarada como punto previo dentro del presente fallo, observa esta Alzada:

Solicitan los codemandados, que en caso de que la demanda sea declarada con lugar, el monto por el cual fue vendido el inmueble objeto de la presente demanda, sea ajustado desde el día 30 de noviembre de 1993, fecha en la cual se celebró la venta, hasta el momento en que se verifique el pago definitivo, a los fines de indexarlo en función de los factores de inflación.

En relación a las condiciones a través de las cuales pretende subrogarse el arrendatario, el autor G.G.Q., en su obra Tratado de Derecho Inmobiliario, volumen I, págs. 377 y 378, señala:

b. El arrendatario se subroga en las mismas condiciones estipuladas

Carecería de sentido alguno el derecho de subrogación del arrendatario, si no se diera en las mismas condiciones contempladas en el instrumento que sirvió de medio para la traslación de la propiedad en beneficio del tercero adquiriente. Y esas condiciones guardan relación no sólo con el mismo precio pagado por el tercero adquiriente en caso de compraventa, sino también la forma como lo pagó, si fue de contado o a crédito y de ser este último, durante el tiempo previsto, los intereses estipulados y las garantías dadas, a cuánto ascendió el pago inicial. La subrogación, en las mismas condiciones estipuladas guarda relación especial con las contenidas en la oferta que ha podido tener lugar y, en su defecto, a las contenidas en el instrumento de enajenación en beneficio del tercero.

De acuerdo a la doctrina antes transcrita, la finalidad del retracto legal es precisamente que el arrendatario pueda tener el derecho de subrogarse en las mismas condiciones en las cuales el tercero adquirió el inmueble, pues debe entenderse que si se le cercenó el derecho a la preferencia ofertiva, la acción de retracto, si resulta procedente, le garantiza al arrendatario que la negociación en torno a la compraventa del inmueble arrendado se efectúe en los mismos términos en los cuales fue ofrecido al tercero, lo cual incluye el precio, todo lo cual es establecido de igual forma por el artículo 1.546 del Código Civil, al señalar que el retracto legal es el derecho que tiene el comunero de subrogarse al extraño que adquiera un derecho en la comunidad, “con las mismas condiciones estipuladas en el contrato”; motivo por el cual debe considerarse improcedente una indexación del monto por el cual fue vendido el inmueble dentro de una demanda de retracto legal. Así se establece.-

En consecuencia, luego del análisis realizado sobre las actas procesales que conforman el presente expediente, se encuentra en el deber esta Sentenciadora de declarar Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la representación judicial del codemandado R.I.B.R.; La Nulidad de la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal a quo en fecha 22 de febrero de 2008, declarada como punto previo en el presente fallo; En virtud de haberse evidenciado por medio de las pruebas promovidas por ambas partes, que los propietarios arrendadores garantizaron el derecho de preferencia de los arrendatarios oferidos, circunstancia ésta que sumada al análisis efectuado dentro del presente fallo, llevan al convencimiento de este Tribunal Superior a declarar Sin Lugar la presente demanda de Retracto Legal Arrendaticio; Al no probar los daños materiales reclamados por los codemandados T.G.M., y C.B.d.G. este Tribunal Superior declarará Sin Lugar la Reconvención interpuesta; todo lo cual se hará constar de manera expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

En cuanto al reclamo de las costas efectuado por la representación judicial de la parte actora O.Q.d.P., fundamento de la adhesión a la apelación, referido a que debió condenarse en costas a los codemandados T.G.M., y C.B.d.G. en virtud de que el Tribunal de la causa declaró sin lugar la reconvención propuesta, ciertamente correspondía tal condenatoria por parte del tribunal a quo, sin embargo, en virtud de la decisión contenida en el presente fallo, el pronunciamiento sobre la condenatoria en costas se hará de conformidad con lo establecido en el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil, en razón de haber declarado sin lugar ambas pretensiones, la de retracto legal arrendaticio y la reclamación por daños materiales, y en consecuencia se produjo el vencimiento recíproco de los litigantes. Así se establece.-

IV

DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos, éste Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de abril de 2008, por el abogado J.R.V.R., actuando como apoderado judicial del ciudadano R.I.B.R., contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de febrero de 2008, en el juicio de Retracto Legal seguido por los ciudadanos M.H.Q., y F.L.H.D.Q., en contra de los ciudadanos T.G.M., y C.B.d.G., y de los ciudadanos R.I.B.R., y C.F.d.B., todos plenamente identificados.

SEGUNDO

LA NULIDAD de la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de febrero de 2008, por los fundamentos expuestos en el correspondiente punto previo del presente fallo.

TERCERO

SIN LUGAR la presente demanda de Retracto Legal, interpuesta por los ciudadanos M.H.Q., y F.L.H.D.Q., en contra de los ciudadanos T.G.M., y C.B.d.G., y de los ciudadanos R.I.B.R., y C.F.d.B., en virtud de los fundamentos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

CUARTO

SIN LUGAR la falta de cualidad de la parte actora, y de los codemandados, que fueren opuestas como defensas de fondo por la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda, en virtud de los fundamentos expuestos en el correspondiente punto previo del presente fallo.

QUINTO

SIN LUGAR la reconvención propuesta por la parte codemandada T.G.M., y C.B.d.G. en contra de la parte actora, por concepto de Daños Materiales, en virtud de no haberse demostrado los elementos requeridos para la procedencia de la indemnización reclamada por concepto de daños materiales, particularmente daño emergente, tal y como fue decido en la parte motiva del presente fallo.

SEXTO

Se condena en costas a ambas partes de conformidad con lo establecido en el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de éste JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los cinco (05) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR

(FDO)

Dra. I.R.O.

EL SECRETARIO

(FDO)

Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO

En la misma fecha anterior, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO

(FDO)

Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO