Decisión nº 021-12 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 10 de Febrero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Sala 2 Accidental

Maracaibo, 10 de Febrero de 2.012

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-013144

ASUNTO : VP02-R-2011-000786

DECISIÓN N° 021-12.-

I

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES DR. R.R.R..

Han subido las presentes actuaciones en v.d.R.d.A. interpuesto por los Abogados en ejercicio F.U. y M.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 37.871 y 15.303, respectivamente, en su carácter de defensores de la acusada F.B.D.V., portadora de la cédula de identidad N° 3.771.280, contra la decisión registrada bajo el N° 1029-11, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha tres (03) de Octubre del año dos mil once (2.011), mediante la cual el referido Tribunal, entre otros pronunciamientos declaró la admisibilidad de la acusación presentada por la Representación del Ministerio Público, y admitió parcialmente la acusación particular propia presentada por el profesional del derecho J.A.V.P., en su carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos A.R.E.d.B. y J.G.B.E., en el asunto principal signado bajo el N° VP02-R-2011-013144, seguido en contra de la referida ciudadana F.B.D.V. y de la imputada M.C.V.B., por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 ordinal 3° del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos A.R.E.D.B., J.G.B.E., C.B., G.B.G. y J.J.B.G..

Fue recibida la presente causa en fecha doce (12) de Diciembre del año 2.011, y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia a la Jueza Profesional N.G.R..

Posteriormente, la Jueza Profesional N.G.R., presentó informe de inhibición, en fecha catorce (14) de Diciembre del año 2.011, siendo declarado con lugar en fecha quince (15) de Diciembre de 2.011, mediante decisión N° 286-11, resultando insaculado por parte de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el Juez Profesional R.Q., adscrito a la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. En fecha once (11) de Enero del año que discurre, se realizó acta de aceptación para conformar la Sala Accidental, la cual se constituyó en fecha once (11) de Enero del presente año, reasignándose como ponente al Juez Profesional R.R.R., quien suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha dieciséis (16) de Enero del año 2.012, declaró admisible el recurso.

En atención a lo anterior, encontrándose esta Sala de Alzada, dentro del lapso establecido en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver el Recurso de Apelación planteado en los siguientes términos:

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los profesionales del derecho F.U. y M.B., en su carácter de defensores de la acusada F.B.D.V., ejercieron recurso de apelación contra la decisión registrada bajo el N° 1029-11, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha tres (03) de Octubre del año dos mil once (2.011), de conformidad con lo establecido en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los siguientes argumentos:

Alegan los recurrentes, que: “…se evidencia que el a quo, admitió totalmente la acusación fiscal, la calificación jurídica dada a los hechos como APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal y admitió los medios de pruebas ofrecidos en el escrito acusatorio y ratificado por el Ministerio Público durante el desarrollo de la audiencia y admitió parcialmente la acusación particular propia presentada por el Abog. JESUS (sic) A.V.P., en representación de las presuntas víctimas ciudadanos ELIDA (sic) R.E.D.B. y G.B.G., la calificación jurídica dada a los hechos y admitió los medios de pruebas ofrecidos en la acusación, ordenando el pase a juicio, sin pronunciarse el Juzgado Segundo en Funciones de Control, debidamente sobre el dicho de nuestra defendida expuesto durante el desarrollo de la audiencia preliminar (...) fue escuchada más no oída, pues no hubo pronunciamiento sobre su dicho, ni siquiera fue mencionada al momento de que el Tribunal pasó a resolver, tal como se evidencia del acta levantada a efecto (...) violentándose flagrantemente el derecho fundamental a ser oída, garantía fundamental de un p.j., lo cual es propia del sistema acusatorio, declaración esta que contiene una serie de elementos relevantes que debieron ser verificados y a.p.e.T. antes de pronunciarse sobre la admisibilidad o no de ambas acusaciones…”.

Argumentan los apelantes, que: “…la omisión de pronunciamiento sobre el dicho de mi defendido (sic) por parte del Juzgado Segundo de Control, violentó flagrantemente los derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Convención Americana de Derechos y Deberes del Hombre y en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y en el Código Orgánico Procesal Penal concernientes al debido proceso concretizado con el derecho a la defensa de ser oído de nuestra defendida F.B.D.V., que atenta contra la imagen del poder judicial y una sana administración de justicia y en consecuencia debe la Sala a quien corresponda conocer del presente recurso restituir en forma inmediata los derechos y garantías constitucionales violentados por (sic) Juez a quo, decretando la NULIDAD ABSOLUTA ante la imposibilidad de saneamiento, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de los actos realizados por dicha instancia en contravención con las normas rectoras del proceso, tales como el acta de audiencia preliminar de fecha 03 de Octubre de 2011 levantada al efecto, y de todos los actos posteriores que de ellos se derivan como el auto de apertura a juicio, que de admitirse lo contrario sería crear un precedente y eso si constituiría una injusticia y sería retroceder al sistema inquisitivo donde se presumía la culpa no la inocencia…”.

Continúan manifestando los Defensores Privados, que: “…los alegatos de la defensa expuestos durante el desarrollo de la audiencia preliminar, referidas a: Que la acusación fiscal se sustentó en dos documentos privados emanados de terceros que no forman parte del proceso 1.- Libreta de Ahorro, 2.- Certificado de Participación a Plazo; ausencia de los instrumentos (autorización y/o poder) donde constan las obligaciones que supuestamente le fueron impuesta a nuestra defendida, (hechos litigiosos que constan en tales documentos) para poder adminiculársele a ambas operaciones, pues estas no constaban en la investigación ni en los escritos acusatorios, ni tampoco se señaló el lugar donde estuviere, y alegue la falta de tipicidad de los hechos que impedían en cuadrar (sic) la conducta de nuestra defendida en el tipo penal por el cual fue acusada, e impedía oponer las excepciones previstas en el Artículo (sic) 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por esas circunstancias, entre ellas la incompetencia por la materia del Tribunal, ya que existían cuestiones civiles que debieron resolverse por los querellantes a través de una demanda por rendición de cuentas, la cual debió resolverse ad (sic) initio, argumentos estos que no fueron verificados por el Tribunal pues no hubo pronunciamiento alguno, violentándose flagrantemente el derecho a la defensa de nuestra defendida, a que hace referencia el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto los argumentos de defensa expuestos durante el desarrollo de la audiencia tienen que ver con la intervención, asistencia y representación de nuestra defendida…”.

Esgrimen los recurrentes que el Tribunal de instancia, no motivó la decisión impugnada, solo se limitó a admitir totalmente la acusación fiscal, la calificación jurídica de Apropiación Indebida Calificada, delito previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, y los medios de pruebas ofrecidos, sin dar respuesta a las solicitudes de desestimación de la acusación fiscal y particular.

Aducen los apelantes, que: “…el Juez a quo, no cumplió con su obligación no verificó cual fue la conducta desplegada por nuestra defendida, pues estos no se desprende de los hechos de la acusación por ausencia de tipicidad, para encuadrarlo en el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA (…) se evidencia de los pronunciamientos del Tribunal que el Juez a quo, no interpretó el contenido y alcance del artículo 468 deI texto adjetivo (sic) in comento, para que se configure el ilícito penal de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA. Es necesario que el sujeto activo se apodere de un bien ajeno, el cual le ha sido confiado con la intención de hacer de ella un uso determinado, con ánimo de beneficiarse o beneficiar a un tercero, lo que no sucedió en el presente caso, por lo que, en el caso de marra (sic) se considera la inexistencia de ese delito, por cuanto no se observa que la acción desplegada por nuestra defendida no se puede subsumir en el contenido de la norma sustantiva que se pretende imputar, pues si bien es cierto, que los hechos que dieron origen al presente proceso se suscitaron con ocasión de la comunicación que recibiera la parte querellante A.R.E. previa solicitud realizada por ante la Institución Bancaria B.O.D (sic), recibiendo comunicación sobre la cuenta No. 186849583 y los movimientos de cuenta de dicha libreta de ahorro, de los cuales se derivan unas acreencias por parte de la institución bancaria a favor de los titulares con meridiana claridad se observa que surgió una relación entre los inversionistas, una de ellas nuestra defendida F.B.D.V. como cliente y la institución bancaria en atención a un contrato de servicio que sería (certificado de participación a plazo), que como entidad bancaria prestaría el banco, instituyéndose las condiciones generales por los cuales se regirían y a los cuales están sujetos los usuarios relación que desde este punto de vista, es en principio estrictamente comercial deviniendo de esta relación el uso de derechos, a los que se hacen acreedores legal y contractualmente, observándose que dicho cobro lo efectuó el acreedor (cliente), no evidenciándose de tales instrumentos autorización a ninguna persona a realizar obligaciones diferentes a las establecidas en el contrato por lo que no se demuestra la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, ni delito alguno, por cuanto los elementos configurativos (sic) del hecho ilícito imputado por el Ministerio Público y la parte querellante no converge en el presente caso, por lo que los hechos no revisten carácter penal, de ahí la ausencia de tipicidad, por lo que no podía el Juez a quo admitir las acusaciones fiscal y particular por no ser de su competencia debiendo ocurrir las presuntas víctimas por la vía civil y demandar por exhibición de documento y rendición de cuenta…”.

Señala la defensa privada, que: “…en relación con las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público a las cuales no pudo la defensa oponer excepciones por cuanto, en dicho ofrecimiento el Ministerio Público en el Capítulo V al que llamó DE LOS MEDIOS PROBATORIOS Numeral (sic) 1° (sic) ofrece como prueba testimonial la denuncia interpuesta por las víctimas los ciudadanos A.R.E.D.B., J.G.B.E., C.B.B.G., G.B.G., JOSE (sic) J.B.G., en fecha 11 de Agosto de 2009, para adminiculársele a las entrevistas que rindieron las víctimas por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas (sic) Penales y Criminalísticas los cuales aparecen señalados en cada uno de los numerales de la acusación, no admisibles por cuanto la misma atenta contra el principio de inmediación por no ser una prueba anticipada, una prueba surgida durante el juicio oral, por lo que tal ofrecimiento no podía ser admitido por el a quó (sic), y en relación con las pruebas documentales ofrece para ser exhibida al imputado (sic) a los funcionarios y a los peritos una prueba que al momento de la audiencia no había sido incorporada, por lo que la misma es inexistente así como son inexistente (sic) los peritos y expertos, pues sobre dicho certificado de participación a plazo no se practicó experticia alguna, por lo que, al admitir dichas pruebas violentó el debido proceso y el derecho a la defensa de nuestra defendida…”.

Arguyen los recurrentes, que: “…el Abog. (sic) JESUS (sic) VERGARA PEÑA en representación de las presuntas víctimas (…) solicitando la privación de liberta (sic) de nuestra defendida, sorprendiendo a la defensa dicho escrito, por lo que, esta nueva defensa solicitó al Tribunal difiriera la audiencia preliminar fijada para llevarse a efecto el día 02-08-2011 difiriendo el Tribunal la decisión sobre dicha solicitud escrita, verificando la defensa que el lapso para decidir dicha solicitud de la defensa es de tres (3) días según lo dispuesto en el artículo 177 C.O.P.P. (sic), incurriendo en denegación de justicia generando una grave inseguridad dentro del proceso, que produce la NULIDAD (sic) del Acta de Audiencia Preliminar de fecha 03 de Octubre de 2011 por la violación de derechos fundamentales de nuestra defendida como el debido proceso el (sic) derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, causando indefensión pues el Tribunal decidió sobre la solicitud escrita de la defensa en el mismo acto de audiencia preliminar declarándola sin lugar por extemporánea no siendo esta una decisión de las establecidas en el artículo 330 (sic), por lo que mal podría declararlo él (sic) a quo extemporáneo cuando la extemporaneidad es de la decisión, pues esta no se dictó en el plazo establecido en el Artículo (sic) 177 del Código Orgánico Procesal Penal, de ahí las violaciones de los derechos denunciados…”.

Razonan los apelantes, que: “…El a quo admitió parcialmente la acusación particular aun (sic) cuando los hechos al igual que la acusación fiscal no revisten carácter penal, y en relación con las pruebas ofrecidas a la cual esta defensa impugnó por aparecer en copia simple sin indicar donde se encuentra el original o en poder de quien se encuentra para poder cotejarla el Tribunal declaró SIN LUGAR tal impugnación bajo un argumento distinto pues la defensa impugna la copia del certificado de participación señalado en el escrito acusatorio particular y el Tribunal decidió declarando sin lugar la impugnación afirmando por cuanto evidenció del acervo probatorio de la investigación fiscal (no la tuvo a su mano), se evidencia que en fecha 20-10-2009 fue emitida una comunicación por el B.O.D. (sic), del Gerente de Consultas y Dictámenes Abog. (sic) L.Q. RIVERO, (...). Existiendo ilogicidad entre lo impugnado por la defensa y lo decidido por el Tribunal por cuanto la defensa se refirió al original del Certificado de Participación a Plazo, y no de la comunicación emitida por el B.O.D. (sic) violentándose nuevamente el derecho de defensa de nuestra defendida causándole un gravamen irreparable…”.

En el punta denominado “PETITUM”, la defensa solicita que se revoque la decisión impugnada, por violación de principios constitucionales del derecho a la defensa, el debido proceso y por ende a la tutela judicial efectiva de su defendida, previstos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y atenta contra la presunción de inocencia, lo cual acarrea la nulidad absoluta del acta de audiencia preliminar de fecha 03 de Octubre de 2011 dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Se deja constancia que el Representante Fiscal del Ministerio Público, estando debidamente notificado, no dio constelación al recurso de apelación planteado por la defensa de marras.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO POR EL APODERADO JUDICIAL DE LAS VÍCTIMAS

El profesional del derecho J.A.V.P., en su carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos A.R.E.D.B. y J.G.B.E., pasa a dar contestación al recurso de apelación planteado, en base a los siguientes argumentos:

Argumenta el Apoderado Judicial, que: “…la Acusación Particular Propia, presentada en fecha 02-06-2011, por los Ciudadanos A.R.E.D.B. Y (sic) J.G.B.E., en su condición de víctimas en la presente causa, la misma fue presentada en tiempo hábil, a tenor de lo dispuesto en el articulo (sic) 327 en su tercer aparte del Vigente (sic) Código Orgánico Procesal Penal por cuanto ha quedado demostrado que las mencionadas víctimas, fueron citadas en fecha 30-05-2011, habiendo transcurrido desde la fecha de la Notificación (sic) de la convocatoria a la Audiencia Preliminar hasta la presentación de la misma, cinco días. Así mismo (sic) ha quedado demostrado que la Audiencia Preliminar se fijo (sic), presentada la Acusación Fiscal por el Ciudadano (sic) Representante del Ministerio Publico (sic) para el día 13-06-2011, a las 09:30 de la mañana, razón por la cual al hacer el calculo (sic) hacia atrás de los días hábiles transcurridos, a tenor de lo dispuesto en el articulo (sic) 327 del Código Orgánico Procesal Penal, el quinto día corresponde al día 06-06-2011,siendo (sic) este el ultimo (sic) día hábil para que la Defensa (sic) presentara su escrito de descargo, así como también para las victimas (sic) presentar su Acusación Particular Propia o adherirse a la Acusación Fiscal, tal como lo dispone el vigente Código Orgánico Procesal Penal en su articulo (sic) 327 (sic). A mayor abundamiento, cabe destacar, en cuanto al lapso establecidos en el articulo (sic) 328 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las facultades y cargas de las partes, las mismas antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia, podrán realizar por escrito varios actos mencionados en la citada disposición legal, y las imputadas tal como esta (sic) demostrado en actas, estuvieron siempre asistidas por sus abogados Defensores, es mas (sic) presentaron escrito de descargo el día 06 de junio (sic) de 2011 ,en (sic) el cual solicitan del tribunal (sic) decrete el Sobreseimiento de la causa No2C-18039-11 (sic) de conformidad con el articulo (sic) 318 ordinal Primero (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, Así (sic) mismo en fecha 11-07-2011, visto el escrito de descargo, interpuesto por la Abg. M.B. y A.M.M., mediante la cual solicitan se declare extemporánea la Acusación Particular propia. Se puede evidenciar que las mencionadas Defensoras se encontraban notificadas y en conocimiento de la existencia en actas de la Acusación Particular Propia presentada por las Víctimas y además se puede apreciar que las hoy acusadas F.B.D.V. Y MAYERLING (sic) VILLALOBOS BARRERA, estaban debidamente asistidas por sus abogadas defensoras. Ha quedado demostrado en las actas, que la Acusación Particular Propia presentada en fecha 02-06-2011, por los ciudadanos A.R.E.D.B. Y J.G.B.E., en su condición de victimas (sic) en la presente causa, fue interpuesta en tiempo hábil, a tenor de lo establecido en el articulo (sic) 327 en su tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Manifiesta el profesional del derecho J.V., que: “…se evidencia de actas que para el día 02-08-2011 fecha en que el ABOG. (sic) F.U., asume la Defensa de la hoy Acusada (sic) F.B.D.V., solicita entre otras cosas, se desestime la acusación particular propia, por cuanto a su juicio existen actos violatorios del proceso y de las notificaciones impidiéndole oponer las excepciones correspondientes. Sin embargo ya la Acusación Particular Propia había sido presentada en el Tribunal y la hoy acusada F.B.D.V., no se encontraba indefensa, por cuanto siempre estuvo asistida de su abogada defensora M.B., y en cuanto a lo alegado por el ABOG (sic) F.U.d. que a su juicio existen actos violatorios del proceso y de las notificaciones, que le ha impedido oponer excepciones tanto de la Acusación Fiscal como de la Acusación Particular propia, se evidencia de las actas que conforman la causa que cursa por ante El (sic) Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial (sic), que las ciudadanas hoy imputadas F.B.D.V. y MAYERLING (sic) C.V.B., se encuentran legalmente notificadas, circunstancias estas demostradas con el escrito de descargo presentado en fecha 07-06- 2011 por la ABOG (sic) MARYS BARRERA, defensora de la acusada F.B.D.V. así como también el escrito de descargo presentado por la ABOG (sic) A.M.M., en fecha 22-06-2011, a favor de su defendida MAYERLING (sic) C.V.B.; razón por la cual no se evidencia de actas el hecho de que se hayan violentado normas del debido proceso, ni del principio de las Notificaciones…”.

Aduce el Apoderado Judicial, que: “…Con relación al argumento manifestado por el ABOG. (sic) F.U. referente a que su defendida se le ha causado un gravamen irreparable. Que se podría decir de la conducta asumida por esta al apropiarse indebidamente de un bien mueble perteneciente a una comunidad sucesoral como era el dinero depositado en la cuenta de ahorro 0116-0126-08-0186849583 del B.OD. (sic) en la cual el hoy causante era el único titular en vida y la acusada se encontraba autorizada en ese entonces, tal como se evidencia de las actas que conforman la causa No. (sic) 24-F11-0974-09 que cursa por ante la Fiscalía Undécima del Ministerio Público del Circuito (sic) Judicial (sic) Penal (sic) del Estado Zulia…”.

Por los fundamentos expuestos, el profesional del derecho J.V.P., en su carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos A.R.E.D.B. y J.G.B.E., víctimas en la presente causa, solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación, por cuanto no se ajustan a lo preceptuado en el Código Orgánico Procesal Penal, los supuestos invocados en el recurso interpuesto. Solicitando la condenatoria en costa de la imputada, por la temeridad de su recurso.

III

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente los Abogados en ejercicio F.U. y M.B., en su carácter de defensores de la acusada F.B.D.V., interpusieron Recurso de Apelación, contra la decisión registrada bajo el N° 1029-11, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha tres (03) de Octubre del año dos mil once (2.011), denunciando básicamente, la omisión de pronunciamiento realizada por el Juzgado de instancia, en cuanto a la declaración de su defendida y en cuanto a la competencia del Tribunal, asimismo denuncian que esa defensa no pudo oponer excepciones en relación a las pruebas ofertadas por el Ministerio Público, y última denuncia alegan la defensa que el Juzgado incurrió en denegación de Justicia, toda vez que el Juez de instancia se pronunció extemporáneamente sobre la solicitud realizada por la defensa.

Como primera denuncia, esgrimen los recurrentes que el Juez de instancia, no se pronunció sobre el dicho de la ciudadana imputada F.B.D.V., violentándose flagrantemente el derecho fundamental a ser oída, toda vez que, aseguran que la declaración contiene varios elementos relevantes que debieron ser analizados por el Juzgado de Control, antes de pronunciarse sobre la admisión de las acusaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público y las víctimas de autos.

Al respecto, esta Sala de Alzada, observa lo establecido por el legislador en los artículos 106, 329 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 106.- El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control (…)

Artículo 329.- El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

Durante la audiencia el imputado o imputada podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

El Juez o Jueza informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.

Artículo 531.- jueces o juezas en el ejercicio de las funciones de control, de juicio y de ejecución de sentencia, según sea el caso, actuarán conforme a las reglas indicadas en este artículo.

El Juez o Jueza de Control, durante las fases preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, decretará las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizará la audiencia preliminar, aprobará acuerdos reparatorios y aplicará el procedimiento por admisión de los hechos.

El Juez o Jueza de Juicio en las diferentes causas que le sean atribuidas, como Juez o Jueza unipersonal o integrante de un tribunal mixto, según el límite superior de la pena imponible en cada caso, actuará así:

1. Como Juez o Jueza Unipersonal en las causas por delitos que no tengan asignada pena privativa de libertad y aquellos cuya pena privativa de libertad no sea mayor de cuatro años; en el procedimiento abreviado y en el procedimiento de faltas.

2. Como Juez Presidente o Jueza Presidenta de un tribunal mixto en las causas por delitos cuya pena privativa de libertad sea mayor de cuatro años en su límite máximo. Dirigirá la audiencia oral y redactará la sentencia respectiva.

Los jueces o juezas de ejecución de sentencia velarán por el cumplimiento de las penas y medidas de seguridad impuestas en la sentencia, vigilando y haciendo respetar los derechos humanos del penado o penada consagrados en la Constitución de la República, y en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República y en las Reglas Mínimas para el tratamiento de los Reclusos de la Organización de las Naciones Unidas.

PARÁGRAFO ÚNICO. - El Estado proveerá lo conducente a los fines de la constante actualización y mejoramiento profesional de los jueces o juezas y demás operadores del sistema de justicia.

. (Negrillas de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo N° 365, de fecha 02 de Abril del año 2.009, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, se pronunció con respecto a las funciones y atribuciones de los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control, dejando taxativamente establecido:

…Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.

Por otra parte, debe aclararse que la actuación del juez de control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El juez de control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso…

. (Negrillas de la Sala).

Ahora bien, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, consideran necesario y pertinente, en virtud de la denuncia expuesta por el apelante, hacer alusión a la declaración rendida por la ciudadana imputada F.B.D.V., quien manifestó en el Tribunal de instancia, durante el acto de Audiencia Oral Preliminar, de fecha 03 de Octubre del año 2.011, en la cual se estableció lo siguientes:

“…F.B. DE VILLALOBOS (…) Quien expuso sin juramento: “donde esta (sic) el poder o documento que mi hermano me autoriza a mi ara (sic) sacar el (sic) dinero por el estaba enfermos (sic) porque no le autorizo (sic) a ellos y no les dio ese dinero y los puso a nombre de ellos yo soy inocente y no cometí ningún delito, su señora esposa y sus 4 hijos porque no fueron ellos para sacar ese dinero, yo atendí a mi hermano en toda su enfermedad el (sic) vivía conmigo, no hay pruebas para que diga que mi hermano me dejo (sic) ese documento para las medicinas…”.

Atendiendo a lo antes explanado, se observa que la imputada de marras, en su declaración refiere ser inocente del hecho que se le imputa, indicando que no existían pruebas sobre lo afirmado por las víctimas, lo cual deviene en cuestiones que son propias del contradictorio y las mismas deben ventilarse durante el contradictorio, fase que se desarrolla ante el Juez de Juicio, por lo que no le está dada la facultad a los Tribunales de Control de realizar algún tipo de pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, debiendo limitar su actuación al resguardo y protección de los derechos de los imputados y de las víctimas, garantizando a su vez las resultas de la investigación, pues lo contrario sería invadir la esfera competencial del Juez en la fase de juicio.

En tal sentido, yerra el recurrente al afirmar que el Juez a quo omitió pronunciamiento, en relación a la declaración de la ciudadana F.B.D.V., pues si bien es cierto la Constitución de la República de Bolivariana de Venezuela, le otorga el derecho al imputado de intervenir y de declarar en cualquier fase o etapa del proceso, lo cual se realizó de acuerdo a lo observado en actas, no es menos cierto que al Juez en la fase de Control no le está permitido emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia o cuestiones propias del Juicio oral y público, al emitir algún juicio de valor sobre aspectos propios de la controversia. Evidenciando los integrantes de este Órgano Colegiado, que el Juez de instancia, en virtud de las declaraciones de todas las partes, las cuales plasmó para su contradicción en la fase subsiguiente, consideró que lo ajustado a derecho era declarar el Auto de Apertura de Juicio, con el objeto de dilucidar la controversia y en aras de la finalidad del proceso, la cual no es otra que la búsqueda de la verdad, razón por la cual se debe desestimar la presente denuncia, interpuesta en el escrito de apelación.- ASÍ SE DECIDE.-

Como segunda denuncia, alegan los apelantes la omisión de pronunciamiento por parte del Tribunal de instancia, en relación a la falta de competencia penal, toda vez que existen cuestiones civiles, que debieron ser ventiladas por la Jurisdicción Civil y no por Jurisdicción Penal.

Es menester resaltar, para los miembros de esta Alzada, que la titularidad de la acción penal le corresponde al Estado, la cual ejerce a través del Representante del Ministerio Público, siendo este el órgano encargado para la persecución en aquellos hechos que se encuentren tipificados en la legislación positiva como delitos de acción pública, salvo las excepciones legales relativas a aquellos delitos perseguibles a instancia de parte, tal como lo dispone el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con lo establecido en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siguiendo el mismo orden de ideas, el Ministerio Público ostenta una labor ineludible y de dedicación exclusiva como lo es la de investigar con celeridad y eficientemente, realizando las diligencias pertinentes para la comprobación de hechos punibles, y ejercer la acción penal, encuadrando los hechos dentro de una calificación jurídica, correspondiéndole posteriormente al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control el ejercicio de la Jurisdicción.

Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, mediante la decisión N° 266, de fecha 13 de Julio del año 2.010, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, precisando lo siguiente:

“…Ahora bien, dentro del proceso penal venezolano, el Fiscal del Ministerio Público, representa al Estado, quien actúa de buena fe y tiene bajo su responsabilidad el ejercicio de la acción penal en aquellos delitos cuyo impulso no requiere la participación de un particular, es decir, ejerce la acción penal en delitos de acción pública, estando sus atribuciones y deberes delimitadas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación al Imputado, tenemos que es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, tal como lo establece el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal.

El defensor, es el abogado que defiende en juicio a cualquier persona que está siendo investigada y es señalado por el Ministerio Público como imputado, pudiendo este último (imputado), elegir libremente y nombrar la asistencia profesional del abogado defensor de su confianza o en caso de no contar con los medios económicos para ello, podrá nombrar un defensor público, tal como lo dispone el artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal.

La víctima está definida en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal como: “…La persona directamente ofendida por el delito…”, señalando también la mencionada norma quienes son aquellas personas que tienen condición de víctima, estableciendo el artículo 120 eiusdem, cuáles son sus derechos…” (Destacado de la Sala).

De los razonamientos anteriores, observan los miembros de este Tribunal de Alzada, que si bien del fallo recurrido no se observa que el Juez a quo se pronunciara expresamente en relación a la competencia, según lo alegado por los recurrentes, no menos cierto resulta que al entrar a resolver los pedimentos de las partes dentro del proceso penal instaurado, de manera tácita reconoce su competencia para el conocimiento del asunto.

A este a tenor la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 27 de Enero del año 2.011, con ponencia de la Magistrada Ninoska B.Q.B., ratificó el criterio Jurisprudencial que ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 931 de fecha 14 de Julio del año 2009, estableciendo:

“…En este sentido, es oportuno destacar, que el vicio de incongruencia omisiva requiere en cada caso de un análisis pormenorizado de la forma como ha quedado planteada cada controversia; ello a los fines de determinar si efectivamente el punto que se tilda de imprejuzgado, verdaderamente se ha configurado; siendo por tanto necesario el análisis ponderado de la decisión denunciada, a los efectos de determinar, si de su contenido, no se evidencia una desestimación tácita respecto de la pretensión que se alega omitida, tal y como ocurre en el presente caso; donde del contenido de los razonamientos expuestos por la Alzada en cuanto a los que fue la labor de valoración y apreciación hecha por la instancia, al testimonio de la víctima y los funcionarios actuantes, se señaló que dichos medios probatorios fueron apreciados motivadamente según las reglas de la sana crítica, la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos; descartándose tácitamente así cualquier vicio de omisión como lo fue el denunciado.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 931 de fecha 14.07.2009, ratifica el criterio expuesto, en sentencia No. 2465 de fecha 15.10.2002:

…La jurisprudencia ha entendido por “incongruencia omisiva” como el “desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia” (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.

Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.

Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una “omisión injustificada”.

Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado…

. (Negrillas y subrayado de la Sala)

En el caso sub judice, se desprende que el proceso penal se inicia, en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana A.R.E.D.B., en fecha 11 de Agosto del año 2.009, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, estado Zulia, correspondiéndole conocer a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Penal del estado Zulia, realizando la investigación correspondiente, arrojando como acto conclusivo de la investigación, Acusación Fiscal en contra de las ciudadanas F.B.D.V. y M.C.V.B., por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 ordinal 3° del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos A.R.E.D.B., J.G.B.E., C.B., G.B.G. y J.J.B.G., por lo que mal puede el Juez de instancia desconocer la Jurisdicción Penal, cuando el encargado de ejercer el monopolio de la acción penal, la Vindicta Pública, ha tipificado los hechos acaecidos como punibles, es decir, se establece que los hechos objetos del presente proceso, son de carácter penal, no siendo ello óbice, para que alguna de las partes pueda ejercer algún tipo de acción civil, motivo por el cual se debe declarar Sin Lugar el presente punto de impugnación incoado en el recurso de apelación.- ASÍ SE DECIDE.-

Como tercera denuncia, arguye la defensa privada que, esta no pudo oponer excepciones a las pruebas promovidas por el Ministerio Público, así como tampoco pudo oponer excepciones a la acusación particular propia, toda vez que las mismas atentan contra el principio de inmediación por no ser una prueba anticipada, es decir a criterio de los recurrentes, dichas pruebas no podían ser admitidas por el Tribunal de instancia, en relación a las pruebas documentales referida al certificado de participación, al cual no se le practicó experticia alguna, ni existen expertos o peritos que validen dicha prueba, indicando además que existe ilogicidad entro lo impugnado por la defensa y lo decidió por el Juzgado de Control, por cuanto la defensa se refirió al original del certificado de participación a plazo y no de la comunicación emitida por el Banco Occidental de Descuento, violentándose nuevamente el derecho a la defensa causándole un gravamen irreparable a su representada.

Atendiendo al contenido de lo denunciado por la defensa, quienes aquí deciden, consideran necesario hacer alusión a la decisión registrada bajo el N° 1029-11, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha tres (03) de Octubre del año dos mil once (2.011), en la cual se estableció lo siguiente:

