Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 21 de Septiembre de 2011

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por la Profesional del Derecho ciudadana EUDYS A.U.V., de profesión abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nº 104.792 en su condición de Apoderada Judicial de la Parte Demandada; en contra de la decisión dictada en fecha veintinueve (29) de Marzo del dos mil once (2011), por el Juzgado Noveno de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en el Juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoaran la ciudadana M.L. venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 11.510.817, en contra de la empresa GRUPO BOULLOSA, C.A.

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, de conformidad a lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se efectuó el día tres (03) de Agosto de dos mil once (2011), siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.), compareciendo al acto, la ciudadana EUDYS A.U.V., de profesión abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nº 104.792, en su condición de Apoderada Judicial de la Parte Demandada Recurrente; asimismo se constató la presencia del ciudadano J.G.G.P. de profesión abogado e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 92.966, en su carácter de Apoderado Judicial de la Parte Demandante. Luego de haber escuchado los alegatos de las partes, los mismos solicitaron la suspensión de la causa para el día 08 de agosto de 2011. En fecha 08 de agosto se dictó el dispositivo oral del fallo.

Para Decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACION

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandada Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

“Mi representada no posee sede en la Ciudad de Puerto Ordaz, y no tiene ninguna representación en esta Ciudad, que por razones de causa fortuito y fuerza mayor, por motivo de salud se me imposibilitó acudir a la ciudad de Puerto Ordaz, como consta del reposo médico que opongo ante el tribunal, solicito se reponga la causa al estado que se verifique nuevamente la audiencia preliminar, a la condena de conceptos laborales, que en cuanto a la sentencia recurrida en relación a la condena de conceptos laborales que mi representada en ningún momento niega que se le adeuda las prestaciones sociales a la trabajadora, lo que niega son los montos que alega la parte actora en el escrito de demanda, como son el salario, que la trabajadora devengaba salario mínimo, horas extras, días feriados, días domingos, alegando las constancia de asistencia que me opone en este acto por cuanto no fueron percibida por la empresa, ya que no es la manera de solicitar a la agencia bancaria, que la vía que se utiliza es por medio de correo electrónico nunca se utiliza la constancia que son selladas por el banco. Solicito la reposición de la causa al estado de la audiencia preliminar.

Con relación al control de la prueba, con relación a la instrumental presentada por la recurrente en la audiencia de apelación, la parte demandante no hizo observación alguna.

Se le concedió el derecho a réplica quien alegó que:

“…Niega lo alegado por la parte demandante, de que exista otra apoderada, que pueda representar a la empresa, que no compareció el día 24 sino el día 25 a los Tribunales a fin de llegar con el Doctor en virtud de que no pudo comparecer, que fue infructuosa dicho acuerdo, no obstante a ello, ratifico que en ningún momento la empresa la cual represento niega el pago de las prestaciones sociales, que por el tipo de servicio y el tiempo que tenia la ciudadana laborando para la empresa, que el monto que alega el actor en el escrito libelar son exagerado según la labor que realizaba la trabajadora, que en el escrito libelar alega la actora que trabajo días feriados, 5 de julio, que es imposible laborar todos esos días, que la trabajadora consigna constancia de asistencia, que no fueron aprobado por el patrono, mal podría la constancia condenar montos tan elevados que en ningún momento la trabajadora laboró, que no se como consiguió esas constancias.

Por su parte, al concedérsele el derecho de palabra a la Parte Demandante, expuso lo siguiente:

En primer lugar con respecto a la causa fortuita y fuerza mayor que esta alegando la parte demandada, solicita se sirva cerificar en el expediente que previo a la audiencia preliminar ya estaba constituida otra abogada para estar en la audiencia preliminar, que mal puede de manera temeraria la parte demandada pretender invocar el caso fortuito y fuerza mayor, por cuanto que ya estaba constituida otra colega como apoderada judicial de la parte demandada plenamente facultada para comparecer a la audiencia preliminar, sumado a ello, que al día siguiente posterior a la audiencia preliminar se presento a los tribunales y sostuvimos una audiencia con la Juez J.L., y la abogada aquí presente alegó que la persona que tiene poder en esta causa que no acudió a esta audiencia hizo un mal calculo en los lapso, por eso le hizo imposible acudir a la audiencia preliminar. Que la Doctora Urdaneta le manifestó a la Dra J.L. que no asistió por un error en los cálculos de los lapsos. En cuanto a los cálculos solicita se revise los soportes que cursan a los autos, que fundamenta los cálculos arrojados por la Juez de mediación que justifica plenamente los montos que se ordenaron a pagar, que existe el horario de trabajo, los días de lunes a domingo, y el horario de 5 a 9 que laboraba mi representada, lo que comprueba es que trabajaba los domingos, días feriados y días de descanso, que procede las horas extras trabajadas, días domingos, y la diferencia de los días de descanso, que en igual forma se comprueba exactamente la relación laboral que vinculo a la demandada, que esta una copia de la ficha. Solicita se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los alegatos de las partes y a los fines de analizar el derecho invocado por la Parte Apelante y a su vez lo invocado por la Parte Demandada, esta Sentenciadora procede a resolver conforme a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS HECHOS

Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por el ciudadano J.G.G.P., Abogado en el ejercicio inscrito en Inpreabogado, bajo el N° 92.966, actuando en Representación Judicial de la ciudadana M.L., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad N° 11.510.817, por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION DE TRABAJO, contra la Empresa sociedad mercantil GRUPO BOULLOSA, C.A.

En este sentido afirma que la ciudadana M.L. comenzó a prestar servicios para la sociedad mercantil GRUPO BOULLOSA,C.A., en fecha 21/05/2007, culminando sus relaciones de trabajo por despido injustificado en fecha 240/02/2010. Alega asimismo, que la actora, devengó un salario mensual de Bs.31.169.58.

Que desde la fecha en que su representada fue despedida de la demandada, a la fecha de la interposición de la reclamación no ha recibido sus prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación laboral.

En razón de ello, procede a demandar a la empresa GRUPO BOULLOSA, C.A., a los fines de que por concepto de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos derivados del vínculo laboral.

Finalmente demanda a la empresa GRUPO BOULLOSA, C.A., por los siguientes conceptos: cesta ticket, horas extras, días feriados laborados y no pagados, diferencias de días de descanso trabajadores, diferencias de días domingos trabajados, diferencia de utilidades, diferencia de vacaciones y bono vacacional, antigüedad, intereses sobre de prestaciones sociales e indemnización por despido injustificado, por la suma de CIEN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 100.868.95).

DE LA INCOMPARECENCIA A LA AUDIENCIA P.P.

Previa distribución de la presente causa, correspondió la misma al Juzgado Noveno (9º) de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, a los fines de celebrar la Audiencia Preliminar, dejando constancia de la comparecencia del ciudadano J.G.G.P., Abogado en el ejercicio inscrito en Inpreabogado, bajo el N° 92.966, actuando en Representación Judicial de la ciudadana M.L., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad N° 11.510.817, así como también, se dejó constancia de la incomparecencia la Parte Demandada, Sociedad Mercantil GRUPO BOULLOSA, C.A., quién no compareció ni por medio de representación legal, estatutaria y/o judicial alguno, por lo que, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, reservándose los cinco (05) días para publicar el texto íntegro, dictando el texto integro de la sentencia en fecha 29 de marzo de 2011, hoy recurrida.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO Y SU ANALISIS

Este Tribunal le es menester señalar que si bien es cierto el presente caso se trata de una Admisión de Hechos y conforme a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 18 de Abril de dos mil seis (2006), acogiendo el criterio de la Sala de Casación Social (específicamente recogido en Sentencia Nº 1300, del 15 de Octubre del 2004), ha denominado del carácter absoluta, ya que se produjo en la audiencia p.p., no es menos cierto, que el Juez debe verificar que la acción intentada no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho.

Por ello, es necesario que los juzgadores en su inquebrantable misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de la pretensión, lo cual es preciso para determinar la procedencia de los conceptos demandados y ajustamiento a la Ley. Pues estos extremos deben verificarse de pleno derecho, conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1776, de fecha 06 de Diciembre del 2005, en el Expediente AA60-S-2005-001037, bajo la Ponencia del Magistrado OMAR MORA DIAZ, la cual entre otras cosas expresó:

“Ahora bien, en el caso bajo estudio, constata la Sala que la sentencia recurrida estableció que el objeto del recurso de apelación ejercido por la empresa demandada estaba circunscrito a la revisión de la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia, en los términos fijados en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez, que fue declarada la admisión de los hechos contenidos en el libelo de demanda dada la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar.

Así pues, comprobado por la sentenciadora de Alzada que la causa de justificación alegada por la empresa, la cual se fundamentó en un retraso que le impidió a los apoderados judiciales asistir al acto estelar del proceso, no se correspondía con un caso fortuito o fuerza mayor, procedió a aplicar la consecuencia jurídica prevista en la ley Adjetiva Laboral, dando por cierta la existencia de una prestación de servicios de carácter laboral de la cual se derivaban los beneficios acordados en el fallo que dictó el a-quo y que fueron ratificados, ello con absoluta prescindencia del análisis al material probatorio consignado a los autos.

En efecto, de la lectura realizada a la sentencia impugnada se patentiza como el Tribunal de Alzada declaró la admisión de los hechos y pasó al conocimiento del mérito del asunto, estimando procedentes algunos de los conceptos demandados sin siquiera hacer mención de la existencia en autos de una serie de documentos consignados por las partes y cuyo análisis, le permitiría proferir un fallo plenamente ajustado a derecho.

En ese sentido, la Sala en Sentencia N° 115 de fecha 17 de febrero de 2004, (caso Publicidad Vepaco), sentó el criterio que de seguida se transcribe:

(...)aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).

Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.

Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho.

Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.

De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho.

(Omissis).

No obstante, una relevante circunstancia de orden procedimental debe advertir esta Sala, y se constituye en el hecho formal de que las partes a priori, han aportado material o medios probatorios al proceso.

Bajo este mapa referencial, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución tiene la inquebrantable misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de la pretensión, aprovechándose del cúmulo probatorio incorporado a juicio.

Asimismo, la parte demandada tiene la prerrogativa de apoyarse de los medios probatorios promovidos, siempre y cuando como se aseverara, pretenda coartar la acción por ilegal o la pretensión por su contrariedad con el derecho.

(Resaltado de la presente decisión)….”

Bajo este mapa referencial, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución tiene la inquebrantable misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de la pretensión, aprovechándose del cúmulo probatorio incorporado a juicio.

Asimismo, la parte demandada tiene la prerrogativa de apoyarse de los medios probatorios promovidos, siempre y cuando como se aseverara, pretenda coartar por ilegal o la pretensión por su contrariedad con el derecho

De tal forma que, advertido lo anterior, el Juez de la recurrida debió cumplir con el deber de valerse del material probatorio incorporado al juicio; de tal forma que, pasa esta Alzada a verificarlos:

Pruebas Documentales de la Parte Demandante:

1. Copia simple de carnet de identificación emanada de la empresa GRUPO BOULLOSA, C.A., a nombre de la ciudadana M.L., cursante al folio 52 del expediente, la cual es apreciada por este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

2. Copia simple de libreta de ahorro signado con el Nº 01020529850100001267 a favor del Banco de Venezuela, cursante a los folios 53 al 63 del expediente, la cual es apreciada por este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

3. Horario de trabajo emanado de la empresa GRUPO BOULLOSA, C.A, cursante a los folios 66 al 77 del expediente, en este sentido vista la conducta contumaz de la demandada de no comparecer a la audiencia de Preliminar, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.-

4. Copia simple de constancia de asistencia emanada del Banco de Venezuela a la empresa GRUPO BOULLOSA, C.A, cursante a los folios 78 al 93 del expediente, en este sentido vista la conducta contumaz de la demandada de no comparecer a la audiencia de Preliminar, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.-

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, especialmente la Sentencia Impugnada, esta Alzada procede a resolver previo al mérito, como punto previo, lo invocado por la Demandada en cuanto a los hechos que les impidieron asistir a la audiencia Preliminar, alegando que no pudo asistir a la audiencia preliminar motivado a que su representada no posee sede en la Ciudad de Puerto Ordaz, y no tiene ninguna representación judicial en esta Ciudad, que por motivo de salud se le imposibilitó acudir a la ciudad de Puerto Ordaz, consignado en la audiencia de apelación documento público administrativo, contentivo de reposo médico.

Es necesario reiterar que los artículos 130 y 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, regulan los supuestos de hecho frente a una eventual incomparecencia de cualquiera de las partes al acto convocado, la que se justificaría solo por caso fortuito o fuerza mayor, con las consecuencias legales que de ello dimanan, comprobando los hechos que le impidieron asistir a la audiencia y de este modo justificar su incomparecencia.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los motivos que justifique la incomparecencia a la Audiencia Preliminar, ha establecido:

Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor (obligado) las adminicula el legislador en correspondencia con la norma transcrita en el caso fortuito y la fuerza mayor, y ante la categorización, debe la Sala necesariamente aclarar las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio.

Toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación debe necesariamente probarse.

Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico.

Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que consolidad o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación.

De otra parte, la causa externa no imputable, generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado. Igualmente de manera conclusiva, debe especificarse que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (dolo o intencionalidad) (…).

(…) se considera prudente y abnegado con los f.d.p. (instrumento para la realización de la justicia el flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable a los supuesto de caso fortuito y fuerza mayor, sino, aquellas eventualidades del quehacer uno que siendo previsibles e incluso evitables impongan cargas complejas, y regulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con obligación adquirida.

Naturalmente tal extensión de las causas líberatibas de la obligación de comparecencia a la audiencia preliminar sobrevienen como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio del Juzgador

(Sentencia de la Sala de Casación Social, de fecha 17 de Febrero de 2007. www.tsj.gov.ve).”

Como podemos observar la doctrina más calificada y la jurisprudencia han señalado que lo que debe y tiene que alegar el recurrente en la audiencia de apelación son los motivos de su incomparecencia, como son el caso fortuito, que constituye aquellos sucesos imprevistos, que no se pueden prever ni resistir, y que emana de la naturaleza, tales como inundaciones, terremotos y la fuerza mayor la que proviene de las personas, como aquellos hechos que igualmente no se pueden prever ni resistir, equiparados a la necesidad que a su vez exime del cumplimiento de ley.

En el presente caso, la Parte Demandada Recurrente consigna en la Audiencia de Apelación celebrada en fecha 03 de agosto de 2011, justificativo médico, instrumental éstas con la cual pretende justificar su incomparecencia a la Audiencia Preliminar fijada para la fecha 23 de febrero de 2011; en este sentido, de la constancia de reposo, suscrito por el médico Dr. F.M., quien labora en el HOSPITAL VARGAS DE CARACAS, de fecha 22 de febrero de 2011, el cual se cita a continuación:

Constancia de reposo

Pac. A.U., C.I., 10.186.013

Paciente de 46 años, quien a consecuencia de esfuerzo físico presenta dolor lumbar de carácter puntiagudo, no inmediato, acompañado de limitaciones funcional que aumenta su intensidad al caminar. Lumbalgia mecánica.. “ Reposo por 5 días a partir del 22-02-2011

Sobre lo anterior, es preciso destacar que el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece la posibilidad de que la accionada desvirtúe dicha declaratoria, comprobando que obedeció su incomparecencia a un caso fortuito o de fuerza mayor que le impidió asistir a la audiencia. Esta alzada observa que efectivamente la documental presentada emana de un funcionario público competente, mas sin embargo, en la audiencia de apelación la representación judicial de la parte demandada recurrente alegó que el día 25 de febrero del año en curso, compareció ante los Tribunales a fin de llegar a un acuerdo con la parte actora, en este sentido se evidencia de las actas que cursan al expediente que en fecha 23 de febrero de 2011 se celebró la audiencia preliminar, lo cual adminiculado con la constancia de reposo presentada por la demandada recurrente se evidencia que el reposo expedido en la ciudad de Caracas, comprendía cinco (5) días hábiles a partir del 22 de febrero de 2011, culminando dicho reposo en fecha 26 de febrero del 2011, lo cual sorprende a esta Alzada que la abogada A.U., tal como lo confesó en la audiencia de apelación, haya comparecido a la Sede de los Tribunales del Trabajo en Puerto Ordaz del estado Bolívar, en fecha 25 de febrero de 2011, dentro del lapso comprendido del reposo, lo que hace suponer que pudo de igual forma asistir a la audiencia o tomar las previsiones para sustituir el poder que la facultaba para representar a la demandada, como mínimo esfuerzo, es por lo que esta Sentenciadora, considera que la misma no justifica su incomparecencia a la apertura de la audiencia preliminar, debido a un hecho que sea entendido y demostrado como un caso fortuito o de fuerza mayor, siendo forzoso por tanto para esta Superioridad declarar improcedente la denuncia alegada por la demandada recurrente, en ese sentido. Así se decide.-

Así pues, resuelto lo anterior, pasa a conocer como segundo punto alegado por la parte demandada con relación al mérito del asunto, únicamente en cuanto a los concepto por horas extras, días feriados y días domingos, condenados en la sentencia recurrida; pasa esta Alzada a resolver la apelación interpuesta, en relación a los puntos que fueron objeto de ella.

