Decisión nº 72 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 20 de Marzo de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su nombre

Juzgado Superior Primero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, veinte (20) de marzo de dos mil seis (2006)

195º y 146º

ASUNTO: VP01-R-2006-000050.

PARTE ACTORA: M.C.F.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 10.427.410, con domicilio en el Municipio San F.d.E.Z.. Actuando con carácter de viuda del ciudadano D.E.P.B., quien en vida fue titular de la cédula de identidad Nro. 11.284.838.

APODERADO JUDICIAL

DE LA PARTE ACTORA: L.N.M., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 31.226.

PARTE DEMANDADA: C.A. ENERGIA ELECTRICA DE VENEZUELA, ENELVEN, inscrita en el Registro de Comercio que para la época llevó la secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil en la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 16/05/1940, bajo el Nro. Uno, Tomo 28 y con domicilio en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA DEMANDADA: S.C.M. y J.A., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nros. 6.954 y 33.732 respectivamente.

PARTE RECURRENTE

EN APELACIÓN: Parte demandada: C.A. ENERGIA ELECTRICA DE VENEZUELA, ENELVEN y parte demandante ciudadana M.C.F.G.

SENTENCIA DEFINITIVA: COBRO DE BOLIVARES POR CONCEPTO DE INDEMNIZACIONES DE DAÑOS Y PERJUICIOS.

Han subido a esta Alzada las siguiente actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada y la parte demandante contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha: 15-02-2005; la cual declaró CON LUGAR la acción interpuesta por la parte demandante MARISELA CH. FINOL G., en contra de la COMPAÑÍA ANÓNIMA ENERGIA ELECTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN) por motivo de cobro de bolívares por concepto de indemnizaciones de daños y perjuicios.

Contra dicha decisión, se anunció el recurso ordinario de apelación, el cual fue oído en ambos efectos por el Juzgado a quo el día 16 de septiembre de 2005, en virtud de lo cual fue remitido el presente expediente a este Juzgado Superior que resultó competente de conformidad con el régimen de distribución automatizado aplicado por el sistema JURIS 2000.

Celebrada la audiencia oral y pública de apelación en el día 22 de febrero de 2006, este Juzgado Superior escuchó atentamente los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que esta Alzada procede a reproducir los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguientes:

La parte demandada recurrente C.A. ENERGIA ELECTRICA DE VENEZUELA en la persona de sus representantes judiciales. Señalaron como hechos centrales de su apelación lo siguientes:

1. Que la primera defensa que alega la parte demandada es la existencia del litis consorcio pasivo, cuya razón de que quien solicita la indemnización que consta en el libelo de la demanda es una de las partes de ese litis consorcio el difunto tenía hijo cónyuges hijos y padres, la primera instancia desestima esta defensa bajo el argumento del artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo, otro argumento que manejo la sentencia de primera instancia para desestimar la existencia del litis consorcio pasivo, fue la representación del niño procreado en la unión matrimonial, y la demandante actuó por si y no en representación de su menor hijo, concluyendo el juez de la primera instancia que la demandante actuó en representación de su menor hijo y de ser así el tribunal laboral no sería competente para conocer la presente causa.

2. Que en la contestación de la demanda se impugnó el informe de investigación rendido por la funcionaria de la Inspectoría, el Tribunal del Primera Instancia omitió pronunciamiento alguno en razón de la impugnación que se consignó en el escrito de contestación de la demanda, que en relación a al excepción de la responsabilidad de ENELVEN en razón de las normas del Seguro Social Obligatorio y que la recurrida señaló que no demostró la demandada que era asegurado del Instituto Venezolano del Seguro Social, que sobre el lucro cesante el juez de la primera instancia lo acordó, no tomó en cuenta la productividad y la supervivencia, que la recurrida desestima la evacuación de los testigos promovidos por la demandada bajo el argumento de que no coinciden con el informe presentado por la Inspectoría del Trabajo, se solicitó que en caso de ordenarse algún pago la indexación se aplique con los índice de la ciudad de Maracaibo, no hubo pronunciamiento al respecto, alegó que el juez que dicto la aclaratoria no tenia participación alguna en el proceso, y que la sentencia orden al pago de las constas procesales y en virtud de los privilegios no debió condenarse en costas.

   Con respecto a estos alegatos, esta Juzgadora advierte, que el objeto de esta apelación se somete al examen de los puntos que constituyeron fundamento de la apelación interpuesta es decir, las solicitudes realizada por la empresa demandada en la litiscontestación, lo relativo a la aclaratoria de sentencia, así como lo relativo a la indexación y las costas ordenadas en el presente asunto, con observancia de los lineamientos jurisprudenciales en la materia.-

   Por otra parte presente la representación judicial de la parte demandante recurrente en la persona de su apoderada judicial señalo lo siguiente:

1. Ratificó los argumentos de hechos y de derechos en que el juzgador de primera instancia fundamento su decisión, y que la única razón que llevó a la accionante a apelar de la decisión de Primera Instancia esta referida a la no inclusión a la indexación del pago de los intereses moratorios ordenado a pagar, por cuanto se aparta de la doctrina jurisprudencial, que la corrección monetaria es de carácter obligatoria así no hayan sido solicitado por las partes e igualmente los intereses moratorios que incluyen el daño moral el lucro cesante y las demás indemnizaciones reclamadas por que de lo contrario existiría un enriquecimiento sin causa por parte del patrono

   Con respecto a estos alegatos, esta Juzgadora advierte, que el objeto de esta apelación se reduce solo al examen de la indexación y los intereses moratorios solicitados por la representación judicial de la parte accionante con observancia de los lineamientos jurisprudenciales en la materia.-

   Cumplidas las formalidades de la alzada y oídos los alegatos de la parte demandante en la audiencia de apelación interpuesta en esta alzada, pasa seguidamente a dictar el fallo, sintetizando los términos en que quedó la controversia en el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   En este sentido alegó la parte demandante ciudadana M.F., en su libelo de demanda que el ciudadano D.E.P.B. desempeñaba el cargo de Mecánico Instrumentalista clase III. Que falleció en fecha 19/05/2000 en una explosión ocurrida en una planta de hipoclorito situada en el interior de la planta R.L. propiedad de la C.A. ENERGIA ELECTRICA DE VENEZUELA, ENELVEN. La fecha de inicio de la relación labora fue el día 07/12/1994, y que de la unión matrimonial que existió entre la demandante y el fallecido D.E.P.B. procrearon a su único hijo D.E.P.F.A. que devengaba un salario semanal de 66.168,00 Bs., un salario mensual de 283.663,00 Bs. Y un salario diario de 9.455,44 Bs. Alegan que existe responsabilidad de la demandada por las siguientes razones irregulares que prueban que ENELVEN tenia conocimiento del peligro que corrían los empleados que laboraban en la planta donde ocurrió el hecho: a) la demandada adquirió un equipo de trabajo denominado (PM de SAP R/3) el cual era manipulado por los trabajadores sin haber recibido ningún tipo de sugerencias o recomendaciones de seguridad industrial para manipular el equipo. b) la demandada eliminó la presencia de un operador permanente en la planta de Hipoclorito. c) cuando se realizan trabajos de montaje de nuevos equipos, si la instalación de estos no interfiere con la operación normal de la planta o no se considera de alto riesgo, no se le informa al operador y se coordina directamente con los trabajadores y encargados de realizar el montaje, por lo que esta se lleva a efecto sin ningún tipo de supervisión. Al difunto D.P., por haber sido un trabajador pro activo hacia la protección y seguridad personal y la seguridad, le era encomendada regularmente las labores de protección en la planta de hidrógeno, lo cual representaba un alto riesgo. Alega que por lo ante expuesto se ha configurado una conducta culposa, sea por acción u omisión, por parte de la demandada, la cual la compromete en el la muerte ciudadano D.P. y sus compañeros pasantes, por no tratarse de un accidente cualquiera sino de un hecho que ha sido consecuencia directa de la política laboral de la empresa. Alega que los responsables y/o ejecutores de la política de seguridad de la empresa, han incurrido o han tenido una gran responsabilidad en el delito de Homicidio Culposo. En consecuencia la conducta culposa del patrono ENELVEN, a través de las siguientes personas: J.C.B., adjunto al Jefe de la Unida de Químicos; E.R., Jefe de la Unidad de Químicos; R.C., programador; N.F., técnico planificador; W.D., Supervisor de Instrumento. La actora en su condición de viuda, exige el pago de una indemnización equivalente al salario de cinco (5) años por días continuos, con base a su último salario diario devengado, lo cual da una cantidad total de 17.256.178,00 Bolívares. Esta indemnización deviene del patrono como sanción por no haber cumplido con las disposiciones que exige la ley en cuanto a advertencia que se les debía hacer a los trabajadores acerca de la naturaleza y condiciones de riesgo del trabajo a desempeñar. Reclamó la cantidad de cien millones (Bs. 100.000.000) por concepto de daño moral y por concepto de lucro cesante la cantidad de Bs. 124.074.196, lo cual corresponden a un monto total demandado de Bs. 241.330.374, cantidad esta que representa la cuantía de la presente demandada.-

   La empresa demandada C.A ENERGIA ELECTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN) al realizar su respectiva contestación la falta de cualidad de la demandante para proponer esta demanda en forma singular como lo ha hecho en contra de su representada, ya que la ciudadana M.F., argumenta en su libelo de demanda que actúa con la cualidad que le es atribuida por el literal b) del artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo y con base a ello reclama la indemnización prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo, el cual se trata de un concepto netamente laboral, y solamente esta legitimada para reclamar las indemnizaciones previstas en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo y no reclamar la pretendida en el libelo de demanda, el resarcimiento por daño moral con fundamento en el artículo 1185 del Código de Procedimiento Civil, esta reclamación es de naturaleza civil y por lo tanto la norma laboral del artículo 568 no le confiere legitimación o cualidad a la ciudadana M.F., y la reclamación por los montos dinerarios que se alegan debió recibir el fallecido PERDOMO BRAVO, hasta la fecha en que llegara a los 65 años, esta es otra pretensión de naturaleza civil que conoce su base legal en el artículo 1275 del Código de Procedimiento Civil, por lo que la Ciudadana M.F. no tiene cualidad para demandar, llamado lucro cesante. La empresa demandada alegó la falta de cualidad e interés para sostener el presente procedimiento en virtud de la exoneración del pago de la indemnización a que se contrae el libelo de demanda y por sobre todo la derivada del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo fundada en las disposiciones recogidas en la Ley del Seguro Social Obligatorio, así mismo la empresa demandada admitió que la demandante estuvo casada con el señor D.P.B. que dicho ciudadano falleció a la edad de 2f8 años, el cargo desempeñado por el ciudadano D.P., como mecánico instrumentista III clase, que dicho ciudadano falleció el 19 de mayo de 2000, que el infortunio aludido ocurrió por una explosión en una planta de hipoclorito de sodio, que el ciudadano D.P. fue trabajador de la empresa ENELVEN, que dicho ciudadano inició el 07 de noviembre de 1994, el salario devengado, que el señor D.P. recibió la orden abierta el 10 de marzo de 2000, para realizar la instalación de unos trasmisores, sin embargo la ejecuto el 19 de mayo en horas de la tarde, o sea, nueve días después. Negó que lo señalado por la demandante como “la gran mayoría del personal” desconocieran la presencia de hidrógeno en el tanque de hipoclorito, habida consideración del letrero que había en la entrada donde se encontraba ubicado dicho tanque y que el ciudadano D.P. también desconociera la existencia de hidrógeno en el tanque de hipoclorito de sodio, que el hidrógeno haya salido únicamente por el orificio hecho por el ciudadano D.P., que el día 19 de mayo de 2000 entre las 07:00 a.m. y 07:30 de la mañana, el supervisor del ciudadano D.P. le haya ordenado al trabajador fallecido que continuara el trabajo encomendado y que le haya dado instrucciones para que se llevara a los pasantes andaban con él, que la ENELVEN haya eliminado la presencia de un operador permanente en la planta de hipoclorito y que ahora exista un operador simultáneo para esta planta y al desecho, que ENELVEN haya incurrido en culpa y no es cierto que ENELVEN ni su personal se encuentre colocada en la condición de indiciados de homicidio culposo, que haya existido alguna política laboral de imprevisión y inseguridad, que haya incurrido en conductas culposa por acción o por omisión, que ENELVEN deba resarcir a la demandante la pena o aflicción que haya sufrido con motivo de la pérdida de su esposo, ya que no fue ni es responsabilidad de ENELVEN la ocurrencia de aquel evento del 19 de mayo de 2000, rechazó todo lo pretendido por concepto de lucro cesante, la improcedencia de la corrección monetaria en el daño moral, alegó la incompetencia funcional material de la Inspectoría del Trabajo en el Estado Zulia, impugnó las actuaciones del Cuerpo de Bombero de Maracaibo, que se verifican en el libelo deficiencias, omisiones y contradicciones en el libelo, el monto de en el cual fue estimada la demanda.-

   Del análisis realizado a los hechos alegados por las partes en el iter procesal se ha podido establecer los siguientes hechos controvertido así como el balance de la carga de la prueba correspondiente al presente asunto, los cuales son los siguientes:

   1. Determinar la responsabilidad patronal en cuanto a la ocurrencia del accidente de trabajo alegado en la persona del ciudadano D.P., y consecuencialmente verificar el hecho ilícito, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito que causo el accidente de trabajo y el daño producido, eventualmente en caso verificarse como cierto lo alegado, se verificaría:

   2. La procedencia del daño moral reclamado.

   3. La procedencia o no de las cantidades y los conceptos reclamados por lucro cesante e indemnizaciones conforme a la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo.

      CARGA PROBATORIA

      Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde seguidamente a esta Alzada determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos, verificándose que en atención a los hechos controvertidos se deberá determinará la procedencia o no de las pretensiones alegadas por las partes, en tal sentido, al verificar de los autos que la reclamante ciudadana M.F., adujó el accidente de trabajo sufrido por su esposo fallecido ciudadano D.P. cuando ejecutaba servicios laborales a favor de la sociedad mercantil C.A ENERGIA ELECTRICA DE VENEZUELA ENELVEN en fecha:19-05-2000, la cual estuvo configurado por la conducta culposa u omisión de la demandada, es por lo que le corresponde al accionante la carga de demostrar la relación existente entre el accidente que produjo la muerte del ciudadano D.P. y el trabajo desempeñado, y por cuanto la accionante reclama el pago de indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva de la Empresa demandada según lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo es por lo que recae en cabeza del demandante la demostración los extremos que conforman el hecho ilícito, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado, que se le imputa al patrono de conformidad con lo establecido en el artículo 1.354 del Código Civil Vigente, criterio acogido por este tribunal de sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, en fecha: 17-05-2000. Así se establece.-

      Para arribar a estas determinaciones de hecho, el tribunal ha tenido en cuenta las instituciones laborales que regulan la materia así como la sana crítica y criterios que han sido suministrados por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia los cuales hace suyos ésta Juzgadora, por lo que pasa a reproducir la motivación de hechos y de derechos que crearon convicción en los autos de la decisión de fondo en el presente asunto, resolviendo como punto previo la defensa de fondo alegada por la empresa demandada relativa a la falta de cualidad de la ciudadana M.F.G. para incoar la acción de la indemnización, así como la defensa de exoneración al pago de las indemnizaciones a que se contrae el libelo de demanda.-

      PUNTO PREVIO

      FALTA DE CUALIDAD

      Observa esta alzada que la empresa demandada en su escrito de litis contestación opuso en contra de la demandante la falta de cualidad para ejercer la demanda correspondiente a las indemnizaciones con base al parágrafo primero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención Condición Y Medio Ambiente de Trabajo, indemnizaciones de naturaleza civil con base al hecho ilícito alegado y fundamentado en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil y lucro cesante también de naturaleza civil.

      En este sentido para resolver el caso bajo examen es necesario visualizar el contenido de la norma prevista en los artículos 567 y 568 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales son del siguiente tenor:

      Artículo 567 Ley Orgánica del Trabajo: “En caso de accidente o enfermedad profesional que ocasione la muerte, los parientes del difunto a los que se refiere el artículo siguiente, tendrán derecho a una indemnización igual al salario de dos (2) años. Esta indemnización no excederá de la cantidad equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario”.

      Artículo 568 Ley Orgánica del Trabajo: “Tendrán derecho a reclamar las indemnizaciones a que se refiere el artículo anterior, taxativamente, los siguientes parientes del difunto: a) Los hijos menores de dieciocho (18) años, o mayores, cuando padezcan de defectos físicos permanentes que los incapaciten para ganarse la vida; b) La viuda o el viudo que no hubiere solicitado u obtenido la separación de cuerpos, o la concubina o el concubino que hubiere vivido en concubinato con el difunto hasta su fallecimiento; c) Los ascendientes que hubieren estado a cargo del difunto para la época de la muerte; y d) Los nietos menores de dieciocho (18) años cuando sean huérfanos, y cuando sin serlo, el padre o la madre de ellos no tengan derecho a la indemnización y sean incapaces de subvenir a la subsistencia de aquellos.

      Parágrafo Único: Los beneficiarios determinados en este artículo no se considerarán sucesores para los efectos fiscales relativos a las sucesiones hereditarias.”

      Dichos articulados regulan las circunstancias de mortis causas de los derechos del trabajador, y dicho régimen no sólo se aplica en lo que concierne a la indemnización a los parientes de la víctima que la hubieren reclamado. En relación a los beneficiarios a los que se contrae el artículo 568 up-supra señalado, los mismos no resultan titular de un derecho hereditario, aunque algunos de ellos pueden tener tal carácter respecto de los demás bienes del trabajador, que son distintitos de las indemnizaciones laborales, en tal sentido al no constituir un derecho hereditario, no existe ningún orden de suceder, asignación de cuotas o preferencia alguna entre los beneficiarios, por lo cual si existen varios beneficiarios, el monto de la indemnizaciones y prestaciones correspondiente, deberán repartirse en partes iguales o por cabeza entre todos ellos.

      Así mismo el artículo 108 parágrafo tercero de la Ley Orgánica del Trabajo les otorga a los beneficiarios en caso de fallecimiento del trabajador, los beneficiarios señalados en el artículo 568 de esta Ley, el derecho a recibir la prestación de antigüedad que le hubiere correspondido, en los términos y condiciones de los artículos 569 y 570 de dicha Ley, al verificar lo antes señalado y aplicarlo al caso bajo examen es preciso señalar que la demandante ciudadana M.F. en su carácter de esposa del ciudadano D.P., actuó en nombre propio de otros u otros exclusivamente, es decir, que puede actuar en nombre propio o en forma conjunto a tenor de la norma antes señalada no resultando ser excluyente, por lo que esta alzada, salvo mejor criterio, considera que al ciudadana M.F. tiene un interés jurídico actual en la presente causa, aunado que a que las acciones reclamadas son propias del campo laboral que permite a la accionante en su carácter de beneficiaria del ciudadano D.P., conforme a los establecido en el artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido, esta alzada razona en relación al alegato de litis consorcio pasivo alegado por la empresa ENELVEN, el mismo resulta desechado ya que aceptar el alegato propuesto por la representación judicial de la parte demandada significaría, una limitación del derecho que tienen los beneficiarios del trabajador fallecido a reclamar las indemnizaciones otorgada por la Ley, las cuales pueden ser reclamadas tal como fue señalado en líneas anteriores, en forma conjunta o en nombre propia por ser titulares de un interés jurídico que le es dado por la norma sustantiva laboral, por lo que resulta a todas luces improcedente la defensa de falta de cualidad de la ciudadana M.F. alegada por la empresa demandada, compartiendo esta alzada el criterio señalado por el Juzgador de Primera Instancia al resolver el punto previo ya a.A.s.d.

      IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE EXEPCIÓN LEGAL REALIZADA POR LA EMPRESA DEMANDADA

      Observa esta alzada que la empresa demandada ENELVEN, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los infortunios del trabajo se aplicarán las disposiciones especiales de la materia regulada por la Ley de Seguro Social y que las normas contempladas en la mencionada ley orgánica laboral, sólo tiene carácter supletorio para lo no previsto en la Ley del Seguro Social.-

      En análisis del caso bajo examen esta alzada a fin de resolver la solicitud realizada por la representación judicial de la empresa demandada, procede a transcribir la norma prevista en el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual expresa lo siguiente:

      Artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo: “En los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia. Las disposiciones de este Título tendrán en ese caso únicamente carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente”.

      En análisis de la norma anteriormente transcrita cabe señalar que es evidente la preferencia del legislador por la extensión de los servicios y prestaciones de la Seguridad Social, en especial en lo concerniente al régimen de pensiones por incapacidad temporal, invalidez, vejez o sobrevivientes, por lo que la seguridad social no puede ser una tarea individual o de un solo sector, ni siquiera la carga conjunta de empleadores y de trabajadores, sino una responsabilidad social, en virtud de ello el legislador atribuye a las disposiciones de infortunios laborales, un carácter supletorio para lo no previsto en la Ley especial del Seguro social Obligatorio, es decir, que si bien es cierto que la norma establecida en el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, remite a los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia, siendo la Ley sustantiva laboral accesoria, al aplicar lo señalado al caso sub iudice se observa que la Ley del Seguro Social y su Reglamento, establecen que toda persona que de conformidad con la Ley, esté sujeta al Seguro Social Obligatorio, se considerará asegurado aún en el supuesto de que el patrono no hubiese efectuado la correspondiente participación al Instituto, y dicho órgano asegurara el pago de las indemnización que se encuentran en la Ley sustantiva laboral relativa a la responsabilidad subjetiva, no obstante en relación a las indemnizaciones propias de la responsabilidad subjetiva no ha eximido al patrono al pago de las misma, siempre y cuanto existieren de los autos elementos probatorios que comprobaran su exigencia, en el caso de autos la demandante solicita las indemnizaciones de la Ley Orgánica de Prevención Condición Y Medio Ambiente de Trabajo, dicha norma tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

      Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el patrono que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas. Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.

      Al respecto, esta alzada considera que las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás. Tal como fue asentado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social en fecha: 16-03-2004 caso M.A.A. contra INDUSTRI DOKER S.A, por lo que se desecha dicha defensa solicitada por la empresa demandada, verificando esta alzada que no hubo pronunciamiento por parte del juzgador de la primera instancia en relación a dicha solicitud planteada por la accionada en el escrito de contestación de la demandada. Así se decide.-

      Por consiguiente, y en virtud de las anteriores consideraciones encuentra este Tribunal Superior del Trabajo, que por la forma como la demandada dio contestación a la demanda, le corresponde al demandante la carga probatoria de comprobar los hechos traídos en la litis demanda. Por lo que corresponde de seguidas esta alzada pasar al análisis de las pruebas promovidas por las partes en el presente asunto, las cuales el tribunal ha tenido en cuenta los principios laborales que regulan la materia así como la sana crítica y criterios que por convicción ha asumido ésta Juzgadora:

      PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

      Fue promovido por la parte demandante junto con su libelo de demanda las siguiente documentales:

   1. - Copia certificada de acta de defunción del ciudadano D.E.P.B. la cual corre inserta en el presenta asunto en el folio 13, original de acta de nacimiento del ciudadano D.E.P.F. la cual corre inserta en el folio 14 del presente asunto, copia fotostática del acta de matrimonio suscrito entre el ciudadano D.P. y la ciudadana M.F., la cual corre inserta en el folio 15 del presente asunto, del análisis realizado a dichas documentales es de observar que las mismas no fueron atacadas de modo alguno por la parte demandada, no obstante, dicha probanza demuestran hechos que se encuentra expresamente reconocidos por las parte por lo que al no aportar ningún hecho que coadyuve a determinar el presente caso de marra, sin embargo quien juzga de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrando el nacimiento del n.D.E.P.F. así como la unión matrimonial entre el ciudadano D.P. y la ciudadana M.F.. Así se decide.-

   2. - Copia fotostática de planilla de declaración de accidente y ficha para declaración de accidente las cuales se encuentran inserta en el presente asunto en los folios 16 y 17 respectivamente, es de observar que dichas probanzas fueron impugnadas por la empresa demanda por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 se desechan y no se le otorgan valor probatorio alguno. Así se decide.-

      PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. DOCUMENTALES:

   Se observa de los autos que la empresa demandada promovió legajo de informe del accidente de trabajo, ocurrido en fecha: 19-05-2000, en la persona del ciudadano D.P., en las instalaciones de la planta R.L., la cual corre inserta en el folio 92 al folio 258 del presente asunto, del análisis realizado a dicha documental es de observar que la misma no fue impugnada de modo alguno por la representación judicial de la parte demandante, en el presente asunto es de observar que la empresa demandada impugnó el informe levantado por el órgano de la Inspectoría del trabajo, ya que carece de competencia por cuanto esa competencia ha sido asignada por el legislador al Cuerpo de Bomberos, en este sentido es necesario señalar que la representación judicial promovió dicho informe administrativo en el escrito de contestación en copia certificada constituyendo el mismo un documento administrativo, en este sentido al verificar la impugnación realizada es preciso señalar que dicho informe tiene carácter público por lo que la simple impugnación realizada por la empresa demandada, no enerva la indubitabilidad del mismo por lo que al verificar que dicho informe se encuentra en los autos, lo toma en su justo valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, demostrando la ocurrencia del accidente de trabajo en fecha: 19-05-2000, donde el ciudadano D.P. perdió la vida, en el tanque de almacenamiento de Hipoclorito de sodio Nº 1, que dicho accidente ocurrió cuanto el trabajador ciudadano D.P. finalizaba con al perforación de un orificio circular en el techo del tanque, este trabajo lo realizaba para instalar un trasmisor de nivel, cuando el hidrogeno que salía por el orificio entro en contactó con una fuente de ignición (chispa) para la perforación de dicho orificio se empleaba un taladro eléctrico, así mismo se demuestra del informe antes señalado, que en la planta de hipoclorito, se encuentra aviso que señala “peligro gas hidrogeno, no fume”, que al ciudadano D.P. le eran dictada por parte de la empresa ENELVEN charlas sobre seguridad industrial dictada al personal contenido el Hidrogeno causa y efecto, análisis de riesgos, dicha probanza coadyuva a esta alzada a clarificar y determinar los hechos controvertidos determinados en el presente caso de marra. Así se decide.-

   Así mismo la empresa demandada en su escrito de contestación de la demanda impugnó el informe rendido por el Cuerpo de Bomberos de la Ciudad de Maracaibo, informe éste que no consta en las actas, por lo que se abstiene esta alzada de verificar la impugnación realizada por la empresa demandada. Así se decide.-

2. PRUEBA DE EXHIBICIÓN.

   La empresa demandada solicitud la exhibición a la demandante la exhibición de el ejemplar con acuso de recibo de parte de ENELVEN, donde solicita la aplicación de la tarifa especial eléctrica, en el inmueble de la Urb. San F.A. 01 sector 6 casa Nº.16, dicha prueba fue admitida por el Juzgador de la primera instancia en fecha: 18-10-2002, es de observar que en el acto de exhibición de documento fijado por el Juez de la causa por el día 23-10-2002, se dejo constancia de la incomparecencia de la parte demandante por lo que se tienen las mismas como admitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, no obstante al verificar el objeto por el cual fue promovido el presente medio probatorio, con el fin de demostrar la existencia del litis consocio pasivo defensa esta alegada por la empresa demandada, y que resultó desechada por esta alzada dicha prueba resulta inconducente por lo que se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.-

3. PRUEBA DE INFORME:

   Promovió la empresa demandada la prueba de informe al órgano de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia y a la empresa C.A. ENELVEN, del análisis realizado a los autos es de observar que dicha probanza no fue evacuada de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al no existir material probatorio sobre el cual pronunciarse se desechan y no se le otorgan valor probatorio alguno. Así se decide.-

4. PRUEBA TESTIMONIAL:

   Fue promovida por la empresa demandada la prueba testimonial de los siguiente ciudadanos: J.C.B., ANGELO D” ELIA, E.R., O.M., J.P., C.D., A.C.A., A.D., I.B., A.O., G.M., J.B., W.D.T., A.R.C.F., R.C.R., C.M.V., N.F.F., L.P. DURAN, ENGLEBERT MATHEUS FENANDEZ, JESUS CHACIN RIOS, JOELVI VILLALOBOS CASTELLANO, F.M., A.B., T.G., H.L., F.P., A.P., A.G., M.M., E.C., J.B.R., E.L., L.G., J.B. y C.P., dicha probanza fue admitida por el Juzgado de la causa en fecha: 18-10-2002 del registro realizado a los autos no se observa la comparecencia de los ciudadanos J.C.B., J.P., C.D., J.B., J.P., C.D., A.C., C.M.V., N.F.F., L.P. DURAN, ENGLEBERT MATHEUS FENANDEZ, JESUS CHACIN RIOS, JOELVI VILLALOBOS CASTELLANO, F.M.C.M.V., N.F.F., L.P. DURAN, ENGLEBERT MATHEUS FENANDEZ, JESUS CHACIN RIOS, JOELVI VILLALOBOS CASTELLANO, F.M., E.L., L.G., J.B. y C.P. y en relación a la testimonial de los ciudadano A.C., A.D., I.B., A.O. y G.M., fue renunciada a su evacuación según diligencia de fecha: 13-02-2003, inserta en el folio número 319, por lo que al no existir material probatorio sobre el cual pronunciarse se desecha y no se le otorgan valor probatorio alguno. Así se decide.-

   En relación a la testimonial rendida por los ciudadanos ANGELO D” ELIA, E.R., O.M., esta alzada verificó que no hubo pronunciamiento por parte del Juzgador de Primera Instancia de la valoración de los testigos que comparecieron al acto de evacuación, tal como fue señalado por el representante judicial de la empresa demandada con uno de los puntos de su apelación dado que solo se limitó a realizar la identificación de los mismos difiriendo esta alzada con la circunstancias verificadas por la sentencia recurrida v, en tal sentido el Juzgador esta en la obligación de apreciar o desechar las pruebas promovidas por las partes con fundamento, por lo que esta alzada dentro de su función didáctica insta al juzgador de la primera instancia visualizar lo antes señalado y aplicarlo en futuras sentencia, en tal sentido procede esta alzada a realizar el examen probatorio de dicha probaza, así las cosas, del análisis realizada a las deposiciones realizada por los testigos antes señalados, es observar, que dichos testigos resultaron ser presénciales de los hechos y circunstancias narradas, presentando un nivel intelectual confiable lo que permite a esta alzada tomarlos en su justo valor probatorio de conformidad con la sana crítica prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrando dicha probanza que ciertamente en fecha:19-05-2000 en la planta R.L., existían unas instalaciones con un tanque donde se cumplía un proceso para someter a electrólisis cantidades de agua y de sal, ha objeto de obtener hipoclorito de sodio, y que dicho proceso genera gas hidrógeno, que luego de recogido en el tanque especialmente diseñado para ello se esparce en el aire mediante salidas especiales, conocidas como venteos colocados en la parte superior del tanque, que ciertamente al ciudadano D.P. le eran impartido adiestramiento en materia de seguridad industrial, además de adiestramiento sobre gases peligrosos circunstancias éstas que coincidieron entre sus dichos, por lo que ésta alzada lo toma en su justo valor probatorio coadyuvando a esta alzada a dilucidar los hechos controvertidos originados en el presente asunto. Así se decide.-

   FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

   Seguidamente, verifica èsta alzada que la empresa demandada en la presente causa incoada por motivo de accidente de trabajo, la empresa demandada admitió la ocurrencia del accidente de trabajo, así como el hecho de que dicho accidente produjo la muerte del trabajador ciudadano D.P., rechazando las indemnizaciones reclamadas por la ciudadana M.F., por lo que se comprobara si la misma se encuentran ajustadas a derecho debiendo verificar las probanzas incorporadas que se encuentran insertas en el presente asunto con el fin de determinar el petitum traídos en el libelo de demanda se encuentra ajustado a derecho, en tal sentido la Empresa demandada en virtud de la actitud adoptada en la presente causa es decir al admitir la ocurrencia del accidente de trabajo asumió la responsabilidad patronal (responsabilidad objetiva) que a este le pudiera corresponder por la ocurrencia del accidente de trabajo, ya que la empresa demandada, tal como lo ha asentado la sala en numerosos fallo sent. 17-05-2000; 07-05-2002 Sala Social T.S.J, está obligada a pagar una indemnización, a cualquier obrero- trabajador víctima de un accidente de trabajo o a sus representantes, sin que haya que investigar, en principio, si este accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del trabajador. Según quedó asentado en dicho fallo señalado, la ley Orgánica del Trabajo establece una responsabilidad objetiva en materia de infortunios del trabajo, independientemente de la culpa o la negligencia del trabajador o del patrono que, por otra parte, son excusables y hasta inevitables, el patrono es creador del riesgo y se aprovecha de los beneficios de la producción, por lo que es natural que tome a su cargo la reparación de los daños que se causen en sus instalaciones. El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabaja. Se considera, por lo tanto, el accidente como algo aleatorio unido al oficio. Tal como se desprende del caso bajo examen la demandante beneficiaria alega que el ciudadano D.P. presto funciones de mecánico instrumentista III clase, hecho este que resulto admitido expresamente por la empresa demandada ENELVEN en la litiscontestación, verificándose por consiguiente que el accidente laboral sufrido por el ciudadano D.P.B., esta subsumido dentro de los riesgos laborales que asume la Empresa tal es el caso del trabajador fallecido en funciones de mecánico instrumentista III clase, actividades que realizó en la planta de hipoclorito de sodio R.L. cargo este en el cual esta conteste las partes, y es allí, en virtud del cargo y funciones desempeñadas por el trabajador fallecido que se genera una responsabilidad patronal a favor del ciudadano D.P.B., las cuales se extienden a su legitima beneficiaria en el presente asunto ciudadana M.C.F.G., observa, éste Juzgado Superior que la Empresa demandada al haber asumido en la actas el reconocimiento de la ocurrencia del accidente de trabajo así como las circunstancias que rodearon el mismo resulta obligado al pago de las indemnizaciones como consecuencia de la responsabilidad objetiva de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, que en el presente caso no fue reclamada por la reclamante, lo cual presume el pago de las mismas por lo que quien decide se exime de otorgar la misma. Así se decide.

   Así mismo en virtud de la teoría de la responsabilidad objetiva nacida del supuesto de que el daño causado por un objeto o agente externo que este caso fue por un taladro, por cuanto el ciudadano D.P. procedía a abrir un orificio en el techo de un tanque que almacenaba hipoclorito de sodio, usando para ello un taladro eléctrico, cuando sobrevino la explosión y le causó la muerte al trabajador ciudadano D.P., cuando en la planta de hipoclorito se cumplía un proceso para someter a electrólisis cantidades de agua y de sal, a objeto de obtener hipoclorito y que a su vez dicho proceso generaba gas hidrógeno, que luego de producido se expance en el aire mediante salidas especiales para ello, conocidas como venteos colocados en la partes superior del tanque circunstancias éstas que se encuentran expresamente admitidas por las partes en el presente asunto y coinciden con las testimoniales rendidas por los ciudadanos ANGELO D” ELIA, E.R., O.M., por lo que debe ser reparado por el patrono, no porque el patrono haya incurrido en culpa, sino porque ha creado un riesgo (la culpa queda desligada para determinar la responsabilidad) al contratarlo para las labores de mecánico instrumentista III clase, resulta indudable que el accidente acaecido proviene del servicio o con ocasión directa a él, sobre el (s) cual (s) debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral (responsabilidad objetiva) sufrido, daño este que debe ser determinado por el Juzgador verificando ciertas circunstancias de hecho y de derecho, para el caso concreto es procedente la reclamación que por daño moral interpuso por la ciudadana M.C.F.G., el cual procede a estimar esta alzada, ponderando la determinación del mismo, por lo que quien juzga se sujetara al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad tal como fue establecido en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social en fecha: 16-03-2004 caso M.A.A. contra INDUSTRI DOKER S.A, y sentencia de fecha 02-04-2004 caso HELIANTE MEJÍAS contra UNIFOT, C,A dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en tal sentido se verifica que en el presente asunto se verifica que la entidad del daño fue LA MUERTE, en la persona del ciudadano D.P. esposo de la demandante el cual era hombre joven de profesión bachiller industrial, de VENTIOCHO (28) años de edad, casado, con un hijo, que sufrió la perdida de la vida, en relación a, lo cual evidencia el daño psíquico sufrido por su beneficiaria ciudadana M.F.G., la cual es mujer, joven de VEINTINUEVE (29) años de edad para la fecha de la ocurrencia del accidente, viuda, de profesión T.S.U, con un menor hijo del trabajador fallecido y la cual dependía económicamente de su esposo circunstancia esta que considera importante esta Juzgadora de alzada el cual constituye el “hecho generador del daño moral”, entendiéndose como el conjunto de circunstancias de hechos que generan aflicción, en tal sentido, resulta comprensible que la muerte sufrida por el ciudadano D.P.B.g. un estado de preocupación y ansiedad a su beneficiaria ciudadana M.F. dada la perdida producto del accidente de trabajo alegado, así mismo en análisis del presente asunto, el grado de culpabilidad del accionante, la Empresa demandada negó la culpabilidad del accidente sufrido por el ciudadano D.P., en tal sentido se verifico de los autos que en el presente asunto resulto comprobado de los autos y por propios dichos de la demandante en su libelo de demanda, que el accidente de trabajo ocurrido en fecha: 19-05-2000, acontecido en la realización de funciones propias del cargo desempeñado por el trabajador ciudadano D.P., cuya labor en el momento de la ocurrencia del accidente consistía en perforar en la parte superior de un tanque construido con fibra de vidrio y cuya altura sobrepasa el techo de zinc del galpón donde esta ubicado, un agujero aproximadamente de cuatro (04) pulgadas para colocar el sensor de nivel y además colocar una platina o base para sostenerlo, y que efectivamente el accidente sufrido por el trabajador fallecido ciudadano D.P.B., es decir, que ocurrió en el cumplimiento de las instrucciones de mecánico instrumentista asignadas por la Empresa demandada C.A ENERGIA ELECTRICA DE VENEZUELA ENELVEN, no obstante dicha circunstancia no releva de toda culpa a la demandada ENELVEN del accidente sufrido por el ciudadano D.P., ya que no consta de autos que la demandada haya tomado previsión alguna para que el demandante durante la ejecución de su labor haya estado bajo la debida supervisión de la demandada y si de tener dichas indicaciones hubiera quizás evitado el falta accidente de bajo examen, la conducta de la victima, aprecia esta Instancia Judicial que se evidencia de autos el reconocimiento por parte de la Empresa demandada de la ocurrencia del accidente de trabajo sufrido por el ciudadano D.P., y no constar de autos que el accidente de trabajo (muerte) haya sido como consecuencia de la conducta intencional del ciudadano D.P., verificándose de la documental del informe de accidente emitido por el órgano de la Inspectoría del Trabajo, elemento alguno que demostraran la responsabilidad del ciudadano D.P., ya que dicho ciudadano se encontraba realizando funciones encomendadas por la empresa demandada, circunstancia esta para considerarlo como una eximente de responsabilidad a favor de la demandada C.A ENERGÍA ELECTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN), respecto al grado e instrucción de la victima que para este caso concreto se tomara en consideración el grado de instrucción y cultura de su beneficiaria ciudadana M.F., la cual es mujer, joven de VEINTINUEVE (29) años de edad, viuda, con un hijos menor de edad, de profesión Técnico Superior en administración tal como se demuestra del acta certificada de matrimonio la cual corre inserta en el presente asunto en el folio 15, no desvirtuando la empresa demandada que el ciudadano D.P. era el único sostén de la ciudadana M.F. y de su menor hijo D.P.F., comprobándose que si bien es cierto la demandante quedo en un estado de dificultad para obtener sus ingresos dicha circunstancia no la imposibilita a ingresar al campo laborar y logra la subsistencia por sus propios medios dado el grado de educación que presenta la demandante aunado a la edad verificado de los autos, es decir, mujer joven que permite que se puede valer por si misma. En relación a la capacidad económica y condición social del reclamante se constato de las actas que el ciudadano D.P. devengaba un salario semanal de Bs. 66.168, es decir, la cantidad mensual de Bs. 283.663 el cual resulto de las actas ser admitido por la Empresa demanda, no verificándose de las actas la capacidad económica de la Empresa demandada al no existir material probatorio que comprobaran tal situación, no obstante, constituye un hecho notorio que la misma dispone de los activos suficientes para cubrir las indemnizaciones reclamadas, así mismo considera quien decide tomar en cuenta para la determinación del daño moral acordado, la posibilidad de subsistencia patrimonial que cuenta la reclamante con relación a los alimentos, vestidos, vivienda, es decir, la retribución necesario que necesitaría la beneficiaria y asimilables a lo proporcionado económicamente por su esposo fallecido, se hizo necesario establecer la referencia pecuniaria estimada para tasar la indemnización, tomando como dicha referencia pecuniarias el criterio sustentado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social en sentencia de fecha: 16-03-2006 caso L.M.G.V. contra MONACA, por lo que esta alzada para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: de acuerdo con lo establecido en nuestra legislación social, la vida útil para el trabajo, en el caso del varón, se extiende hasta los sesenta (60) años de edad. En el caso de autos, el trabajador fallecido contaba con VEINTIOCHO (28) años de edad en el momento de su muerte, por lo que podría considerarse que tenía una e.d.v. útil para el trabajo de TREINTA Y DOS (32) años, la cual resultó frustrada por el accidente, por lo que si tomamos en cuenta el salario mensual devengado por el trabajador demandante de Bs. 283.663 mensual lo cual constituye una cantidad diaria de Bs. 9.455,44 por los TRECIENTOS SESENTA Y CINCO (365) que trae un año por el tiempo de vida útil, se puede tener como referencia económica mínima, la suma de CIENTO DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE CON VEINTE CÉNTIMOS DE BOLÍVARES (110.439.539,20), que equivaldría a treinta y dos (32) años de salario, ahora bien la cantidad que aritméticamente determino esta alzada antes señalada, será tomada por quien suscribe el presente fallo con el fin de estimar la cantidad correspondiente al daño moral que acordara esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 1196 del Código Civil, conforme al proceso lógico antes analizado, en tal sentido conteste con lo anterior, visto que el accidente produjo el deceso del trabajador, que era un hombre joven en proceso de formación y dejó un hijo de menos de un año de edad –actualmente, con 5 años -, estima procedente acordar por indemnización de daño moral, conforme al artículo 1.196 del Código Civil, la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS DE BOLÍVARES (Bs. 80.000.000), como una suma equitativa y justa para el pago del daño moral demandado por la actora, los cuales serán distribuidos de la siguiente manera:

   1).- La cantidad de SESENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS DE BOLIVARES (Bs. 65.000.000) a favor del n.D.E.P.F., hijo de la demandante y del de cujus. Esa cantidad de dinero debe ser pagada mediante cuotas mensuales, dentro de los cinco (5) días siguientes al inicio de cada mes, por un período de TRECE (13) años, hasta que el niño haya alcanzado la mayoría de edad.

   2).- La indemnización acordada debe entregarse a la representante legal del niño (su madre), a través del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, el cual tiene que supervisar que ese dinero sea empleado exclusivamente para la alimentación y el sostenimiento del niño hasta que cumpla la mayoría de edad.

   3).- Se le advierte a la empresa demandada, que si incumpliere por más de dos (2) mensualidades consecutivas con dicha obligación, la parte actora podrá solicitar al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, que por vía de título ejecutivo de esta decisión, se le ordene a la empresa la cancelación total de la indemnización que se está acordando, la cual deberá depositarse en un fideicomiso a nombre del n.D.E.P.F., para que se le dé el mismo destino.

   4).- La cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000), a favor de la demandante, ciudadana M.C.F.G., cuya totalidad debe ser cancelada mediante un pago único e inmediato.

   Observa este Juzgado en alzada que en relación al reclamo de las indemnizaciones legales, establecidas en el artículo 33 parágrafo primero de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo las cuales son reclamadas por la ciudadana M.F., en virtud del accidente de trabajo sufrido por su esposo ciudadano D.P. el cual le ocasionó la muerte, este deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito que causo el accidente y el daño sufrido, en tal sentido, el objeto de dicha Ley hoy derogada pero vigente para la fecha de ocurrencia del accidente, es regular la parte preventiva de los riesgos laborales y su artículo 33, expresa un conjunto de sanciones patrimoniales (tarifados) que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades o accidentes laborales, a sus sobrevivientes cuando dicho riesgo causen la muerte del trabajador, o cuando dichos infortunios sean probados como consecuencia por falta de cumplimiento de norma de prevención sabiendo los empleadores que sus trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió la situación riesgosa, es decir, si el empleador actuó con culpa, negligencia, imprudencia o impericia, en este caso la culpa del patrono no fue demostrada verazmente por la reclamante por el contrario se demostró de actas en especial de las pruebas aportadas por la parte accionada relativa a la prueba testimonia e informe de accidente de trabajo previamente valorados que el empleado cumplió con las conductas positivas dirigidas a eliminar el riesgo al que se exponía el laborante, tal como se desprende del informe suscrito por el órgano de la Inspectoría del Trabajo inserto en el presente asunto en el folio 92 al folio 258, donde se constato en el sitio donde ocurrió el accidente avisos preventivos del peligro del gas hidrogeno, así mismo recibió el ciudadano D.P. inducciones sobre gases peligrosos, y los riesgos propios del trabajo tal como resulto igualmente comprobado por las testimoniales rendidas por los ciudadanos ANGELO D” ELIA, E.R., O.M., y que si bien es cierto se verifico de los autos que la demandada no aporto documentales que comprobaran las notificaciones de riesgos al demandante no es menos cierto que el demandante dentro de su carga no demostró los extremos que configuran el hecho ilícito (Confrontar: sentencia de la Sala de Casación Social Tribunal Supremo de Justicia de fecha: 02-07-2004 Costa Norte Construcciones y otros), dado que fue alegada la culpabilidad, la negligencia y la imprudencia de la empresa demandada, lo cual demuestra de actas que no se configuro el hecho ilícito por parte de la empresa demandada ENELVEN, ya que el demandante no produjo de las actas los elemento que configuren el hecho ilícito esto es: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento: 3) Que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) Que se produzca un daño; 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto, elementos estos que en su conjunto no concurren por lo que al no configurarse, la conducta antijurídica del la empresa demandada en autos, en consecuencia no proceden las cantidades reclamadas por éste concepto. Así se decide.-

   Ahora bien, en relación al lucro cesante, el cual considera quien decide improcedente, ya que el lucro cesante se configura principalmente por la privación de un aumento patrimonial, por la supresión de una ganancia esperada, por la privación de la ganancia que se hubiera obtenido de no haberse cometido el hecho ilícito, de un hecho dañoso, ahora bien el monto dejado de percibir debe probarse y se debe tener en cuenta el principio que el daño no puede enriquecer a la victima, la justicia de la indemnización deberá devenir de una prueba determinada de la verdadera capacidad de sufragación de la victima para con él mismo o sus beneficiario en caso de muerte del trabajador. El lucro cesante es la pérdida de la ganancia, beneficio o utilidad, que sufre el perjudicado como consecuencia del hecho dañoso, es decir, lo que deja de ingresar en el patrimonio económico del trabajador-victima como consecuencia del daño, entonces tenemos, que para la procedencia del lucro cesante es necesario que se configuren los supuestos establecidos en el 1185 del Código Civil y 1196 eiusdem, es decir, que las indemnización reclamadas por el trabajador demandante por daños materiales superiores a las establecidas en las leyes especiales, es decir, el lucro cesante deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, y de actas no se desprende la comprobación del mismo por parte del trabajador demandante aunado que ni siquiera especifica en que consiste el hecho ilícito de los daños producidos laboralmente ni los alcance de los perjuicios o la utilidad privada en que medida lo ha afectado laboralmente para los oficios que realiza solo se reduce la reclamación a un calculo aritmético tal como se encuentra registrado en el libelo, por lo que al constata suficientemente esta instancia superior de las actuaciones rieladas en el presente litigio que la demandante para mayor abundamiento no cumplió su carga en demostrar que la empresa demandada C.A. ENERGIA ELECTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN), incumplió con las obligación de prevención, por lo que en vista de esa actitud negligente e imprudente le “privó” de esa perspectiva impidiéndole que esos valores aumentase su patrimonio y fuesen de utilidad para su familia, situación esta que pueda configurar la existencia de circunstancias que comprometen la responsabilidad subjetiva del trabajador de reparar los daños causado, producidos por el hecho ilícito patronal, que se configuren y encuadren dentro de los supuestos de negligencia, imprudencia e inobservancia de normas de obligatorio cumplimiento por parte de la empresa accionada,; razón por la cual debe este Juzgado Superior declara que no existe circunstancia alguna que se configure en hecho culposo por parte de la patronal al tenor del Articulo 1.185 del Código Civil, motivos en referencia que justifican la improcedencia determinada por este Tribunal. En tal sentido esta alzada comparte en forma parcial el criterio desarrollado por el Juzgador de Primera instancia, dado a que esta alzada difiere de la primera instancia al haber otorgado a la demandante los conceptos correspondiente al lucro cesante y las indemnizaciones de artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención Condición Y Medio Ambiente de Trabajo, dado a no haber demostrado la reclamante los extremos que configura el hecho ilícito de la empresa demandada de conformidad con lo establecido en el articulo 1185 del Código Civil, por lo que se modifica el fallo apelado, concordando esta alzada con el juzgador de la primera instancia con la procedencia del daño moral otorgado. Así se decide.-

   En consecuencia, esta Instancia Superior, en virtud de lo expresado anteriormente considera que la acción interpuesta ha prosperado parcialmente y otorga a la demandante la cantidad total de OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS DE BOLÍVARES (Bs. 80.000.000), por motivo del reclamo interpuesto por la ciudadana M.F. por motivo cobro de Daño Moral solicitado en virtud del accidente de trabajo que causó la muerte de su esposo ciudadano D.P. en fecha: 19-05-2000. ASÍ SE DECIDE.

   En lo referente al ajuste monetario que debe aplicarse a esta decisión esta alzada al verificar los fundamento de la apelación interpuesta por la parte demandante en la persona de su presentante judicial esta alzada comparte el criterio asumido por el tribunal de la primera instancia al conceder la corrección monetaria en el presente asunto, por lo que los intereses de mora en el presente caso solo procederán en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con el fallo, por lo que se procederá al pago de intereses de mora sobre las cantidades condenadas según criterio asumido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha: 16-03-2004 caso M.A.A. contra INDUSTRI DOKER S.A, por lo que resulta parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante, corrigiendo esta alzada el error involuntario verificado en el dispositivo del fallo dictado por esta alzada en fecha: 13-03-2006, no ocasionando dicha corrección desnaturalizar el dispositivo antes señalado, por lo que se ordena incorporar en el presente fallo. Así se decide.

   En relación a la apelación interpuesta por la representación judicial de la empresa demandada relativa a la condenatoria de costas en el presente proceso, por parte del juzgador de primera instancia, observa esta alzada que la empresa demandada constituye empresa filial del Fondo de Inversiones de Venezuela, tal como se desprende del documento rielado en el folio 68 del presente asunto, por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional goza de privilegios procesales, no observado por el juez a-quo ya que al declarar procedente la presente reclamación el juzgador de instancia debió respetar los privilegios procesales otorgados por la Leyes de la República, por lo que si bien es cierto en esta alzada la empresa demandada no resulto condenada dado el carácter parcial de la condena de la presente reclamación, no insta a señala al juzgador de la primera instancia que dichos privilegios son de estrictas observancias por los tribunales laborales de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se sugiere a el Juzgador a-quo, visualizar dichas norma y aplicarlas en su integridad. Así se decide.-

   Observa esta alzada que la representación judicial de la empresa demandada señala como uno de los punto de la apelación que la aclaratoria dictada por el Juzgador de Primera Instancia produjo una subversión del debido proceso, cabe señalar que al no haber sido otorgada por esta alzada los conceptos sobre los cuales recayó la aclaratoria y recalculada como ha sido por esta alzada la presente reclamación, dicha solicitud se encuentra motivada en los términos en que fue planteada la presente decisión. Así se decide.

   En consecuencia apoyado en la noción de orden público que regula esta materia y en la restitución del valor de las obligaciones de dinero a que tendría derecho la parte actora para la fecha de la introducción de la demanda hasta el definitivo pago en este juicio, lo cual doctrinalmente es loable y procedente, se debe fijar un ajuste monetario; al realizarse la indexación que se ordena realizar, de esto se infiere que no es conceder más de lo pedido sino obligar dar exactamente lo solicitado, por lo cual el trabajador tiene el derecho a recibir el dinero debido, no disminuido por una depreciación cambiaria o devaluación monetaria imputable a la situación económica experimentada en nuestro País. En consecuencia, se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar la cantidad acordada en el presente fallo por motivo de daño moral, pero solo desde la fecha en que se publica el presente fallo, hasta su ejecución, conforme al criterio sentado por la Sala Social en fallo de 17/05/2000 (Nro. 116), y en el momento de la ejecución del fallo se solicitará mediante oficio del Banco Central de Venezuela de la ciudad de Maracaibo, tal como fue aludido por la representación judicial de la empresa demandada durante la celebración de la audiencia de apelación, para que determine de forma detallada que pueda ser verificable mediante la indicación y aplicación de índices inflacionarios acaecidos en el país, del período comprendido entre la fecha de la publicación del presente fallo, es decir, 20-02-2006 y la fecha de ejecución del fallo correspondiente. Así mismo, se sirva enviar un cuadro demostrativo de la operación aritmética para el resultado final. ASI DECIDE.

   En caso en que el demandado no cumpliere voluntariamente con el fallo se procederá al pago de intereses de mora sobre las cantidades condenadas las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente establecidas por el Banco Central de Venezuela para dichos intereses y se causaran desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo e igualmente procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, solicitando información al ente emisor señalado en base a los parámetros anteriormente indicado, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, monto este que será determinado por un único perito experto designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. ASI SE DECIDE.

   Para la ejecución de lo dispuesto con respecto a la indemnización acordada a favor del n.D.E.P.F., y a fin de garantizar sus derechos e intereses, se dispone que el tribunal de la causa remita las actuaciones pertinentes al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de su misma jurisdicción, el cual, sin perjuicio de los objetivos declarados en este fallo, estará facultado para adaptar o adecuar, según las circunstancias, los procedimientos o mecanismos que los aseguren.-