Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 1 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR

EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO

Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO MIRANDA

Expediente No. 09-7010

Solicitantes: Ciudadanos M.S.H., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 11.563.062; siendo su apoderada judicial la abogada M.A.A.J., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 14.038 y J.C.N.Z., quien actúa en su propio nombre y representación, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 57.968.

Acción: RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR

Motivo: Recurso de Apelación ejercido en contra del auto dictado por la Juez Nº 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en fecha 22 de junio de 2009.

Capitulo I

ACTUACIONES PRELIMINARES

Consta de las copias certificadas cursantes en el expediente, acuerdo respecto al régimen de convivencia familiar alcanzado entre las partes, en entrevista conciliatoria con la Juez Profesional Nº 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, la cual se llevó a efecto en fecha 01 de abril de 2009.

En fecha 13 de abril del mismo año, fue proferido auto donde se le impartió la debida homologación al acuerdo suscrito entre las partes, adquiriendo fuerza de sentencia definitiva.

En fecha 21 de abril de 2009 es dictado auto mediante el cual el Tribunal A quo advierte a las partes que el acuerdo previamente homologado, pone fin al proceso y tiene entre las partes los mismos efectos que una sentencia definitivamente firme, quedando claro que deben darle cumplimiento a cada uno de los términos que fueron propuestos, con indicación expresa de que si fuere reiterativo el incumplimiento, podría procederse por vía ejecutiva.

Posteriormente, en fecha 14 de mayo de 2009, se ordenó la apertura de cuaderno separado, a los fines de tramitar todo lo relativo a la ejecución del régimen de convivencia familiar.

En fecha 22 de junio de 2009, el A quo dictó auto mediante el cual ordenó recabar actuaciones que cursan ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con Sede en Guatire, además de modificar provisionalmente el régimen de convivencia familiar establecido mediante acuerdo logrado entre las partes, pronunciándose también sobre la improcedencia de solicitud de apertura de cuenta bancaria en el presente expediente, y considerando también lo alegado por el padre del beneficiario de autos, respecto al cumplimiento de la asistencia del niño al colegio.

En fecha 01 de julio del año en curso, fue presentado escrito de apelación por el ciudadano J.C.N.Z., quien actuó en su propio nombre y representación, ordenando el A quo oír el recurso al efecto devolutivo, por lo que ordenó la remisión de las copias certificadas a esta Alzada, las cuales fueron recibidas en fecha 25 de noviembre de 2009, y mediante auto de entrada dictado en fecha 27 de noviembre del mismo año se fijó el quinto día de despacho siguiente para llevarse a efecto la formalización oral del recurso, lo cual se efectuó en fecha 08 de diciembre de 2009.

Llegada la oportunidad para decidir, fuera del lapso establecido debido a la excesiva acumulación de causas, pues este Tribunal es de multicompetencia y único Juzgado Superior del Estado Miranda en las materias que le han sido encomendadas, se realizan las siguientes consideraciones:

Capitulo II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se observa de las actas que conforman el expediente, que en fecha 01 de abril de 2009, los ciudadanos M.S.H. y J.C.N.Z., acudieron ante la Juez Profesional Nº 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, alcanzaron acuerdo conciliatorio, respecto al régimen de convivencia familiar en beneficio del niño de autos, estableciéndose un régimen de convivencia abierto, en el cual el padre podía buscar al niño cualquier día de la semana de 06:00 p.m. a 09:00 p.m., quedando alternos los fines de semana, para lo cual el padre retiraría al niño del hogar materno los días viernes del fin de semana que le correspondiera, a las 03:00 p.m., debiendo retornarlo los días domingo a las 06:00 p.m. De la misma forma padre y madre alternarían las vacaciones en época de carnavales y semana santa, comenzando el padre desde la semana santa del año 2009. Respecto de las vacaciones escolares, serían compartidas, previa comunicación entre los padres del niño. Con relación a las vacaciones decembrinas, es decir 24 y 31 de diciembre de cada año, igualmente serían alternas, iniciándose el disfrute del padre con el niño el 24 de diciembre del año que transcurría.

Convinieron igualmente que el padre recogería al niño para llevarlo a la guardería “El Refugio”, y podría buscarlo el mismo padre, la madre o la abuela. Acordado esto, solicitaron se impartiera la debida homologación al convenio, lo cual fue declarado en fecha 13 de abril de 2009.

Posteriormente, en fecha 15 de abril de 2009, acudió ante el Tribunal de la causa el ciudadano J.C.N.Z. y estampó diligencia mediante la cual expuso que la madre del niño se niega a cumplir con lo acordado, en cuanto a que no permite que el padre lleve al niño a la guardería, negándole así el derecho que tiene su hijo a la educación.

En diligencia subsiguiente, presentada por el padre del beneficiario de autos en fecha 12 de mayo de 2009, informa al Tribunal de la causa respecto a la persistencia de la situación planteada en la diligencia anterior, además de señalar al Tribunal sobre el incumplimiento del acuerdo, en virtud de que la madre de su hijo no le entrega al niño para el disfrute de la convivencia entre ambos, alegando que no conoce la dirección donde va a ser conducido su hijo. Igualmente informó sobre la denuncia interpuesta por la ciudadana M.S.H. ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, de la cual se desprende una orden de prohibición de acercamiento del demandado hacia la madre del niño, dificultándole ello la búsqueda de su hijo para ejecutar el régimen de convivencia, desprendiéndose de la lectura de escrito que consignó la madre del niño en fecha 23 de julio de 2009, que la misma alegó en dicha oportunidad que el padre del niño, al momento de retirar a su hijo para el disfrute de la frecuentación entre ambos, no informa a la madre respecto al lugar donde lo conduce, en compañía de quién, tiempo preciso de estadía, dirección de ubicación, teléfonos de ubicación local, agravando todo esto el hecho cierto de que pudiendo comunicarse con la madre de su hijo, a los fines de mantenerla informada del estado en que se encuentra el niño, mientras se encuentra separado del entorno materno, no realiza llamadas, y lo que es peor aun, no acepta las que le realizan, requiriendo del Tribunal A quo se decrete prohibición de salida del País al niño. En la misma oportunidad y mediante escrito separado, la apoderada judicial de la madre del niño expuso que aquel presentó lesiones diversas, como picaduras de insectos infectadas en todo el cuerpo y cabeza, insolación por sobre exposición solar, un golpe en el pié derecho con hinchazón evidente, al momento en que fue retornado a su hogar, solicitando al Tribunal de la causa la práctica de examen médico forense, a fin de evidenciar la conciencia de padre que tiene el ciudadano J.C.N.Z., respecto a los cuidados que deben procurarse a un niño de tan corta edad.

Ante todo lo anterior, el A quo ordenó la apertura de cuaderno separado para tramitar todo lo relacionado a la ejecución del régimen de convivencia acordado entre las partes y debidamente homologado, ordenándose la notificación a la ciudadana M.S.H. respecto a la ejecución voluntaria del convenimiento homologado.

Así las cosas, en fecha 12 de junio de 2009, fue presentado escrito por la madre del niño, debidamente asistida por los abogados N.B. y M.A.A.J., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 112.150 y 14.038, exponiendo las razones que le mueven a no cumplir el convenimiento, dentro de las cuales se encuentran:

-Que, existe denuncia interpuesta ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, de la cual se desprenden medidas de protección a su favor, las cuales se encuentran vigentes, consistiendo las mismas en prohibición de acercamiento y prohibición de llamadas al celular personal de la madre del niño.

-Que, el ciudadano J.C.N.Z., no acata las resoluciones dictadas por la Fiscalía, toda vez que se acerca a la casa de la ciudadana M.S.H. a menos de los 500 metros establecidos en la medida de protección, con el fin de cordializar con los amigos.