Fundamenta la Parte Demandada Recurrente el motivo de su apelación en contra de la sentencia de Primera Instancia, en que el Juez a quo condenó el pago de las horas extras, días feriados y días domingos, que según -su decir- las constancia de asistencia presentadas por el actor a los autos, no fueron percibida por la empresa, en virtud de que no es la manera de solicitarlas a la agencia bancaria, que la vía que se utiliza es por medio de correo electrónico, que nunca se utiliza la constancia que son selladas por el Banco Venezuela.

Planteada como ha sido la apelación en contra de la sentencia del Juez A quo, antes de pronunciarse considera necesario esta superioridad transcribir extractos de los motivos en los cuales fundamento su decisión, con relación a las horas extras, días feriados y días domingos:

(omisis..)

Demandó asimismo, el pago de la cantidad de VEINTE MIL OCHENTA OCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.20.088,oo), por concepto de horas extras trabajadas y no pagadas durante el tiempo de vigencia de la relación de trabajo, exponiendo la demandante que por haber laborado de lunes a domingos de 9:00a.m. a 5:00 p.m., trabajó en exceso 56 horas semanales, para un total de 2.160 horas que multiplicadas por el salario hora de Bs.9,30, arroja la suma antes mencionada. Al respecto, quiere ratificar este Tribunal que resulta humanamente imposible que una persona labore en forma continua e ininterrumpida todos los días de la semana, durante un periodo de dos (2) años y nueve (9) meses; sin embargo, dada la admisión de los hechos en la que incurrió la demandada al no asistir al acto de apertura de la audiencia preliminar, forzosamente este Tribunal se ve obligado a condenar este beneficio, razón por la cual se acuerda el pago del mismo por la suma antes citada. ASI SE ESTABLECE.

Reclamo de igual forma, la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS TRES BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs.3.903,40), por días feriados laborados no pagados durante la vigencia de la relación de trabajo, equivalente a 29 días feriados a razón de Bs.134,60 diarios, concepto que se declara procedente su pago dada la admisión de los hechos en la que incurrió la demandada. ASI SE ESTABLECE.

Demando asimismo el pago de la cantidad de DIECINUEVE MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.19.728,oo) por diferencia en el pago de los días de descanso trabajados, equivalente a 180 días a razón de Bs.134,60 diarios. Si tomamos en cuenta que la relación de trabajo duró dos (2) años y nueve (9) meses, quiere decir que se mantuvo durante 33 meses, que multiplicados por el promedio mensual de 30 días, arroja un total de 990 días, que a su vez dividido entre los siete (7) días que conforma una semana, tenemos como resultado que la relación de trabajo duró 142 semanas y no 180 como lo señala la demandante. Entonces, si cada semana laboró su día de descanso, le debió corresponder por ese concepto la suma de Bs.19.113,20 a la cual se le resta la cantidad de Bs.4.500,oo, cancelada por la demandada, resultando una diferencia a favor de la actora por este concepto de CATORCE MIL SEISCIENTOS TRECE BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs.14.613,20), que se condena a pagar a la parte demandada. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la suma de VEINTIUN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.21.366,oo) reclamada por diferencia de días domingos trabajados, equivalente a 180 días a razón de Bs.143,70, este Tribunal aplicando la fórmula expuesta en el párrafo anterior, concluye que le debió corresponder a la demandante por este concepto 142 días que en base al salario antes mencionado alcanza la cantidad de Bs.20.405,40, a la cual se le resta la cantidad de Bs.4.500,oo, cancelada por la demandada, resultando una diferencia a favor de la actora por este concepto de QUINCE MIL NOVECIENTOS CINCO BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs.15.905,40), que se condena a pagar a la parte demandada. ASI SE ESTABLECE.

Así se observa:

HORAS EXTRAORDINARIAS NO PAGADAS

Reclamó la representación judicial del demandante la cantidad de VEINTE MIL OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON CEROS (Bs. 20.088,00), por concepto de horas extraordinarias no pagadas por la demandada, cada mes mientras existió el vínculo de trabajo. Adujo en ese sentido, que su mandante laboró en un horario de trabajo de lunes a domingo de 09:00 a.m. a 5:00 p.m., desde el 21 de mayo del año 2007 hasta el 24 de febrero del 2010, que trabajó 12 horas conforme al artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, que laboró 180 semanas, que según sus cálculos le adeudan 2.160 horas de sobre tiempo.