…Se ADMITE todas y cada uno de los MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y por la Defensa de los Acusados (sic) presentado en tiempo hábil en sus respectivos escritos de Acusación y de contestación a la Acusación, de conformidad con lo establecido en el numeral 9° (sic) del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; considerando que las mismas son útiles legales, necesarias y pertinentes. En este mismo orden de ideas con la facultad que me confiere el articulo 330 ordinal N° 02 (sic) una vez analizada la acusación particular propia interpuesta en fecha 06-06-2011, en tiempo hábil por los ciudadanos A.R.E.D.B. Y J.G.B.E., una vez verificados los requisitos del articulo (sic) 294 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal ADMITE PARCIALMENTE la referida acusación particular propia en cuanto a que los hechos presuntamente realizados por la imputada F.B.D.V. como autora y M.C.V.B., como cómplice no necesario en el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 468 ordinal 03° del Código Penal, (…) así mismo Se (sic) ADMITE todas y cada uno de los MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos por los ciudadanos A.R.E. Y J.G.B.E. presentado en tiempo hábil en sus respectivos escritos de Acusación privada, de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; considerando que las mismas son útiles legales, necesarias y pertinentes. En este mismo orden de ideas, admitida la acusación particular propia y admitidas las pruebas, este Tribunal le confiere la cualidad de parte querellante a los ciudadanos A.R.E. Y J.G.B.E. al tenor de lo establecido en el artículo 327 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al escrito de descargo presentando en fecha 07-06-2011 por la ciudadana MARYS BARRERA, actuando como defensora de las imputadas F.B.D.V. y M.C.V.B., mediante el cual solicita el SOBRESEIMIENTO de la causa al tenor de lo establecido en el articulo (sic) 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal ADMITE el referido escrito por cuanto el mismo ha sido presentado en tiempo hábil y DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de sobreseimiento por cuanto se evidencia de actas, que los hechos investigados y acusados hoy por el ministerio publico (sic) y los querellantes se realizo, y en el caso en concreto se le esta atribuyendo a las hoy imputadas F.B.D.V. y M.C.V.B., en el mismo orden de ideas se ADMITE la prueba solicitada por cuanto la misma no es contraria a derecho e indica su necesidad y pertinencia; del mismo modo visto el escrito de descargo, interpuesto por la ABOG. (sic) A.M.M.M., defensora de la ciudadana M.C.V.B., el cual fue interpuesto en fecha 21-06-2011, y en el cual ocurre para dar contestación al escrito acusatorio presentando por la fiscalia (sic) del Ministerio Publico (sic), este Tribunal DECLARA EL MISMO, INADMISIBLE por EXTEMPORÁNEO, al tenor de lo establecido en el articulo (sic) 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Audiencia Preliminar se fijo una vez presentada la acusación fiscal para el día 13-06-2011, a las 09:30 de la mañana, por lo cual al hacer el calculo hacia atrás de los días hábiles tal cual lo establece el articulo (sic) 328 del Código Adjetivo Penal el quinto (05) día corresponde el día 06-06-2011, ultimo (sic) día este hábil para la defensa presentar su escrito de descargo y para las victimas (sic) presentar su acusación particular propia o adheridse a la acusación fiscal, no sin antes dejar claro que no existe el cercenamiento del derecho a la defensa por cuanto el lapso establecido en el articulo (sic) 328 culmina el quinto (05) día antes de la celebración de la Audiencia Preliminar y las imputadas estuvieron siempre asistidas de sus abogadas defensoras inclusive presentaron escrito de descargo el día 06 de junio (sic) de 2011, de acuerdo con el criterio jurisprudencial establecido en la sentencia de sala (sic) constitucional (sic) de fecha 08-06-2011, signada con el numero 895 del expediente 11-0340, en la cual se establece que la oportunidad procesal que concede el articulo (sic) 328 del Código Orgánico Procesal Penal, esta referido a las cargas procesales que las partes deben realizar pero que esta sujeta a un lapso preclusivo, esto es “hasta cinco (05) días antes del vencimiento del lapso fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar”, tenemos que el vocablo “HASTA”, utilizado por el legislador de la norma antes mencionada es una preposición que sirve para expresar un termino (sic) de tiempo usada como conjunción copulativa con valor incluyente de ese ultimo (sic) día que se traduce en el día N° 05 (sic), antes de la celebración de la Audiencia Preliminar. En este mismo orden de ideas visto el escrito de descargo, interpuesto por la ABOG. (sic) M.B., defensora de la ciudadana F.B.D.V., el cual fue interpuesto en fecha 11-07-2011, mediante el cual solicita se declare extemporánea la acusación particular propia, este Tribunal DECLARA EL MISMO, INADMISIBLE por EXTEMPORÁNEO, al tenor de lo establecido en el articulo (sic) 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por la fundamentación ut supra realizada para la declaración de extemporaneidad anterior (…) De igual manera se observa de las actas, el escrito presentado por el ABOG. (sic) F.U., actuando como defensor de la ciudadana F.B.D.V., mediante el cual solicita a este Tribunal el diferimiento del acto procesal fijado para celebrarse el día 02-08-2011, entre otras cosas, este Tribunal DECLARA EL MISMO, INADMISIBLE por EXTEMPORÁNEO, al tenor de lo establecido en el articulo (sic) 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por la fundamentación ut supra realizada para la declaración de extemporaneidad (sic) anterior. Así mismo vista la intervención del ciudadano ABOG. (sic) F.U., actuando como defensa de la ciudadana F.B., y en la cual solicita: 1) se desestime la acusación particular propia, por cuanto a su juicio existen actos violatorios del proceso y de las notificaciones lo cual le ha impedido oponer excepciones, así mismo solicita la desestimación de la acusación fiscal por cuanto no confirman los hechos imputados, se basan sobre una comunidad hereditaria la cual no consta en actas, y así mismo se opone a que se admitan las pruebas por cuanto no indica su necesidad y pertinencia e igualmente impugna la prueba documental presentada en la acusación particular propia basándose en el articulo (sic) 434 del Código de Procedimiento Civil, exactamente la prueba documental signada con el numeral 1° (sic) del escrito de acusación particular propia. Este Tribunal realiza los siguiente pronunciamientos de derecho, PRIMERO: este Tribunal DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de la defensa privada referente a la desestimación de la acusación fiscal y por consiguiente el sobreseimiento de la causa por cuanto a misma fue interpuesto en tiempo hábil y cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el articulo (sic) 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y así mismo en cuanto al ofrecimiento de prueba deja asentado que no es necesario, que al final de cada prueba se cite textualmente lo establecido en el articulo (sic) 326 numeral 5° (sic) “INDICACIÓN DE SU PERTINENCIA Y NECESIDAD” basta con que el ciudadano fiscal del ministerio publico (sic) articule la prueba con la relación de probanza que va a tener incidencia en un eventual juicio oral y publico (sic) sobre la sentencia condenatoria o absolutoria de las hoy imputadas. Con relación a la violación de actos del debido proceso y al principio de la notificaciones que ha impedido promover excepciones tanto de la acusación fiscal como de la acusación particular propia, por el cual solicita la desestimación de las mismas y como consecuencia directa el sobreseimiento de la causa, quien aquí decide hace referencia que se evidencia en la causa del presente asunto que las ciudadanas F.B.D.M. (sic) VILLALOBOS BARRERA, se encuentran legalmente notificadas, tanto es así que en fecha 07-06-2011, presentan escrito de descargo por parte de su abogada MARYS BARRERA, así como también en fecha 22-06-2011, las ciudadana A.M., introduce también escrito de descargo a favor de su defendida M.C.V., de modo tal que no se ha violentado normas del debido proceso ni del principio de notificaciones por lo que el ciudadano defensor al denunciar la falta de notificaciones de la victima (sic) y que la misma conste en autos para iniciar el computo del plazo de cinco (05) días que tiene la victima (sic) para adherirse a la acusación fiscal o presentar acusación particular propia, yerra al confundir los lapsos establecidos en el (sic) articulo (sic) 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y mas (sic) aun (sic) confunde los lapsos establecidos dentro del articulo (sic) 327 ejusdem, en el cual la victima (sic) se tendrá como debidamente citada y siempre y cuanto las resultas consten en autos, refiere el legislador para cuanto el Juez deba tomar la decisión de prescindir de la presencia de la misma para la realización del acto de audiencia preliminar, por los motivos establecidos en el mismo articulo (sic), por lo cual el lapso establecido en el tercer aparte del ya mencionado articulo (sic) 327 como claramente lo establece es un plazo de cinco (05) días, contados desde la notificación de la convocatoria, lapso este en el cual la victima (sic) podrá adherirse a la acusación fiscal o presentar acusación particular propia, razón por la cual se DECLARA SIN LUGAR, la solicitud interpuesta por el defensor por esta manifiestamente infundada en derecho. En relación a la desestimación de la acusación fiscal por cuanto se basa en documentos de terceros, asume sobre una comunidad hereditaria la cual no consta en actas y así mismo establece en el escrito acusatorio unas cuentas distintas a las presentadas en la investigación, quien aquí decide realiza las siguientes consideraciones, se evidencia de copias certificadas emanadas del juzgado (sic) 10° del Municipio Maracaibo J.E.L. y San Francisco del estado Zulia, que en fecha 04-05-2009, declara como único y universales herederos del causante G.A.B., a los ciudadanos J.B. (sic), C.B., GABRIEL BARRERA Y J.B., y A.E.D. BARRERA…”.

En relación a lo alegado por la defensa, referido a que a la imposibilidad de oponer las excepciones correspondientes a las pruebas promovidas inserta en la Acusación Fiscal y en la acusación particular propia, de acuerdo con lo previstos en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala de Alzada, observa que corre inserto en el folio cincuenta (50) del presente asunto principal, escrito de contestación a la Acusación Fiscal, de fecha 06 de Junio del año 2.011, interpuesto por la Abogada M.B., en su carácter de defensora de las ciudadanas acusadas F.B.D.V. y M.V.B., realizando oposición a la Acusación Fiscal, y en el cual promovió como única prueba el traslado y constitución del Tribunal a la Entidad Financiera Banco Occidental de Descuento, no oponiendo excepción alguna de las establecidas en la referida norma penal, el cual el Tribunal de instancia declaró tempestivo, y al cual además le dio oportuna respuesta, de acuerdo con lo alegado en el mismo.

En tal sentido, evidenciando los miembros de esta Alzada, que los recurrentes confunden los lapsos establecidos en los artículos 327 y 328 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, normas que disponen lo siguiente:

Artículo 327. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte. En caso de que hubiere que diferir la audiencia, esta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de diez días.

(…)

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida…

.

