Decisión nº 060 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 26 de Febrero de 2004

Fundamenta el presente Recurso de Apelación en los ordinales 1°, 6° y 8° artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Violación de los Principios y Garantías Constitucionales establecidas en los Artículos: 2, 3, 7, 19, 21 ordinal 2°, 22, 23, 24, 25, 26, 44 ordinal 3, 49, 55, 257, 285 y 334 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en correlación con los Artículos 1, 8, 10, 11, 12, 13, 19, 22 y 23, 64 en su penúltimo aparte en cuanto es función del Juez de Control hacer respetar las garantías procesales 132 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juez Quinto de Control Accidental Abogado A.E.U.C..

Es la notoria violación de debido proceso que debe predominar en el Sistema Acusatorio Penal Venezolano y en las funciones inherentes al Juez de esta fase del proceso, de velar por el control y cumplimiento efectivo de los derechos, principios y garantías de los ciudadanos, siendo en este caso los de víctima y ahora imputada, así como las del Ministerio Público.

La recurrente pasa a expresar los argumentos de hecho y derecho que fundamenta su Recurso de Apelación, señalando que constituido el Tribunal Quinto de Control Penal de Cabimas (sic) en la audiencia oral con motivo de la solicitud promovida por el Abogado S.A., en su condición de defensor de la presunta imputada M.E., luego de expuestas las pretensiones de los presentes, se resumió la finalidad de la misma en el acta de la siguiente forma y citó ... SE LE FIJE AL MINISTERIO PUBLICO UN LAPSO PRUDENCIAL PARA QUE FORMULE ACUSACION DE CONFORMIDAD CON EL CONTENIDO DEL ARTICULO 313 EN CONCORDANCIA CON EL 553 DEL COPP, EN VIRTUD DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY PREVISTO EN LA CARTA MAGNA ASI COMO DEL PRINCIPIO DE EXTRACTIVIDAD CONTEMPLADO EN EL PRENOMBRADO ARTICULO 553 DEL COPP POR TRATARSE DE UN HECHO PUNIBLE COMETIDO BAJO LA VIGENCIA DEL ANTERIOR COPP, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 21 DE MENCIONADA CARTA MAGNA..- (mayúscula de la recurrente). Solicitud ésta a lo cual el Ministerio Público respondió y citó... “... Se oponen categóricamente a tal solicitud en relación a que se fije un lapso prudencial para proceder al acto conclusivo por cuanto la Constitución Bolivariana de Venezuela se encontraba vigente en la fecha de inicio del presente asunto y es allí donde nuestra Carta magna establece en sus artículos 99 y 271 que estos delitos son imprescriptibles; es decir no prescribirán las actuaciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes y en la misma sintonía dispone que los medios que constituyen el patrimonio cultural de la nación son inalienables, imprescriptibles e inembargables...”. Y al respecto, el Tribunal oídas las exposiciones de las partes resuelve: y cito... “ DECLARA: SIN LUGAR la solicitud presentada por los defensores de los imputados de autos, relativa al a fijación del lapso prudencial a que se contrae el artículo 313 del vigente Código Procesal Penal (sic), para que la Fiscalía del Ministerio Público concluya con la investigación penal adelnatada (sic) en contra de los imputados de autos, por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LA COSA PUBLICA, toda vez que el tipo penal imputado se encuentra excluido para que sea procedente en derecho establecer el lapso prudencial al Ministerio Público para la finalización de la investigación con el correspondiente acto conclusivo; Todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 313 del texto penal adjetivo, en f.a. con el artículo 553 Ejusdem. ASI SE DECIDE...”.

Asimismo la apelante advierte que de lo expuesto por el Ministerio Público, así como de la decisión asumida por el Juzgador ENDRES E.U.C. (sic), puede evidenciarse que los mismos:

1. Manifiestan en sus exposiciones, actuaciones y decisiones, una errónea interpretación y aplicación de la N.C. y Legal contenida en los artículos 24, 99 y 271 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, así como en el contenido de los artículos 313 y 553 del Código Procesal Penal en lo adelante COPP (sic). Todo en correlación con la inaplicabilidad de los artículos 2, 3, 7 19, 23, 26, 49 y 257 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en correlación con el Artículo 1° y 553 del COPP (sic), en cuanto al cumplimiento efectivo del Debido Proceso.

2. Irrespeto e incumplimiento efectivo por parte del estado (representado en este caso por el Organo Jurisdiccional y el Ministerio Público) de las Garantías, Principios y Derechos Constitucionales, Legales e Internacionales, así como los Convenios y Tratados suscritos por Venezuela en cuanto al tema en comento.

3. Quebrantan las formas esenciales del proceso, por cuanto de conformidad con el contenido y el cumplimiento efectivo del Artículo 49° de la Constitución Bolivariana de Venezuela en correlación con el 1° del COPP (sic), a los cuales deben ceñirse quienes administren justicia, por cuanto su contenido se aplicará sin discriminación a todas las actuaciones judiciales, por lo que los elementos que conforman el debido proceso deben estar presentes en el Procedimiento Penal, y por lo tanto las normas procesales contenidas en el COPP (sic) deben adecuarse a las prescripciones del citado artículo 49°; en consecuencia, la pretensión promovida y adherida por los presentes en la audiencia oral celebrada el 21-01-04, debe ser admitida y valorada con lugar, por cuanto la negativa por parte del Ministerio Público (Fiscalía Séptima y Décima Novena) de presentar alguno de los actos conclusivos previstos en el COPP (sic), así como del Tribunal A quo de declararla sin lugar, contraviene normas y principios constitucionales, legales e internacionales relacionadas las mismas con el cumplimiento efectivo de formalidades que rigen el debido proceso, una vez que individualizado por ante el Juzgado Quinto de Control Penal de Cabimas (sic), como fue en el mes de Junio de 2002, uno de los primeros presuntos imputados por el Ministerio Público, se dio inicio a la investigación penal y por ende al respectivo proceso del asunto. Todo lo cual conduce desde todo razonamiento lógico y legal, así como desde el conocimiento de la normativa internacional, constitucional y legal, que deben cumplirse las formalidades y lapsos inherentes al proceso, so pena de incurrirse en el quebrantamiento de formas esenciales del proceso, generándose con ello la violación por parte del Estado, representado por el Ministerio Público y el Organo Jurisdiccional, al principio fundamental rector de todo proceso, como es el cumplimiento efectivo y de carácter obligatorio del debido proceso. Cita el artículo 257 de la Constitución Nacional, indicando que los presuntos imputados tienen derecho al cumplimiento efectivo de dicha n.c.. En consecuencia, en su condición de presunta imputada y víctima en el presente asunto, al ser individualizada en fecha 17 de Octubre del año 2002, y siendo el caso que a interpretación del Juzgador y del Ministerio Público, en el proceso que nos ocupa es indefinido, una vez que interpretan la expresa imprescriptibilidad de la acción en los delitos contra la cosa pública, de lesa humanidad, crímenes de guerra, derechos humanos..., mencionados entre otros en dichas normas, como sí y solo sí, una vez iniciada la investigación penal y por ende el proceso penal en virtud de la individualización del presunto imputado, este puede encontrarse por tiempo indefinido o a capricho e interés del Ministerio Público y del Organo Jurisdiccional sujeto a un proceso interminable, contraviniendo con ello igualmente preceptos constitucionales que así lo contradicen como son entre otros el artículo 44 ordinal 3°, 49 ordinal 2° y 257 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en correlación con el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal Orgánico Procesal Penal, así como los tratados y convenios internacionales suscritos por Venezuela, los cuales niegan la perpetuidad en las penas, así como el cumplimiento efectivo del debido proceso para todos aquellos procesos iniciados en garantía de los principios y derechos del ser humano, lo cual trae como consecuencia que todas las decisiones contrarias a esta interpretación señalada son inconstitucionales; indica la recurrente que comparte la opinión del autor E.P.S., con respecto a la prescripción de los casos en comento, en el que expresa que tal inprescriptibilidad (sic) es en cuanto a las acciones penales para perseguir tales delitos señalados, al sólo efecto de evitar que los presuntos imputados en esas causas, se sustraigan de la acción de la justicia para esperar, sin ponerse a derecho, que opere la prescripción de la acción penal, pero el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal en correlación a los artículos 271, 24 y 99 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, no se refiere a una situación de prescripción, sino a una situación de caducidad, puesto que para ejercer el derecho establecido en los prenombrados artículos, es condición sine qua non que el imputado se encuentre a derecho, pues de lo contrario la causa se encontraría paralizada. De tal manera que la prohibición de que un imputado concreto e individualizado en la causa por los delitos referidos, que incluso podría estar en prisión provisional, pueda solicitar que se concluya una investigación en su contra viola la presunción de inocencia y crea una especie de condena de investigación perpetua contra esa persona, lo cual viola los artículos 44 ordinal 3° y 49 ordinal 2° de la Constitución.

Continúa señalando la accionante que existiría un quebrantamiento en el presente caso, una vez que el mismo conduce a la infracción de la ley, es decir, la violación del debido proceso y en consecuencia del estado de indefensión y desigualdad procesal, si se le permite al Ministerio Público extender por tiempo indefinido la presentación de la investigación.

Finalmente la recurrente solicita que el presente recurso sea agregado a las actas, que sea admitido y sea declarado con lugar en la definitiva por no ser este contrario a derecho, al orden público, ni a las buenas costumbres, por cuanto busca restablecer los principios, derechos y garantías infringidos. Igualmente solicita que una vez declarado con lugar el presente recurso de apelación, se sirvan declarar la nulidad del auto recurrido y en aras de la celeridad procesal, se le ordene al Ministerio Público fije el lapso para la culminación de la presente causa y en consecuencia presente cualquiera de los catos conclusivos previstos en nuestro ordenamiento Jurídico.

Contestación del Recurso de Apelación

La ciudadana M.E.R.N., en su carácter de Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Cabimas, siendo la oportunidad legal prevista en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar contestación al recurso de apelación interpuesto por el Abogado S.A.Q., defensor de la imputada de autos, ciudadana M.E.D.F., plenamente identificada en actas según asunto penal número VP11-R-2004-0000117 del Tribunal de Control y 24-F7-832-02 de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, señala lo siguiente:

La Fiscal del Ministerio Público en su escrito de contestación, indica que en la decisión impugnada, el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, Cabimas, dispuso textualmente lo siguiente:

...Declara sin lugar la solicitud presentada por los defensores de los imputados de autos, relativa a la fijación de lapso prudencial a que se contrae el artículo 313 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, para que la Fiscalía del Ministerio público concluya con la investigación penal adelantada en contra de los imputados de autos, por la presunta comisión de uno de los delitos Contra la Cosa Pública, toda vez que el tipo penal imputado se encuentra excluido para que sea procedente en derecho establecer el lapso prudencial del Ministerio Público para la finalización de la investigación con el correspondiente acto conclusivo; todo de conformidad con lo dispuesto en los artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 313 del texto penal adjetivo, en f.a. con el artículo 553 ejusdem. Así se decide

.

Asimismo, la Abogada M.E.R.N., en su carácter de Fiscal, manifiesta que el recurrente en su recurso interpuesto en contra de la decisión antes señalada, manifiesta que solicitó al Tribunal Quinto de Control la fijación de un lapso prudencial para que el Ministerio Público culminara la investigación, esgrimiendo para ello que el delito de Peculado Doloso se ejecutó bajo la vigencia del anterior Código Orgánico Procesal Penal, cuya reforma fue publicada en Gaceta Oficial en fecha 14-11-01, y en vista de eso, invocó a favor de su patrocinada el principio de extraactividad contenido en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, al permitir este artículo la aplicación del artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual no preveía la posibilidad de excluir la fijación del lapso prudencial para los delitos Contra la Cosa Pública; por lo que la defensa solicita se declare la nulidad absoluta del auto emanado del Tribunal Quinto de Control de fecha 21-01-04 y le ordene la fijación de un lapso prudencial conforme a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma la Fiscal en su escrito de contestación, advierte que se encuentra en desacuerdo con la apelación interpuesta, y argumenta a favor de la decisión impugnada, que si bien es cierto que el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el principio de extraactividad de la ley, no es menos cierto, que en la presente causa la misma no puede aplicarse debido a que esta se inició bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal reformado, según Gaceta Oficial número 5558 de fecha 14-11-01, y es precisamente en el último aparte del artículo 313 ejusdem, “Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra al cosa pública, en materia de derecho humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos.

Continúa estableciendo la Fiscal del Ministerio Público, que es procedente en derecho la aplicación inmediata a lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de lo señalado en el artículo 24 de la Carta Magna según la cual las leyes de procedimiento se aplicaran desde el mismo momento de su entrada en vigencia, aún para los procesos que se hallaren en curso, y en este caso el delito imputado versa sobre un hecho cometido contra la cosa pública, circunstancia esta que el legislador excluye categóricamente para que se fije un lapso prudencial al Ministerio Público para la conclusión de la investigación, citando para ello el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “... no prescribirán la acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos Humanos, o contra el Patrimonio Público o el Tráfico de Estupefacientes”, es decir, que tanto el Código Orgánico Procesal Penal, como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, preveen por una parte la no fijación de lapsos para la finalización de la investigación y por otra parte prevee que ese tipo de delito no prescriben en el transcurso del tiempo, por lo que al prohibir expresamente el lapso prudencial al representante de la Vindicta Pública, para que ponga fin a la investigación penal, también está garantizando al Estado la reparación del daño causado al establecer que esos delitos son imprescriptibles.

Finalmente, la Abogada M.E.R., en su carácter de Fiscal (A) Séptimo del Ministerio Público, solicita se declare improcedente el recurso presentado en contra de la decisión de fecha 21-01-04 emitida por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Cabimas, y se confirme la recurrida. De igual forma, indica que anexa copia fotostática del orden de inicio de investigación, donde se que la referida causa se inició en fecha 28-05-02, durante la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal reformado según Gaceta Oficial número 5558 de fecha 14-11-01.

Fundamentos de la Decisión

Una vez estudiados los argumentos de los recurrentes, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que el primer recurso de apelación, el cual fue interpuesto por el Abogado S.J.A., se fundamenta en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que el segundo recurso de apelación, interpuesto por la Abogada M.R.V., asistida por la abogada en ejercicio C.P.P., se encuentra fundamentado en el artículo 447 ordinales 1°, 6° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, pero de la lectura del mismo, se evidencia que no guarda relación alguna con el fundamento de la decisión apelada, sin embargo este Tribunal Colegiado entra a conocer y resolver el presente recurso de apelación de conformidad a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que:

… No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Igualmente el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal nos establece:

438. Efecto extensivo: “Cuando en un proceso haya varios imputados o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso les perjudique.

Por lo que considera este Cuerpo Colegiado, que el recurso de apelación antes descrito debe entenderse que fue interpuesto por el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observa esta Sala que cursa a los folios 18 al 24, acta de audiencia conforme al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 21 de Enero del 2004, por ante el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en la cual puede leerse textualmente:

(Omissis)… “En este estado el Tribunal declaró ABIERTA la audiencia Oral, conforme al Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y concedió la palabra a la Defensa Abogado S.J.A.Q. y el mismo expuso: “La finalidad de esta audiencia es fijarle al Ministerio Público un lapso prudencial para que formule acusación conforme al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal en conformidad con el artículo 553 ejusdem, el Principio de igualdad ante la ley previsto en la Carta Magna así como el principio de extractividad contemplado en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal por tratarse de un hecho punible cometido bajo la vigencia del anterior Código Orgánico Procesal Penal anterior (sic)en concordancia con el artículo 21 de la Constitución ya que este hecho se ha llevado desde su presentación por un periodo de dos (02) años, es todo. Acto seguido la imputada M.E., una vez impuesta por este Tribunal le (sic) de Garantías Constitucionales que le ampara (sic) contenida en el ordinal5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en virtud del cual ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y que la confesión sólo será valida si es dada sin coacción de ninguna naturaleza …y el mismo expuso que si deseaba declarar y siendo las tres y treinta (3:30) minutos de la tarde comenzó la exposición y en consecuencia expuso: “ que se adhiere a la petición de su defensa”…igualmente solicita la palabra la imputada M.R. en su condición de imputada y representante de la víctima, una vez impuesta por este Tribunal le (sic) de las Garantías Constitucionales que le ampara contenida en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en virtud del cual ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable… seguidamente y una vez impuesto al inicio de este acto del Precepto Constitucional que le ampara, el Tribunal inquiere al imputado manifieste su deseo de declarar, y el mismo expuso que si deseaba declarar y siendo las tres y cuarenta (3:40) minutos de la tarde comenzó la exposición y en consecuencia expuso:” me adhiero en virtud que el retraso que ha habido viola el Art. 49, 257, y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela igualmente se tome la representación fiscal una vez ocasionan daños (sic) irreparables a nuestras personas”…

Así mismo corre inserto a los folios 27 al 29, decisión del Tribunal Quinto de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 22 de Enero del 2004, en la que niega fijar el lapso prudencial para la culminación de la investigación (Art. 313 del Código Orgánico Procesal Penal), en la cual puede leerse textualmente lo siguiente:

(Omissis)… “En consecuencia, y conforme a las (sic) razonamientos motivacionales anteriormente esgrimidos, este Juzgado Quinto de Primera Instancia con funciones en Control del Circuito Judicial Penal del Estado Z.E.C., Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, DECLARA: SIN LUGAR la solicitud presentada por los defensores de los imputados de autos, relativa a la Fijación de lapso prudencia (sic) a que se contrae el Artículo 313 del Vigente Código Orgánico Procesal Penal, para que la Fiscalía del Ministerio Público concluya con la investigación penal adelantada en contra de los imputados de auto, por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LA COSA PUBLICA, toda vez que el tipo penal imputado se encuentra excluido para que sea procedente en derecho establecer lapso prudencial al Ministerio Público para la finalización de la investigación con el correspondiente acto conclusivo; todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 313 del texto penal adjetivo, en f.a. con el Artículo553 ejusdem. ASI SE DECIDE…

De las anteriores actuaciones se desprende que efectivamente el A quo, consideró que se debía aplicar de manera inmediata la disposición del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto es criterio de ese Tribunal que la aplicación retroactiva de la ley procesal anterior solo es posible si favorece al reo, teniendo esa característica favorable que versar sobre aspectos relacionados en materia de penas y de prueba y no sobre hechos procesales, puesto que por mandato del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los únicos casos en los que puede aplicarse retroactivamente la ley procesal en Venezuela son los supuestos de favorabilidad en materia de penas y de pruebas, aspectos estos de carácter sustantivos; igualmente establece la misma norma, que las leyes de procedimiento se aplicarán desde el mismo momento de su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallen en curso, y como el delito imputado versa sobre un hecho cometido contra la cosa pública, dicha circunstancia lo excluye categóricamente, por cuanto el legislador estableció de manera expresa la prohibición de fijar un lapso prudencial al Ministerio Público para la conclusión de la investigación, en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente observa esta Sala que el recurrente del primer recurso de apelación, Abogado S.J.A.Q., establece que el Juez Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, incurre en error de derecho cuando aseveró que la aplicación retroactiva de la ley procesal anterior solo es posible si favorece al reo, teniendo esa característica favorable que versar en materia de penas y de pruebas y no sobre hechos procesales, estableciendo el apelante, que ninguna obra de derecho penal ni en la ley penal se menciona en cuanto a la validez temporal de la ley penal el principio de retroactividad de la ley procesal.

Así mismo, alega el recurrente, que el A quo inobservó y malinterpretó el principio de extraactividad que prevé el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera en el segundo recurso de apelación, la Abogada M.R.V., asistida por la Abogada C.P.P., alega la violación de los principios y garantías constitucionales establecidas en los artículos: 2, 3, 7, 19, 21 ordinal 2°, 22, 23, 24, 25, 26, 44 ordinal 3°, 49, 55, 257, 285 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en correlación con los artículos1,8, 10, 11, 12, 13, 19, 22 y 23, 64 en su penúltimo aparte, así como los artículos 132, y 313, del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente alega la violación del debido proceso que debe predominar en el sistema acusatorio penal venezolano y en las funciones inherentes al Juez de esta fase del proceso, de velar por el control y cumplimiento efectivo de los derechos, principios y garantías de los ciudadanos, siendo en este caso los de víctima y ahora imputada.

Considera necesario esta Sala, citar al autor L.J.D.A., en su obra Lecciones de derecho penal, página 96, con respecto a la no extractividad de las leyes penales, en tal sentido, nos establece:

…”Se excluye la aplicabilidad de una ley cuando el hecho ocurre antes o después (negrillas de su autor) de su vigencia. Con esto afirmamos el principio de no retroactividad y de no ultractividad. Tempus regit actum.

En derecho penal vale este apotegma, pero la índole restrictiva de libertad de nuestras leyes punitivas impone la retroactividad de la más favorable…”

Igualmente es conveniente señalar el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron…,

Así mismo el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 553. Extraactividad. “La presente ley se aplicará desde su entrada en vigencia, aún para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o acusado. En caso contrario, se aplicará la ley anterior.

Los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior y sus efectos procesales no verificados todavía, se regirán por esta última, a menos que la presente ley contenga disposiciones más favorables”…

Ahora bien, de lo anterior se desprende que el principio general es la no retroactividad y no ultractividad de la ley penal, pero existe la excepción en cuanto a la norma cuando establezca menor pena; igualmente se establece para las pruebas ya evacuadas las cuales se estimarán en cuanto beneficien al reo.

Así mismo, consideran los integrantes de esta Corte de Apelaciones que ciertamente la retroactividad de la ley penal siempre se ha referido a las normas sustantivas, es decir, aquellas normas que definen los delitos y establecen las sanciones aplicables a las mismas, pero el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece igualmente la posibilidad de la retroactividad con respecto a las pruebas ya evacuadas siempre y cuando beneficien al reo o rea, en el caso de las pruebas estaríamos hablando de la retroactividad de la ley procesal, por lo que la razón no le asiste al Abogado S.J.A.Q., al afirmar que el A quo incurre en error de derecho al establecer la retroactividad de la ley procesal, por cuanto la misma según su criterio no existe.

Observan los integrantes de esta Sala que de las actas que conforman la presente causa no se evidencia la fecha en la cual se cometió el delito, sólo se desprende de las mismas, que la investigación de la presente causa se inició en fecha 28 de mayo del 2002 a través de una denuncia interpuesta por la ciudadana Juez de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada I.D.N.S., por lo cual consideran los Jueces de esta Corte de apelaciones, que con fundamento en el principio tempus regit actum, la norma que debe aplicarse en este caso es la establecida en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser la norma que estaba en vigencia al momento de concretarse el delito de peculado doloso, la cual consagra una excepción con respecto a la investigación de los delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos.

En este sentido, evidenciado por los miembros de este Tribunal colegiado, y analizadas todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, se desprende que fue acertada y ajustada a derecho la decisión del Juez Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, al declarar sin lugar la petición presentada por los Abogados S.J.A.Q. y M.R.V., por considerar que debe aplicarse de manera inmediata la disposición del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal por mandato de lo preceptuado en el artículo 24 de la Constitución Nacional, según la cual las leyes de procedimiento se aplicarán desde el mismo momento de su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallen en curso; y por cuanto la presente causa se trata de un delito contra la cosa pública, como lo es el delito de peculado doloso, se encuentra excluido totalmente para la fijación del lapso prudencial al representante del Ministerio Público, para la conclusión de la investigación; por tanto considera esta Sala que no se produce violación alguna a los preceptos constitucionales alegados por los apelantes y en consecuencia se declaran SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los abogados S.A.Q., inscrito en el Impreabogado bajo el N° 67.642,en su carácter de defensor de la imputada M.E.D.F., y la Abogada M.R.V., en su condición de imputada y representante de las víctimas, representada por la Abogada C.P.P., inscrita en el Impreabogado bajo el N° 59.437, y se confirma la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Cabimas. Y ASI SE DECIDE.

Por otro lado, este órgano colegiado considera procedente señalar que siendo el Fiscal del Ministerio Público el titular de la acción penal, y por ser el director e impulsor de la fase preparatoria, por cuanto así lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, y aún cuando el presente caso se encuentre excluido para la fijación de un lapso prudencial para la conclusión de la investigación por parte del representante del Ministerio Público, esta Corte de Apelaciones exhorta a la Representación Fiscal a la realización en un lapso perentorio para la conclusión de la investigación, todo ello en virtud de preservar los derechos de los apelantes, por cuanto dentro de sus atribuciones se encuentra precisamente garantizar en los procesos Judiciales el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo, y el debido proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR Los Recursos de Apelación interpuestos por el ABG. S.J.A.Q., en su carácter de defensor de la imputada M.E.D.F., y por la Abogada M.R.V., asistida por la Abogada en Ejercicio C.P.P., contra la decisión Nº 5C-034-04, dictada en fecha 21 de Enero de 2004, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en la cual declaró improcedente la solicitud de fijación del lapso prudencial a que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. I.V.D.Q.

JUEZ PRESIDENTE

DRA. S.M.R.D.. J.J.B.L.

JUEZ PONENTE (E) JUEZ DE APELACION

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el N° ____________ del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

El Secretario,

ABOG. H.E.B.