Ahora bien, la prestación de servicios durante horas extraordinarias, constituye una práctica legalmente admitida en nuestra Legislación y se trata de una Figura Laboral que debe ser analizada en el Contexto de lo que se denomina la duración máxima de las jornadas ordinarias (diarias) de trabajo. Las horas extraordinarias, como su denominación indica, consisten o se integran por la continuación de la prestación de servicios una vez concluida la jornada diaria o normal que debe completar el Trabajador de conformidad con el Horario de trabajo que debe cumplir; razón por la cual las horas extraordinarias pueden ser totalmente diurnas, totalmente nocturnas o bien, quedar remuneradas como corresponde a las llamadas “Jornadas Mixtas”, todo ello, tomando como referencia a los límites máximos de la jornadas ordinarias señaladas en el Artículo 195 de la Ley Sustantiva Laboral o, con relación a las variaciones contempladas en los Artículos 201 y 206 ejusdem según fuere el caso. La Ley Orgánica del Trabajo permite un máximo de dos (2) horas extraordinarias en un mismo día, con un límite de diez (10) horas semanales y un máximo de cien (100) al año (Art. 207).

La Jueza para arribar a su conclusión establece:

(Omisis..)

“Demandó así mismo, el pago de la cantidad de VENINTE MIL OCHENTA OCHO BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 20.088,oo), por concepto de horas extras trabajadas y no pagadas durante el tiempo de vigencia de la relación de trabajo, exponiendo la demandante que por haber laborado de lunes a domingos 9:00am a 5:00 p.m., trabajó en exceso 56 horas semanales, para un total de 2.160 horas que multiplicadas por el salario hora de bs. 9,30, arroja la suma antes mencionada. Al respecto, quiere ratificar este tribunal que resulta humanamente imposible que una persona labore en forma continua e ininterrumpida todos los días de la semana, durante un periodo de dos (2) años y nueve (9) meses; sin embargo, dado la admisión de los hechos en la que incurrió la demandada al no asistir al acto de apertura de la audiencia preliminar, forzosamente este Tribunal se ve obligado a condenar este beneficio, razón por la cual se acuerda el pago del mismo por la suma antes citada.. “

Así las cosas este Despacho Superior no comparte el criterio establecido por la jueza a quo, así lo ha establecido nuestra Sala de adscripción, en múltiples criterios, como el contenido en Sentencia Nº 365, de fecha 20 de abril del 2010, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F., cual ha señalado:

…En cuanto a las horas extras, días feriados, vacaciones no disfrutadas y comisiones en días en feriados; debe esta Alzada precisar, que, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, vacaciones no disfrutadas y feriados trabajados, la carga de la prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, esto es, en el caso concreto, demostrar que ciertamente trabajó todos las horas extras y feriados reclamados; y que no disfrutó las vacaciones reclamadas; sin embargo, se constató que en el presente asunto no se logró demostrar en autos con las pruebas aportadas, razón por la cual se declara improcedente la reclamación de los conceptos in comento. Así se establece…

…Ahora bien, respecto a las horas extraordinarias, alega la parte actora que laboró 3 horas extraordinarias nocturnas semanales, por lo que esta Sala, -al operar la admisión de los hechos, dada la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar- tiene como admitido el trabajo realizado en tiempo extra, sólo en los términos previstos en el literal b) del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece un límite legal. Por tanto, estima procedente el pago de las horas extraordinarias hasta un máximo de cien (100) horas extraordinarias por año, las cuales serán calculadas con base al salario promedio devengado por el actor durante los respectivos años condenados. Así se decide…

(Subrayado y negrilla del Tribunal.)

Aplicando el anterior criterio al caso que nos ocupa, este Tribunal observa que la pretensión sostenida por el actor en cuanto a la cantidad de 2.160 horas extraordinarias, es contraria a Derecho, -por exceder el máximo legal permitido-, en consecuencia, debe acordarse el máximo de cien (100) horas extra por cada año, conforme a lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo; toda vez que, al ser jornada de la denominada en exceso extralegal, o exorbitante ha debido ser probada, situación que no se desprende de actas; por lo que este Tribunal procede a realizar el cálculo de la siguiente manera:

Con base a la antigüedad de dos (2) años, nueve (9) meses y tres (3) días de servicio que tuvo el demandante para con la demandada, de conformidad con el citado artículo 207, ejusdem, le corresponde hasta un máximo de cien (100) horas por año y la fracción equivalente a los nueve (9) meses de servicio, en base al salario promedio hora devengado por el actor en el año respectivo.

En este sentido, para obtener el salario base de las horas extraordinarias, en primer término se debe precisar el salario básico diario devengado por el actor en el respectivo año, el cual se obtiene de dividir el salario promedio devengado por el demandante en el correspondiente año, entre doce (12) meses y luego entre treinta (30) días.