-Que, el padre del niño, a la fecha de la presentación del escrito, ni siquiera había realizado llamada a su hijo, por su cumpleaños en fecha 19 de mayo; que muy bien puede realizarle llamadas al niño al teléfono residencial, con la certeza de que ella o su progenitora, abuela materna del niño, no le negarían una llamada del padre al niño.

-Que, ahora cuando está depositando quinientos bolívares quincenales, por demanda que interpuso con una serie de facturas sin ninguna validez, hace alarde de todo lo que no hace y dice hacer, como que siempre mantenía al niño en todas sus necesidades, cuando nunca ha hecho una sola compra ni de ropa, calzado o aunque sean juguetes, pues todo el sostenimiento del niño corría por parte de la madre.

-Que, en cuanto al derecho a la educación del niño, el cual expresa el padre se le ha cercenado a su hijo, refiere la madre que fue inscrito en una guardería (no preescolar) cuyo horario era de 07:00 a.m. a 07:00 p.m., y que teniendo una familia de origen que vele por él, considera que el hecho de que el niño no asista a la guardería, en modo alguno constituye violación a ese derecho constitucional, pues en un maternal lo que recibe son los cuidados propios de su corta edad, tales como alimentación, aseo personal, etc.

-Que, fue el padre quien de manera unilateral escogió un colegio como guardería, como el preescolar “El Refugio”, el cual se encuentra ubicado en una carretera que mantiene un tránsito descomunal, que para su llegada puntual habría que sacarlo de madrugada de su hogar. Adicionalmente, la inseguridad del local donde funciona el preescolar, el cual se encuentra ubicado en el segundo piso de un centro comercial.

-Que, resulta inapropiada la elección de dicho preescolar por parte del padre, basándose en el interés superior del niño, solicitando la no homologación del acuerdo, hasta tanto se tenga ubicado un preescolar que brinde mayor comodidad en distancia y por encima de todo, mayor seguridad.

Mediante diligencia presentada por el padre del niño en fecha 15 de junio de 2009, advirtió al A quo respecto del incumplimiento por parte de la madre con las resoluciones acordadas entre las partes, solicitando la ejecución forzosa del convenimiento homologado, en lo que respecta a la asistencia diaria del niño a la guardería, además de solicitar la entrega del niño a través de personas autorizadas por éste, para el disfrute de la frecuentación con su hijo, con vista a la denuncia formulada por la ciudadana M.S.H. ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público.

Capitulo III

DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 22 de junio de 2009, el A quo emitió auto mediante el cual resolvió:

…Con respecto al escrito que riela a los folios 05 al 07, presentados por la ciudadana M.S.H., plenamente identificada donde manifiesta que existe denuncia que cursa por ante la Fiscalía Quinta, donde a su decir se dictaron medidas de protección a su persona, entre las que menciona la de no acercamiento ni llamadas telefónicas a su celular de parte del ciudadano J.C.N., ya identificado, refiriendo además la ciudadana que ello no ha sido obstáculo para que el vea y comparta con su hijo, salvo su propia actitud omisiva de no querer hacerlo, en este sentido, considerando quien decide que dichas medidas pudieran interferir en el cumplimiento satisfactorio de lo acordado, en beneficio del niño de ambos, se acuerda: 1.- solicitar actuaciones que cursan por ante la Fiscalía señalada. 2.- Modificar el régimen de Convivencia Familiar establecido, hasta tanto se tenga la información solicitada por ante la Fiscalía referida; en consecuencia se acuerda que la madre o la persona a quien ella tenga a bien delegar, trasladen al niño hasta el C.d.P.d.M.P., ubicado en la respectiva Alcaldía el día viernes a las 2:30 de la tarde para que sea allí que el padre lo pase buscando a fin de efectuarse la Convivencia Familiar, hasta el día lunes a las 9:00 de la mañana día y hora en las que el padre deberá trasladarse con el niño al referido C.d.P. para que sea recibido por la madre o como ya se señaló, por la persona en quien está delegada esta actividad. En tal sentido se acuerda oficiar al C.d.P. señalado para que estén en conocimiento de lo establecido… …En cuanto a la diligencia presentada por el padre del niño de autos que riela al folio nueve del cuaderno de ejecución, parte del pedimento que allí se hace, se consideró en el punto número 2 ut supra señalado. Respecto a la obligatoriedad que se le exige a la madre para que dé cumplimiento a la asistencia del niño a la guardería, se sugiere al padre considerar la edad, el interés de su propio hijo y los señalamientos efectuados por la madre de éste, por cuanto se razonan argumentos válidos para no forzar el cumplimiento de ello, máxime cuando la propia Ley establece que ambos padres deben participar en la escogencia del lugar donde sus hijos recibirán cuidados, atención y educación. Cúmplase.

Capítulo IV

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 01 de julio de 2009, el ciudadano J.C.N.Z. interpuso diligencia mediante la cual ejerció formal recurso de apelación en contra del auto proferido por el A quo en fecha 22 de junio del mismo año, estableciendo como fundamentos de la apelación:

…En el fallo en su punto No. 2, se modifica el régimen de convivencia familiar basándose en FALSAS DENUNCIAS REALIZADAS POR LA MADRE ANTE LA FISCALÍA, que en definitiva solo busca obstaculizar el derecho que tiene el niño de mantener relaciones y contacto con su padre, todo en perjuicio del INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, quien tiene el derecho de compartir con su padre de la forma como quedó establecida en la sentencia acordada por ambos padres y homologada por este tribunal, dándole prioridad este tribunal, a otros derechos sin pruebas, ni fundamentos, sin tomar en consideración lo establecido en el artículo No. 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; concatenado con el artículo No. 8 en el parágrafo segundo de la Ley Orgánica de (sic) Protección del Niño y del Adolescente, que está por encima de todas otras leyes para su aplicación, EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Así mismo, en la ejecución de sentencia que dictaminó este tribunal, no tomo (sic) ni menciono (sic) ninguno de los pedimentos hechos por el padre del menor, sino por el contrario se le solicito (sic) que aceptara no llevar al niño a su guardería basándose en argumentos sin pruebas realizados por la madre, que además van en detrimento del interés superior del niño en cuanto a su educación...

Capítulo V

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Fijada como fue la oportunidad para llevarse a efecto el acto de formalización oral del recurso de apelación, en fecha 08 de diciembre de 2009, siendo la oportunidad de la comparecencia del ciudadano J.C.N.Z. ante esta Alzada, manifestó:

-Que, al ejercer el recurso de apelación, alegó la violación del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no tomarse en cuenta el interés superior de su hijo en las decisiones que le conciernen.

-Que, igualmente se ha violado el artículo 8, parágrafo 2º de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

-Que, no se ejecutó la sentencia en los términos aceptados, homologados y ejecutoriados, violando así el artículo 245, 385, 386 y 226 de la Ley Especial que rige la materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, alegando el recurrente incumplimiento de acuerdo conciliatorio, el derecho de visitas, contenido de éstas y por último, el derecho a la educación, respectivamente.

Capitulo VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La P.P. es el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas. (Art. 347 LOPNA). De manera que la p.p. viene a comprender la Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella.

Establece igualmente el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que "el padre y la madre que ejerzan la P.P., tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre”. Respecto del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza, el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente mantiene el mismo sentido, pero además agrega que el padre y la madre son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido.

Ahora bien, en los casos en que alguno de los progenitores no ejerza la p.p., o que ejerciéndola no detente la responsabilidad de custodia del hijo o hija menor de edad, tiene derecho a visitarlo (a) (os) (as), y al niño, niña o adolescente les asiste este mismo derecho, tal cual lo establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 385.

Establecido lo anterior, se desprende de la revisión y lectura de las actuaciones que conforman el presente expediente, el cual contiene todo lo relativo a la ejecución de régimen de convivencia familiar que fuera acordado entre los ciudadanos M.S.H. y J.C.N.Z., en fecha 01 de abril de 2009, debidamente homologado por la Juez Profesional Nº 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento mediante auto proferido en fecha 13 de abril de 2009, surgiendo inconformidad por parte del padre del beneficiario de autos (recurrente), en virtud del incumplimiento por parte de la ciudadana M.S.H. a las resoluciones del acuerdo que de manera conciliatoria establecieron, para el disfrute de la convivencia y frecuentación entre padre e hijo, prácticamente desde su inicio, toda vez que en fecha 15 de abril del año 2009, el hoy recurrente acudió ante el A quo manifestando que se estaba incumpliendo el acuerdo, en virtud de que ambos establecieron que el padre recogería todos los días al niño con el fin de llevarlo a la guardería y lo buscaría éste, la madre o la abuela, según acuerdo entre ambos, y alegó la violación al derecho a la educación del niño, y aún cuando el A quo estableció clara y firmemente que la ley señala que la transacción entre las partes, con la debida homologación del Tribunal, tiene fuerza de cosa juzgada y surte los mismos efectos que una sentencia definitivamente firme, exhortando a las partes a dar cumplimiento al acuerdo en los términos por ellos expresados en forma libre.

Posterior a este pronunciamiento, la madre del niño beneficiario de la causa, requiere del A quo que inste al ciudadano J.C.N.Z. a que informe al Tribunal la dirección de habitación y teléfono local, que pueda ser comprobable por el equipo multidisciplinario, en virtud de que en las vacaciones decembrinas de 2008 y el asueto de semana santa de 2009, tiempo que disfrutaron padre e hijo en plena ejecución de convivencia familiar, la madre desconocía totalmente el lugar de ubicación de su hijo, y que además, vista la restricción que tiene el padre de efectuar llamadas al celular de la ciudadana M.S.H., era la madre quien llamaba al padre del niño para conocer su estado, dada la distancia entre ésta y su hijo, considerando la corta edad del niño, y el padre no aceptaba dichas llamadas, desconociendo la madre las condiciones que rodeaban al niño, mientras disfrutaba vacaciones con su papá, tanto de salud, como de descanso, alimentación y otras fundamentales para su crecimiento y desarrollo.

En la misma oportunidad la madre del niño, mediante escrito presentado por su apoderada judicial, solicita al Tribunal de Protección, se efectúe reconocimiento médico-legal al niño, posterior al reintegro por parte de su padre, ciudadano J.C.N.Z. al hogar materno, luego de las vacaciones de semana santa 2009, en virtud de que el niño, a su llegada, presentó lesiones diversas, tales como picaduras de insectos infectadas en todo el cuerpo y en la cabeza, insolación y un golpe en el pié derecho con hinchazón evidente, alegando en las gráficas comentadas problemas de nutrición que presenta su hijo por extensas temporadas y falta de cuido de su padre, estando fuera de su casa sin la alimentación debida.

Además de lo anterior, como se señaló en la narrativa, la ciudadana M.S.H., alegó que cursa denuncia ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, y que como consecuencia de ello, el ciudadano J.C.N.Z. tiene prohibición de acercamiento hacia su persona, así como prohibición de efectuar llamadas a su teléfono personal, siendo ello alegado por el padre como inconveniente para el debido cumplimiento del acuerdo de régimen de convivencia, además del hecho cierto de que su hijo no está asistiendo a la guardería, tal como convinieron en entrevista conciliatoria, por lo que la Juez que conoce el asunto, mediante auto dictado en fecha 22 de junio de 2009, decidió como primer punto, solicitar las actuaciones de la denuncia que refiere la ciudadana M.S.H., ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público. Como segundo particular, acordó modificar el régimen de convivencia familiar, hasta tanto fueran recibidas las actuaciones cursantes ante el Ministerio Público ordenadas a recabar, en cuanto a que la madre o la persona a quien ella tenga a bien delegar, traslade al niño hasta el C.d.P.d.M.P. el día viernes a las 02:30 p.m., debiendo el padre buscarlo en dicha sede a la hora fijada y se ejecute la convivencia familiar, hasta el día lunes a las 09:00 a.m., oportunidad en la cual el padre debe regresarlo al entorno materno, debiendo ser recibido por la madre o por persona autorizada, bajo supervisión del C.d.P. respectivo.

En la misma oportunidad, el A quo emite pronunciamiento respecto a la obligatoriedad que exige el padre a la madre, para la asistencia puntual del niño a la guardería, sugiriendo al ciudadano J.C.N.Z. consideración respecto a la edad, el interés de su hijo y los señalamientos realizados por la madre, razonando argumentos válidos para no forzar el cumplimiento de esa asistencia puntual a la guardería que el padre escogió unilateralmente.

En torno a lo anteriormente detallado, esta Alzada considera en apego al ordenamiento jurídico que el acuerdo suscrito entre las partes y que posteriormente fuera homologado por el Tribunal, ciertamente tiene carácter de cosa juzgada, tal como lo dispone nuestro ordenamiento jurídico, sin que pueda ser revocada ni reformada por el Tribunal que la haya pronunciado. Sin embargo, estando dentro de la etapa de ejecución del acuerdo ya homologado, y apreciando esta instancia que la modificación provisional sólo persigue el cumplimiento de la frecuentación entre padre e hijo , procede a efectuar las siguientes consideraciones:

Estima esta Alzada conveniente sopesar la importancia de la frecuentación entre el progenitor que no ejerza la custodia y los hijos menores de edad, determinante para alimentar, robustecer y consolidar esas relaciones paterno-filiales donde la característica fundamental es que los hijos en escasas oportunidades, y a veces nunca disfrutan de la presencia de ambos progenitores, por lo que este tipo de relaciones se tornan un tanto especiales, donde debe imperar el sentido común y la tolerancia, por lo que necesariamente deben desprenderse de egoísmos y orgullos que provengan de diferencias personales, promoviendo y ofreciendo así a los hijos un ambiente de armonía y respeto, que se traducirá en amor y confianza de ellos hacia cada uno de sus progenitores.

Así las cosas, cabe destacar que la modificación provisional que acordó el A quo, respecto del acuerdo alcanzado entre los padres, no versa sobre su contenido esencial, es decir, en forma alguna se está alterando la cantidad de días a disfrutar el padre con su hijo, ni la alternabilidad de la visita, pues tal como lo dispone el particular 2 del auto recurrido, hasta tanto sean recibidas las actuaciones cursantes ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, que permitan determinar la certeza o no de lo alegado por la madre del beneficiario del presente procedimiento, y visto que la ciudadana M.S.H. en modo alguno propicia el acercamiento del niño a su progenitor, ni por medio de sí ni de alguna persona autorizada para que se haga efectiva la frecuentación entre éste y su padre por las razones expuestas, contrariamente a lo que alega el padre, esta Alzada considera que el pronunciamiento cuestionado garantiza tanto al niño como al ciudadano J.C.N.Z. el derecho que tienen de convivencia familiar de fines de semana alternos, vacaciones por carnavales, semana santa, escolares y navideñas, tal como quedó establecido, acuerdo que a decir del padre del niño la ciudadana M.S.H. ha incumplido por las circunstancias que rodean el caso. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, con respecto a la presunta violación del derecho a la educación que la madre infiere al niño de autos, alegada por el padre en virtud de que su hijo no ha asistido a la guardería desde el momento en que se firmó el acuerdo, en el cual expresamente quedó establecido “…igualmente convienen en este acto que el padre recogerá al niño para llevarlo a la guardería El Refugio, y lo buscara éste, la madre o la abuela según acuerdo entre ambos…” , y en virtud de la no asistencia del niño a la guardería, denuncia el incumplimiento por parte de la ciudadana M.S.H. del régimen de convivencia, y visto el pronunciamiento del A quo respecto a este particular, considerando esta Alzada que para el momento en que el padre alega tal cuestionamiento, en diligencia de fecha 15 de abril de 2009, el niño solo contaba con dos (02) años y diez (10) meses, mal puede estimar quien aquí decide que el hecho cierto de que el beneficiario del presente asunto no asistiera puntual y diariamente a la guardería constituya en algún modo violación de un derecho constitucional, toda vez que las actividades que se realizan en este tipo de establecimiento es de brindarles cuidado a los niños menores de cuatro (04) años de edad, en los casos en que las madres y los padres se encuentren activos laboralmente y no cuenten con el tiempo que requiere la dedicación exclusiva que exige la crianza de los hijos en esa importante etapa, tal como es lo atinente a hábitos de alimentación, aseo personal, descanso y recreación, que de preferencia deben ser profesados por la madre o por integrantes del grupo familiar, como en el presente caso, en el cual el niño se encuentra bajo los cuidados directos de la madre y de la abuela materna, y que por manifestación de la propia progenitora, la inscripción de su hijo en la guardería fue efectuada unilateralmente por el ciudadano J.C.N.Z., y que aun cuando en la entrevista conciliatoria con la Juez se acordó lo relativo a la guardería, para esta Alzada no constituye violación constitucional lo alegado por el padre, máxime si el niño aun no ha cumplido los cuatro (04) años, edad en que preferentemente se debe recibir educación en el hogar.

En otro orden de ideas, y con vista al escrito interpuesto por el ciudadano J.C.N.Z., en la oportunidad en que apela del auto dictado en fecha 22 de junio de 2009, éste manifiesta que el Tribunal ni mencionó los pedimentos por él efectuados y frente a ello es necesario destacar que el auto recurrido preserva fundamentalmente el interés superior del niño, en lo que respecta al derecho que tienen padre e hijo de frecuentarse, independientemente de las circunstancias que a nivel personal enfrenten los progenitores, siendo propicia la ocasión para exhortar a los ciudadanos M.S.H. y J.C.N.Z., progenitores del niño beneficiario de autos a realizar el esfuerzo de dirimir las diferencias que puedan surgir, con la óptica de ofrecer alternativas para hallar soluciones y permitir en la menor medida posible que se extienda ese clima de conflictividad hasta el punto que la misma perjudique al hijo que ambos procrearon, quien en todo caso entonces, crecerá en un ambiente que en modo alguno ofrecerá la calidez, seguridad y confianza indispensables para su desarrollo psíquico, mental y biológico.

Así mismo cabe advertir que, tal como lo dispone la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dicha decisión es susceptible de revisión, cada vez que el bienestar, en este caso del hijo, lo requiera.

De manera que, dadas las consideraciones efectuadas por esta Alzada, es forzoso para quien decide, desestimar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.C.N.Z., quien actúa en su propio nombre y representación, dado que lo decidido provisionalmente por el A quo en el auto recurrido, contrariamente a lo alegado por el progenitor del niño de autos, recoge parcialmente la solicitud efectuada en el cuaderno llevado para la ejecución de la sentencia, con excepción de la asistencia puntual y obligatoria a la guardería, cuyas razones fueron explicadas en el cuerpo del presente fallo. Así expresamente se decide.

Capitulo VII

DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano J.C.N.Z., actuando en nombre y representación propia, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 57.968, en contra del auto dictado en fecha 22 de junio de 2009, por la Juez Profesional Nº 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento.

Segundo

SE CONFIRMA el contenido del auto dictado por la Juez Profesional Nº 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en fecha 22 de junio de de 2009.

Tercero

De conformidad a lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes por haberse dictado la presente decisión fuera de su oportunidad legal.

Cuarto

Remítase en su debida oportunidad el expediente al Tribunal de origen.

Regístrese y publíquese, incluso en la página Web de este Tribunal. Déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, al primer (1º) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ

DRA. HAYDEE ALVAREZ DE SOLTERO

LA SECRETARIA

YANIS A. PEREZ G.

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo las diez y treinta y cinco de la mañana (10:35 a.m.).

LA SECRETARIA

YANIS A. PEREZ G.

HAdS/YAPG/Blg.-

Exp. N° 09-7010