Artículo 328. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.

4. Proponer acuerdos reparatorios.

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.…

. (Destacado por la Sala).

Del mismo modo, el M.T. de la República en Sala Constitucional, mediante el fallo N° 280 de fecha 23 de Febrero del año 2.007, con ponencia del Magistrado Eduardo Cabrera Romero, dejó establecido que:

…En efecto, la norma contenida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, permite a la víctima del delito, adquirir la condición de parte querellante, siempre y cuando notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control.

En cambio, el artículo 328 refiere a cargas procesales o actos que pueden realizar las partes –fiscal, imputado y víctima acusadora- hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, diferentes a la presentación de la acusación, tan ello es así, que en el caso de la víctima que pretenda hacer uso de las facultades descritas en los numerales de dicho artículo, se le exige que –antes- se haya querellado o presentado acusación particular propia.

En el presente caso, del análisis de las actas que conforman el presente p.d.a., esta Sala aprecia que ciertamente el órgano jurisdiccional denunciado como agraviante, incurrió en una indebida interpretación de la norma contenida en el citado artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual generó la violación del debido proceso.

En efecto, la Sala No. 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al resolver el recurso de apelación ejercido por la defensa del ciudadano E.B.J., contra la decisión dictada el 14 de marzo de 2005, por el Juzgado Cuadragésimo de Control del señalado Circuito Judicial Penal, en la que admitió la acusación fiscal y la particular propia presentada en su contra, declaró parcialmente con lugar el mismo y, en consecuencia, anuló la audiencia preliminar y los pronunciamientos allí dictados, ordenando la celebración de una nueva audiencia preliminar con estricta observancia de lo dispuesto en la motiva del fallo, en cuanto a que “Visto lo anterior la Sala observa, que la consignación del escrito correspondiente a la acusación particular propia es extemporánea de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que desde la notificación de la convocatoria de la Audiencia Preliminar transcurrió más de cinco días”.

No conforme con lo observado, en la aclaratoria de dicho fallo, asentó: “Establece el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente ‘…Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: 1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; 2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar; 3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; 4. Proponer acuerdos reparatorios; 5.Solicitar la suspensión condicional del proceso; 6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes; 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad; 8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal’. Ahora bien, claro está en la decisión dictada por esta Sala cuando se dijo que; al folio 2 de la pieza II se observa el Auto de fecha 25 de agosto de 2003, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia, en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se fija el 11 de septiembre de 2003, como fecha para la realización de la Audiencia Preliminar…Igualmente se dijo, que observa esta Sala que corre inserto al folio 64 de la pieza II, la Boleta de Notificación librada a los Abogados apoderados de la víctima, en donde se les informa que la fecha para la Audiencia Preliminar fue fijada para el 11 de septiembre de 2003, y que la misma fue recibida en fecha 3 de septiembre de 2003…Como también se dijo que corre inserto al contenido de los folios 85 y siguientes de la misma pieza II, el contenido de la Acusación Particular Propia, la cual fue consignada en fecha 10 de septiembre de 2003 a las 11: 45am…Entonces, aclara esta Sala que de lo anteriormente expuesto se concluye que los días transcurridos desde que la apoderada judicial de la víctima presentó la Acusación Particular Propia (10 de septiembre de 2003), hasta el día para el cual estaba fijada la Audiencia Preliminar (11 de septiembre de 2003), sólo había transcurrido un solo día, por el cual se observa que el escrito fue presentado fuera del lapso de cinco (5) días previos a la celebración de la Audiencia Preliminar, de conformidad con el encabezamiento del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; y por ende se viola el contenido de este artículo (sic)”. (Resaltado de este fallo)

Como se aprecia, la Sala No. 10 de la Corte de Apelaciones sobre la base de lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuó el cómputo del lapso transcurrido para la presentación de la acusación particular propia de la víctima, en razón de lo cual estimó extemporáneo el ejercicio de la acción por su parte, cuyo mérito esta Sala califica como error grave e inexcusable, y así se declara…

. (Negrillas de la Sala).

Atendiendo a lo señalado, el contenido normativo del artículo 327 ejusdem, permite a la víctima del delito, adquirir la condición de parte querellante, siempre y cuando notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia, y en el presente caso se desprende que riela al folio ciento siete (107) del presente asunto, boleta de notificación dirigida a las víctimas A.R.E.d.B. y J.G.B.E., observándose del contenido de la misma, que las víctimas de autos se dieron por notificadas en fecha 30 de Mayo del año 2.011.

Posteriormente en fecha 06 de Junio del año 2.011, los ciudadanos A.R.E.D.B. y J.G.B.E., debidamente asistidos por el Abogado J.A.V., introducen escrito de Acusación Particular Propia en contra las ciudadanas F.B.D.V. y M.V.B.. Entonces se tiene que desde que las víctimas fueron notificadas, entiéndase en fecha 30 de Mayo de 2.011, hasta el día 06 de Junio de 2.012, han transcurrido cinco días, siendo este el último día del lapso establecido en el artículo 327 de la N.P.A. para interponer acusación particular propia, tal como ocurrió en el caso de marras.

Consideran los miembros de este Órgano Colegiado, que resulta oportuno aclarar a los recurrentes que los lapsos contenidos en los artículos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, son totalmente distintos, en cuento a finalidad y a objeto; el lapso establecido en el artículo 328 ejusdem, es de carácter preclusivo, una vez fijada la audiencia preliminar, hasta cinco días antes pueden oponer excepciones, solicitar la imposición de alguna medida, proponer acuerdos reparatorios entre otras potestades, por el contrario, el lapso contenido en el artículo 327 de la N.P.A., precluye solamente cuando la víctima, estando debidamente notificada, no formula la acusación particular propia dentro del término de cinco días, contados a partir de su ulterior notificación, motivo por el cual yerran los apelantes al afirmar que no pudieron ejercer oposición a los medios probatorios insertos en la Acusación Fiscal y a la Acusación Particular, por falta de efectiva notificación a esa defensa, por cuanto tal como se señala anteriormente y la defensa promoviera el escrito de contestación a la acusación en fecha 06 de Junio del año 2.011, en consecuencia debe ser desestimado el presente punto de apelación.- ASÍ SE DECLARA.-

Por otra parte, con respecto a la declaratoria de admisibilidad de pruebas de las testimoniales de los ciudadanos A.R.E.D.B., J.G.B.E., C.B., G.B.G. y J.J.B.G., los cuales a juicio de la defensa no son admisibles por cuanto atenta al principio de inmediación, por no ser prueba anticipada que haya sido controlada por esa defensa.

Es menester señalar, para quienes aquí deciden, que las testimoniales fueron rendidas como entrevistas que forman parte de la denuncia que dan inició a la investigación, por lo que no debían ser realizadas de acuerdo con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, y que el control de dichas testimoniales se realizara en el juicio oral y público por parte de la defensa cuando interrogue a los ciudadanos en cuestión.

En otras palabras, el Juez de instancia al admitir las pruebas testimoniales de los ciudadanos A.R.E.D.B., J.G.B.E., C.B., G.B.G. y J.J.B.G., no las ordena admitir como una prueba anticipada, sino por el contrario, como unas entrevistas realizadas en la fase investigativa que dieron origen a la instauración del proceso, razón por la cual se debe declarar Sin Lugar la presente denuncia del escrito de apelación.- ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto, a la impugnación realizada por la defensa en la audiencia preliminar, referida a que el certificado de participación no se encuentra inserto en original y tampoco se le practicó experticia a dicho certificado, existiendo también ilogicidad entre lo impugnado por la defensa y lo decidido por el Tribunal, al respecto se considera necesario y pertinente, traer a colación lo establecido por el Juez de instancia en la decisión recurrida, lo cual resolvió en los siguientes términos:

“…consta en la investigación o acervo probatorio presentado por la fiscalia (sic), así mismo se evidencia que el fiscal (sic) del ministerio publico (sic) subsana en su exposición el defecto u error de disparidad entre las cuentas lo cual ha sido subsanado en forma inmediata en esta misma audiencia al tenor de los establecido en el articulo (sic) 330 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de la desestimación de la acusación fiscal por parte de la defensa privada. Del mismo modo vista la impugnación de la copia simple presentada con la acusación particular propia especificadamente signada con el numeral 1° (sic) por cuanto refiere el defensor de que no existe un documento original que sea acompañado con la documental para su verificación este Tribunal declara sin lugar la impugnación por cuanto se evidencia en el acervo probatorio de investigación fiscal (sic) presentado por el representante del Ministerio Publico (sic) se evidencia que en fecha 20-10-2009, es emitidla (sic) comunicación proveniente del banco occidental de descuento, del gerente de consultas y dictámenes ABOG L.Q.R., con firma autógrafa y sello húmedo, lo siguiente: “que del ciudadano antes identificado era titular de la cuenta N° 186849583, anexo en (02) folios útiles los movimientos de la cuenta desde el día 16-01-2009 hasta el 30-01-2009. ,,En (sic) esta cuenta se observa la emisión de dos cheques de gerencia N° 003636470, de fecha 30-01-2009, por el monto de Bs. 75.000,00 y el segundo por el 003636471. de fecha 30-01-2009, por el monto de Bs. 50.000,00. Anexo en dos Folios (sic) útiles la información de dichos instrumentos a su vez era titular de la cuenta N° 102800896. Anexo en un (01) folio útil los movimientos de la cuenta correspondientes a todo el mes de enero (sic) de 2009, así mismo informo que el funcionario (126L004), que emitió los cheques de gerencia a solicitud de la persona autorizada para movilizar la referida cuenta, se identifica con el nombre de R.D.P.V., titular de la cedula de identidad N° 14.234.964, N° 9679”. Ahora bien vista la solicitud interpuesta por la Defensora Privada de ABOG. (sic) A.M., mediante la cual solicita el sobreseimiento de la causa, este Tribunal declara sin lugar la referida solicitud por cuanto se evidencia que la acusación fiscal y la acusación particular propia, cumplen con los requisitos de ley…”. (Negrillas de la Alzada).

De la lectura y análisis de la decisión objeto de impugnación, quienes aquí suscriben, observan que el Juez a quo le dio respuesta a cada uno de los pedimentos planteados por la defensa de la ciudadana F.B.D.V., y deja constancia que en el acervo probatorio presentado por la Fiscalía del Ministerio Público en la Audiencia Preliminar, evidenció que el Gerente de la Institución Bancaria Banco Occidental de Descuento (B.O.D), emitió una comunicación con su rúbrica y con el respectivo sello húmedo de la institución, mediante la cual se constata la certeza de la existencia del certificado de participación, aunado al ofrecimiento del mismo por parte del Ministerio Público, en el escrito acusatorio, por lo que no se evidencia incongruencia, ni ilogicidad entre lo pedido por la defensa y lo resuelto por el Juez de instancia, en razón de lo cual se declara sin lugar el presente punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.-

Como cuarta denuncia, argumentan los recurrentes, que el Tribunal de instancia incurre en denegación de Justicia, toda vez que el Juez a quo se pronunció extemporáneamente sobre la solicitud realizada por la defensa, en relación al diferimiento de la Audiencia Preliminar, a los fines que la misma se impusiera del contenido de la acusación particular propia.

En relación a dicha denuncia, observa este Tribunal de Alzada, que efectivamente en fecha 01 de Agosto de 2.011, el Abogado F.U., interpone un escrito mediante el cual le solicita al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se difiera la Audiencia Preliminar, pues la ciudadana F.B.D.V., no ha sido notificada de la acusación particular propia, tal como constan en los folios ciento diecinueve (119) al ciento veinte (120) del asunto.

En fecha 02 de Agosto de 2.011, el Tribunal de Control, realiza el diferimiento de la audiencia preliminar, por la inasistencia de las víctimas, oportunidad para la cual la acusación particular propia, se encontraba inserta en actas, por lo que se infiere que la defensa de autos, se impuso del contenido de la misma, y al momento de celebrarse la Audiencia Preliminar, en fecha 03 de Octubre de 2.011, la solicitud de diferimiento realizada para tal fin, carecía de sentido, por lo que si bien el Juez de Instancia, yerra al declarar extemporánea dicha solicitud, no es menos cierto no existe con tal pronunciamiento vulneración al derecho a la defensa de la imputada de marras o que tal pronunciamiento se traduzca en denegación de justicia, por los razonamientos se debe declara sin lugar la presente denuncia del recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.-

Así las cosas, una vez revisada la totalidad de la decisión recurrida esta Sala de Alzada, no encuentra en la misma violación alguna al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de la imputada de autos, así como la misma se encuentra debidamente motivada, toda vez que el Juez de Control otorgó oportuna respuesta a todas las pretensiones de las partes intervinientes. ASÍ SE DECLARA.

En mérito de las anteriores consideraciones, procedente en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos presentados por los abogados en ejercicio F.U. y M.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 37.871 y 15.303, respectivamente, en su carácter de defensores de la acusada F.B.D.V., portadora de la cédula de identidad N° 3.771.280, contra la decisión registrada bajo el N° 1029-11, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha tres (03) de Octubre del año dos mil once (2.011), en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, al verificar este Tribunal de Alzada que no existe violación de orden constitucional en el trámite procesal que consta de las actas. ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala N° 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los Abogados en ejercicio F.U. y M.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 37.871 y 15.303, respectivamente, en su carácter de defensores privados de la acusada F.B.D.V., portadora de la cédula de identidad N° 3.771.280. SEGUNDO: SE CONFIRMA contra la decisión registrada bajo el N° 1029-11, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha tres (03) de Octubre del año dos mil once (2.011). El presente fallo fue emitido de conformidad con el artículo 450 del Texto Adjetivo Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala N° 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de Febrero del año 2.012. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LOS JUECES DE APELACIONES

Dr. R.R.R.

Juez de Apelación /Presidente/Ponente

Abg. LICET REYES BARRANCO Dr. ROBERTO QUINTERO

Jueza de Apelación Juez de Apelación (A)

Abg. KEILY SCANDELA.

La Secretaria.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 021-12, del libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo y se remite en su oportunidad correspondiente.-

Abg. KEILY SCANDELA.

La Secretaria.