Así pues, obtenido el salario promedio diario del año respectivo, se debe calcular el salario promedio hora, por lo que resulta imperioso observar la duración de la jornada laboral establecida en los artículos 195 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 207.

En tal sentido, al estar sometido el actor en una jornada de lunes a domingo de 9:00 a.m, a 5:00 p.m., desde el 21 de mayo del año 2007 hasta el 24 de febrero del 2010, se debe realizar la siguiente operación aritmética:

Siendo la duración de la jornada de diez (10) horas; para obtener el valor de las horas ordinarias de trabajo diario, se debe dividir entre 10 el salario promedio diario; se obtiene así el valor del salario básico hora sobre la cual debe recargarse el 50% del valor del mismo, y multiplicarse por cien (100) en cada año respectivo.

En tal sentido, se condena a la parte demandada a cancelar al demandante por concepto de horas extraordinarias lo siguiente:

Desde el 21 de mayo de 2007 hasta el 21 de mayo de 2008, 100 horas extraordinarias por el salario promedio hora recargado en un 50% del valor de la misma.

Desde el 21 de mayo de 2008 hasta el 28 de mayo de 2009, 100 horas extraordinarias, por el salario promedio hora recargado en un 50% del valor de la misma.

Desde el 21 de mayo de 2009 hasta el 24 de febrero de 2010, 7,69 horas extraordinarias, las cuales se obtienen de dividir lo equivalente a cien (100) horas extraordinarias entre el número de semanas anuales, multiplicado por el número de semanas transcurridas desde el 21 de mayo hasta el 24 de febrero de 2010, -fecha de terminación de la relación laboral.

Para el cálculo de las horas extras, las mismas se cuantificarán mediante experticia complementaria del fallo, a base del salario que le correspondía para cada período donde se generó, por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda conocer. Así se decide.-

DIFERENCIA DE DÍAS DOMINGOS

y DÍAS FERIADOS LABORADOS

Extremando esta Juzgadora su revisión y respectivo análisis del escrito libelar, dado la forma en que fue demandado este concepto, tenemos que el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, que el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de las jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme el artículo 196.

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el derecho alegado en cuanto al cobro de este concepto es necesario que esta Juzgadora haga las siguientes consideraciones:

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y es por todos conocidos, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo, y los trabajadores que reciben salario mensual su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

En el caso concreto, la demandada no compareció a la audiencia preliminar, declarándose la conducta contumaz de la demandada, es por lo que de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, concluye esta Alzada, luego de revisar el aporte probatorio, y especialmente las documentales cursante a los folios 69 al 93 del expediente, que la actora laboró los días domingos demandados.

De tal forma que, pasa esta jurisdicente en atención a las documentales cursantes en autos a calcular tales domingos devengados, así:

Fecha de inicio: 21-05-2007

Fecha de egreso: 24-02-2010

AÑO 2007

MES SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO DEVENGADO X DOMINGOS y FERIADO TOTAL

M.B.. 704,77 / 30 días Bs. 23,49 1 domingos Bs. 23,49

Junio Bs. 704,77 / 30 días Bs. 23,49 4 domingos y 1 feriado Bs. 117,45

J.B.. 704,77 / 30 días Bs. 23,49 5 domingos Bs. 117,45

Agosto Bs. 704,77 / 30 días Bs. 23,49 4 domingos Bs. 93,96

Septiembre Bs. 704,77 / 30 días Bs. 23,49 4 domingos Bs. 93,96

Octubre Bs. 704,77 / 30 días Bs. 23,49 3 domingos Bs. 70,47

Noviembre Bs. 704,77 / 30 días Bs. 23,49 4 domingos Bs. 93,96

Diciembre Bs. 704,77 / 30 días Bs. 23,49 4 domingos Bs. 93,96

AÑO 2008

MES SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO DEVENGADO X DOMINGOS TOTAL

Febrero Bs. 704,77 / 30 días Bs. 23,49 4 domingos y 2 feriados Bs. 140,94

M.B.. 704,77 / 30 días Bs. 23,49 5 domingos y 2 feriados Bs. 164,43

A.B.. 704,77 / 30 días Bs. 23,49 4 domingos y 1 feriados Bs. 117,45

M.B.. 704,77 / 30 días Bs. 23,49 2 domingos y 1 feriado Bs. 70,47

Junio Bs. 704,77 / 30 días Bs. 23,49 3 domingos y 1 feriado Bs. 93,96

J.B.. 704,77 / 30 días Bs. 23,49 4 domingos y 2 feriados Bs. 140,94

Septiembre Bs. 704,77 / 30 días Bs. 23,49 4 domingos Bs. 93,96

RESULTADO DE LO ANTERIOR:

De tal forma que, se condena a la parte demandada a cancelar por los referidos conceptos la cantidad de Bs. 1.526,85. Y así se decide.-

De acuerdo a lo anterior se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de conceptos de prestaciones sociales derivados de la relación de trabajo, incoada por la ciudadana M.L., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 11.510.817, contra la Empresa GRUPO BOULLOSA, C.A, se modifica la sentencia recurrida en los términos anteriormente señalado, en consecuencia se condena los siguientes montos y conceptos:

POR EL CONCEPTO DE BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN (Cesta Ticket). El cual fue declarado improcedente por la Juez A-Quo y no fue objeto de apelación por la parte actora, en consecuencia queda incólume la improcedencia del referido concepto. Así se decide.-

POR EL CONCEPTO DE DIA DE DESCANSO TRABAJADOS: El cual fue declarado procedente por la Juez A-Quo y no fue objeto de apelación por la parte demandada recurrente, en consecuencia queda incólume la procedencia del referido concepto, condenándose a la demandada la cantidad de CATORCE MIL SEISCIENTOS TRECE BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs.14.613, 20), que se condena a pagar a la parte demandada. Así se decide.-

POR EL CONCEPTO DE UTILIDADES NO CANCELADS: El cual fue declarado procedente por la Juez A-Quo y no fue objeto de apelación por la parte demandada recurrente, en consecuencia queda incólume la procedencia del referido concepto, condenándose a la demandada la cantidad de OCHOCIENTOS SESENTA BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 860,95) que se condena a pagar a la parte demandada. Así se decide.-

POR EL CONCEPTO DE DIFERENCIA EN EL PAGO DE LAS VACACIONES Y BONO VACACIONAL: El cual fue declarado procedente por la Juez A-Quo y no fue objeto de apelación por la parte demandada recurrente, en consecuencia queda incólumes la procedencia del referido concepto, condenándose a la demandada la cantidad de UN MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS (Bs.1.972,28), que se condena a pagar a la parte demandada. Así se decide.-

POR EL CONCEPTO DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: El cual fue declarado procedente por la Juez A-Quo y no fue objeto de apelación por la parte demandada recurrente, en consecuencia queda incólumes la procedencia del referido concepto, condenándose a la demandada la cantidad de SIETE MIL QUINIENTOS DIECISIETE BOLIVARES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs.7.517, 32), que se condena a pagar a la parte demandada. Así se decide.-

POR EL CONCEPTO DE INTERESES SOBRE LA ANTIGÜEDAD ACUMULADA: El cual fue declarado procedente por la Juez A-Quo y no fue objeto de apelación por la parte demandada recurrente, en consecuencia queda incólumes la procedencia del referido concepto, condenándose a la demandada la cantidad de DOS MIL TREINTA BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.2.030,75), que se condena a pagar a la parte demandada. Así se decide.-

POR EL CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: El cual fue declarado procedente por la Juez A-Quo y no fue objeto de apelación por la parte demandada recurrente, en consecuencia queda incólumes la procedencia del referido concepto, condenándose a la demandada la cantidad de NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 9.148,50), que se condena a pagar a la parte demandada. Así se decide.-

Con relación a la prestación de antigüedad establecida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los intereses moratorios causados por su falta de pago, y de la indexación judicial de la cantidad condenada por prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación del vínculo laboral de la actora hasta la oportunidad del pago efectivo; cálculo que se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, y la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución, el cual, aplicará el interés legal hasta la oportunidad de pago efectivo, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá aplicar las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias. Así se decide.-

Se ordena el pago de los intereses de mora de los demás conceptos condenados distintos a la antigüedad, queda incólume como lo condenó el a quo por no ser objeto de apelación, desde la fecha de terminación del vínculo laboral hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual

deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide.-

Se ordena el pago de la corrección monetaria de los demás conceptos condenados distintos a la antigüedad, desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide.-

Por otra parte, en cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando los siguientes parámetros: 1°) será realizada por un único perito designado por el Tribunal; 2°) el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, ajustándose a las pautas legales y capitalizando los intereses. Así se decide.-

En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, se aplicara lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

VII

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: