Decisión nº 83 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 15 de Agosto de 2012
| Fecha de Resolución | 15 de Agosto de 2012 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Gloria Urdaneta |
| Procedimiento | Querella Funcionarial |
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Expediente Nº 13950
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
PARTE RECURRENTE: La ciudadana M.J.V.I., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 6.832.977, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES DE LA RECURRENTE: Los abogados G.P.U., M.J. PUCHE, GERVIS D.M.O. y A.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 29.098, 140.478, 140.461 y 89.875, respectivamente; carácter que se evidencia de poder apud acta otorgado en fecha 02 de diciembre de 2010, el cual riela inserto en el folio veintisiete (27) del expediente.
PARTE RECURRIDA: Entidad Federal Estado Zulia, por Órgano de la CONTRALORÍA DEL ESTADO ZULIA.
REPRESENTANTES JUDICIALES DEL ESTADO ZULIA: La abogada YAXIA R.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 105.479, según consta de documento poder autenticado por ante la Notaria Novena de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 06 de noviembre de 2006, anotado bajo el No. 03, Tomo 166 de los libros de Autenticaciones respectivos; el cual riela del folio sesenta y uno (61) al sesenta y tres (63) del expediente. Asimismo, los abogados J.S., M.C. y EWDIN BAPTISTA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 67.693, 23.559 y 108.505, respectivamente, según se evidencia de instrumento poder autenticado por ante la Notaria Pública Novena de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 02 de marzo de 2009, anotado bajo el No. 45, Tomo 14 de los libros de Autenticaciones respectivos; el cual riela del folio cuarenta y cuatro (44) al cuarenta y seis (46) del expediente.
ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución No. 460 dictada en fecha 20 de septiembre de 2010 por el ciudadano J.P.S.A., en su condición de Contralor General del Estado Zulia.
Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:
I
PRETENSIONES DE LA RECURRENTE:
Fundamenta la parte actora su querella en los siguientes argumentos:
Señaló, que “[su] persona [ingresó] como Funcionario (a) al servicio la Contraloría General del Estado Zulia, el día 17 de junio de 2002, en el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO hasta el día 02 de enero de 2004, cuando [es] designada como ANALISTA DE RECURSOS HUMANOS, posteriormente se [le] designa como ASISTENTE ADMINISTRATIVO nuevamente desde el día 01 de abril de 2005 hasta el día 30de(sic) Junio de 2006 cuando se [le] designa como ANALISTA II hasta el día 10 de junio de 2010 cuando se [le] designa como ASISTENTE DE AUDITORÍA III que [desempeñó] hasta el día 30 de septiembre de 2009”.
Relató, que “En fecha 30 de septiembre de 2010 [recibió] el original de la resolución del oficio No. CEZ-10-2010-180, suscrito por el ciudadano F.C., Director (E) de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Zulia, mediante la cual [le] notifica de la resolución No. 460, de fecha 20 de septiembre de 2010, suscrita por el Contralor General del Estado Zulia ciudadano J.P.S.A., mediante la cual decide [removerla] del cargo de ASISTENTE DE AUDITORIA que venía desempeñando en dicho organismo, por ser un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción”.
Alegó, que “El hecho que la Contraloría General del Estado Zulia haya declarado que “todos los cargos del área de auditoría la Contraloría General del Estado Zulia son de confianza”, cometió un exceso o abuso de poder, porque aunque es un órgano con autonomía funcional debe dictar sus normas internas de acuerdo a la Constitución y la Ley, y en el presente caso ningún órgano de la Administración Pública puede mediante un acto interno determinar que todos los cargos de los funcionarios públicos son de confianza y de libre nombramiento y remoción”.
Destacó, que “…el acto administrativo impugnado esta viciado de “falso supuesto” por cuanto el cargo ocupado por [su] persona de ASISTENTE DE AUDITORIA no es de confianza y de libre nombramiento y remoción…”.
Expresó, que “…el Tribunal está obligado a aplicar el “el control difuso constitucional” de cualquier normativa que así lo señale porque se viola flagrantemente la disposición constitucional del artículo 146 de nuestra Carta Magna en cuanto a que los cargos de la administración pública son de carrera y se exceptúan los de libre nombramiento y remoción, siendo completamente inconstitucionales que se declare que “todos los cargos son de confianza” de acuerdo a una facultad de autonomía funcional organizativa, se declare que no existe ni un solo cargo de carrera”.
Esgrimió, que “…la motivación de la Resolución de remoción y retiro justifica su actuación de conformidad con el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como se le señala que los cargos de confianza son aquellos que tengan principalmente funciones de vigilancia, inspección y fiscalización, PERO [su] persona en el ejercicio del cargo de ASISTENTE DE AUDITORÍA III ni [maneja] información de carácter confidencial ni tiene funciones para conocer información privada y confidencial, ni de carácter reservado según lo establece los artículos 19, 20, 21 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública””.
Arguyó, que “…en la Contraloría General del Estado Zulia existe un Estatuto de Personal el cual señala claramente cuales son los cargos de confianza y de libre nombramiento y remoción en dicha Contraloría, y en todo caso para proceder a clasificar todos los cargos como de libre nombramiento y remoción se debió reformar dicho Estatuto y no a través de una resolución, por que no modificó el instrumento jurídico que corresponde clasificar a los diferentes cargos dentro del organismo, así como debió dictar un “MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASIFICACION DE CARGOS” que debe existir en todos los organismos, en el cual se señale las funciones de cada cargo, la tareas y ¿el porque? Tal cargo se señala como se(sic) confianza, sea por que es de Alto Nivel o de confianza, pero ni se reformó el Estatuto de Personal de la Contraloría y al hacer el nuevo Manual Descriptivo de Cargos, el mismo también es ilegal porque se pretender(sic) declarar como de confianza cargos que no lo son…”
Indicó, que “En ninguna parte de las funciones señaladas y transcritas en el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría General del Estado Zulia, se dice que el cargo de ASISTENTE DE AUDITORÍA III sea de confianza y de libre nombramiento y remoción…”.
Adujo, que “En el supuesto negado que [su] persona no sea considerado (a) como FUNCIONARIO PUBLICO DE CARRERA a pesar de haber ingresado mediante nombramiento, y haber ocupado cargos de de carrera, no puede ser egresada hasta tanto de llamara a concurso público porque el cargo ocupado por [ella] de ASISTENTE DE AUDITORIA III no es de confianza y [tiene] derecho a no ser removido (a) de [su] cargo a menos que se llame a concurso al cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de Venezuela en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función, teniendo inclusive prioridad para ganar el concurso respectivo de conformidad con la (…) JURISPRUDENCIA DICTADA POR LA CORTE 2° DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE FECHA 14 DE AGOSTO DE 2.008: CASO: O.A. ESCALANTE ZAMBRANO VS. CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS. Exp. AP42-R-2007-000731 (…) ya que tiene cinco (05) años de ejercicio en la Administración Pública”.
Por último, solicitó a este Juzgado “PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de la remoción y retiro de [su] persona M.J.V.I. del cargo de ASISTENTE DE AUDITORÍA III, contenido de la Resolución No. 460 de fecha 20 de septiembre de 2010, suscrita por el ciudadano J.P.S.A., Contralor General del Estado Zulia notificada en fecha 30 de septiembre de 2010. SEGUNDO: Se ordene la reincorporación de persona(sic) al cargo de ASISTENTE DE AUDITORÍA III DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA o en otro cargo de igual jerarquía y sueldo dentro de dicho organismo. TERCERO: Que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporada a dicho cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro hasta la efectiva reincorporación, así como se le reconozca para la antigüedad el tiempo que transcurra el juicio”.
II
DEFENSA DE LA RECURRIDA:
En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, la abogada M.C. de Hernández, antes identificada, obrando con el carácter de Apoderada Judicial de la Procuraduría del Estado Zulia, a los fines de representar, sostener y defender los derechos e intereses de la Contraloría General del Estado Zulia, presentó escrito de contestación en el cual manifestó lo siguiente:
Que “…el Contralor, en base a la autonomía orgánica y funcional que le otorga el artículo 163 de nuestra carta magna, cumplió a plenitud las facultades que le son atribuidas, en cuanto a la potestad de administrar al personal a su servicio, lo cual ha sido desarrollado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y de Sistema Nacional de Control Fiscal, en su artículo 44, de allí que tienen autonomía para la administración de personal, en cuanto a nombramiento, remoción, destitución, etc. En tal sentido, dada esta autonomía funcional atribuida de carácter constitucional, el cual le da la potestad de administrar su propio personal, y en tal sentido de poder dictar su propia normativa interna, en razón de lo cual dicto(sic) el nuevo Manual Descriptivo de Cargos, catalogo(sic) expresamente el cargo de ASISTENTE DE AUDITORÍA III, como de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, cuyas funciones según lo establecido en el Manual Descriptivo de Cargos de este órgano de control fiscal, implican un alto grado de confidencialidad”.
Que “…conformidad con las funciones generales (…) del cargo que desempeñaba la ciudadana M.V., inherentes al cargo de ASISTENTE DE AUDITORIA III, se evidencia, que la misma realizaba un conjunto de actividades que comprenden funciones de las cuales se requiere un alto grado de confidencialidad, no solo en los despachos de las máximas autoridades sino también en el ejercicio de sus actividades fiscalizadoras y de control, cuando entre estas, se le atribuye la potestad de asistir a actividades fiscales, asistir al auditor en sus funciones, efectuar fiscalizaciones contables, asistir al auditor en sus funciones, efectuar fiscalizaciones contables con el fin de evaluar los daños considerables de una obra pública, participar en operaciones de arqueo, ordenar la realización de documentos que sean necesario para el análisis de cualquier operación, realizar operaciones contables y administrativas, así como cualquier otra que sean pertinentes realizar de cuanto a la situación que la amerite, por cuanto el cargo desempeñado como ASISTENTE DE AUDITORÍA III, por parte de la querellante se encontraba adscrito a LA DIRECCIÓN DE CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESTADAL DESCENTRALIZADA, cuyas funciones primordiales, de conformidad con el Reglamento Interno de la Contraloría General del Estado Zulia, consisten en ejerce(sic) funciones de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de las entidades descentralizadas, ejerce funciones de control interno, funciones de auditorias de gestión, declarar el fenecimiento de cuentas sometidas a su gestión, examinar y examinar los materiales y los bienes existentes en los respectivos órganos o entidades sujetos a su control así como recomendar las modificaciones necesarias para lograr uniformidad en la norma y procedimiento. Funciones estas que son verdaderamente propias a la naturaleza de un cargo de Confianza, toda vez que revisten un alto grado de confidencialidad, por cuanto cumplen con los parámetros exigidos por el artículo 21 del Estatuto de la Función Pública, al disponer que serán cargos de confianza aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, encontrándose entre ellos, … los Directores o Directoras o sus equivalentes”.
Que “…el referido cargo, es efectivamente de libre nombramiento y remoción, motivo por la cual la calificación que [su] representada le dio como de Confianza, se encuentra ajustada a derecho, rezón ésta suficiente, por lo que solicito sea desestimada la denuncia de Falso Supuesto”.
Que “…la ciudadana M.V., desempeño(sic) un cargo de Confianza y por ende de libre nombramiento y Remoción, de conformidad con la Resolución 011-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, la cual se encuentra actualmente vigente, y de conformidad con el nuevo Manual Descriptivo de Cargos que se aplica a todos los funcionarios activos que laboran en la Contraloría General del Estado Zulia, y cuando un cargo es catalogado como de libre nombramiento y remoción, la permanencia que tiene el funcionario en dicho cargo, se encuentra condicionada a la potestad discrecional del superior, y para la remoción y retiro del mismo no es necesario procedimiento administrativo y mucho menos cuando de sus antecedentes administrativos no se logra constatar el cumplimiento formal que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para ingresar a la Administración Pública. Por lo tanto, el hecho (sic) no haber participado en ningún concurso público, la administración podía bajo su potestad discrecional removerlo y retirarlo legalmente”.
Asimismo, la abogada Yaxia Rosendo, antes identificada, con el carácter de Abogada Sustituta de la Procuraduría del Estado Zulia, presentó escrito de contestación en el cual argumentó lo siguiente:
Que “Mal puede la referida recurrente considerar inconstitucional, abuso de poder y del poder discrecional de la Contraloría del Estado Zulia, la Resolución N° 011-2009-E, dictada por la Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, en fecha Diecisiete (17) de abril de dos mil nueve (2009), por cuanto la misma, fue dictada en apego al ordenamiento jurídico vigente en uso de la facultad atribuida por el constituyente a través de la autonomía orgánica, funcional y organizativa; o como bien la doctrina lo expresa, haciendo uso de la facultad legal que posee para crear, modificar y extinguir sus propios órganos y dependencias administrativas, para establecer sus competencias y delinear la disciplina relativa al personal, bienes y servicios; aunando a ellos, dicha autonomía funcional les otorga libertad a los referidos órganos para realizar actividades inherentes dentro de su ámbito de competencias delimitadas constitucional y legalmente, , facultad que viene dada igualmente para cada Estado como fue explanado en líneas que anteceden, conforme la disposición constitucional prevista en el artículo 163, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución del Estado Zulia y los artículos 3 y 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal…”.
Que “…se observa que el acto administrativo, por el cual se removió y retiró de su cargo a la ciudadana M.J.V.I., no se ajusta a ninguna de las formas en las cuales pueda presumirse que se ha incurrido en el vicio del falso supuesto, puesto que, de conformidad con lo establecido en el artículo único de la Resolución N° 011-2009E, dictada por la Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, de fecha diecisiete (17) de Abril de dos mil nueve (2009), se declaran de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción los cargos que allí se indican, incluye el cargo de ASISTENTE DE AUDITORIA III ”.
Que “…no es cierto que la Contraloría del Estado Zulia haya incurrido ligeramente en violaciones al texto constitucional y demás textos normativos especiales, respecto de la declaración de cargos de confianza para determinados cargos del organismo contralor, sobre su criterio, de reforma del Estatuto de personal y de creación del Manual Descriptivo de Cargos, contenido de las siguientes especificaciones, Propósito General del Cargo, Funciones Generales del Cargo, Requisitos Mínimos Exigidos, así como su denominación y clase del Cargo al cual pertenece, así pues, la Resolución Organizativa N° 005 de fecha siete (07) de abril de dos mil diez (2010), señala a su plantilla la naturaleza de los mismos como de confianza, en concordancia con la resolución 011-2009-E que declara todos los cargos de ese órgano de control fiscal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción”
Que “…el ciudadano Contralor con base a la autonomía orgánica y funcional que le otorga el artículo 163 constitucional, cumplió plenamente con las facultades que le fueron atribuidas, en cuanto a la administración del personal dispuesto a su cargo, lo cual ha sido desarrollado por la Ley Orgánica de la Contraloría general de la República y de Sistema Nacional de Control Fiscal, en su artículo 4, de allí viene dada su autonomía en dicha administración de personal, en lo que respecta a su nombramiento, remoción, destitución, entre otras, de allí dada a esa autonomía que le fue facultada también pudo dictar su normativa interna (Manual Descriptivo de Cargos, en el que se catola(sic) expresamente el cargo de Asistente de Auditoría III, como de confianza y libre nombramiento y remoción, cuyas funciones implican un alto grado de confidencialidad, razones suficientes para negar, rechazar y contradecir que se haya cometido un exceso o abuso de poder, por parte del Contralor del Estado Zulia”.
Que “…si bien es cierto que la constitución de 1999 reafirma la coexistencia de los métodos difuso y concentrado de control de la constitucionalidad (…) pero dicho control constitucional conforme a los criterios jurisprudencial emitidos por máximo tribunal en sala constitucional, se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que esta conociendo el órgano jurisdiccional, se reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal- sublegal) es incompatible con la Constitución y se limita a desaplicar en el caso concreto que considere que los artículos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden(sic) con la Constitución”.
III
PRUEBAS:
i.- Pruebas promovidas por el apoderado judicial del querellante:
1) Ratificó el valor probatorio de los documentos consignados junto al libelo de la demanda, entre los que el Tribunal aprecia los siguientes:
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Original de “CONSTANCIA” de fecha 04 de octubre de 2010, suscrita por el ciudadano F.C., de la cual se desprende que la ciudadana M.V.I., titular de la cédula de identidad No. 6.832.977, ingresó a la Contraloría General del Estado Zulia en fecha 17 de junio de 2002 desempeñando el cargo de Asistente Administrativo, y que egresó en fecha 30 de septiembre de 2010, siendo su último cargo desempeñado el de Asistente de Auditoría III.
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Original de Resolución Administrativa No. 460, de fecha 20 de Septiembre de 2010, suscrita por el ciudadano J.P.S.A., en su carácter de Contralor General del Estado Zulia, la cual resolvió la remoción de la ciudadana M.J.V.I., del cargo de ASISTENTE DE AUDITORÍA III de la Contraloría General del Estado Zulia, por ser cargo de Confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
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Original de Oficio N° CEZ-DRH-2010-180 de fecha 30 de septiembre de 2010, suscrito por el Director (E) de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Zulia, a través del cual se le notifica a la ciudadana M.J.V.I. del contenido de la Resolución Administrativa N° 460, de fecha 20 de Septiembre de 2010, la cual resolvió la remoción de la referida ciudadana, del cargo de Asistente de Auditoría III, por ser cargo de Confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción.
Con lo que respecta a las referidas documentales, éstas constituyen documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil (Sentencia No. 1257, fecha 12/07/2007, Sala Político Administrativa, Caso ECO CHEMICAL 2000
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Copia fotostática simple de la Gaceta Oficial del Estado Z.E.N.. 1383 de fecha 07 de abril de 2010, contentiva de las Resoluciones Organizativas Nos. 004 y 005.
En relación a las referidas pruebas, este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.
2) Promovió prueba de exhibición de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido solicitó la exhibición por parte de la Contraloría del Estado Zulia, de los siguientes documentos: Ley de la Contraloría General del Estado Zulia, Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia, y Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia.
En relación al mencionado medio probatorio, este Juzgado no tiene materia sobre la cual decidir, por cuanto la misma no fue evacuada por falta de impulso procesal.
ii.- Pruebas promovidas por la representación judicial del órgano querellado:
3) Promovió y produjo copia fotostática simple de Gaceta Oficial del Estado Zulia N° 1301 Extraordinaria de fecha 27 de abril de 2009, contentiva de la Resolución No. 011-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, dictada por la ciudadana J.H.N., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, mediante la cual se declaró “…de CONFIANZA y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, todos los cargos desempeñados por los funcionarios adscritos a la Contraloría del Estado Zulia, que ejerzan funciones de control en las actuaciones fiscales a ser acreditados, y en virtud de que los mismos tiene libre acceso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a su control”.
En relación al mencionado medio probatorio, este Juzgado no tiene materia sobre la cual decidir, por cuanto la misma no fue evacuada por falta de impulso procesal.
4) Promovió y produjo copia certificada de la Resolución Administrativa No. 460, de fecha 20 de Septiembre de 2010, suscrita por el ciudadano J.P.S.A., en su carácter de Contralor General del Estado Zulia, la cual resolvió la remoción de la ciudadana M.J.V.I., del cargo de ASISTENTE DE AUDITORÍA III de la Contraloría General del Estado Zulia, por ser cargo de Confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
5) Promovió y produjo copia certificada de Oficio N° CEZ-DRH-2010-180 de fecha 30 de septiembre de 2010, suscrito por el Director (E) de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Zulia, a través del cual se le notifica a la ciudadana M.J.V.I. del contenido de la Resolución Administrativa N° 460, de fecha 20 de Septiembre de 2010, la cual resolvió la remoción de la referida ciudadana, del cargo de Asistente de Auditoría III, por ser cargo de Confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción.
6) Promovió y produjo copia certificada de Resolución Administrativa No. 144 de fecha 10 de junio de 2012, dictada por el ciudadano J.P.S.A., en su carácter de Contralor General del Estado Zulia, la cual resolvió ubicar a la ciudadana M.J.V.I., en el cargo ASISTENTE DE AUDITORIA III, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Pública Estadal Descentralizada de la Contraloría General del Estado Zulia.
Con lo que respecta a las referidas documentales, éstas constituyen documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil (Sentencia No. 1257, fecha 12/07/2007, Sala Político Administrativa, Caso ECO CHEMICAL 2000
7) Promovió y produjo copia fotostática simple de la Gaceta Oficial del Estado Z.E.N.. 1383 de fecha 07 de abril de 2010, contentiva de las Resoluciones Organizativas Nos. 004 y 005.
8) Promovió y produjo copia fotostática simple de la Gaceta Oficial del Estado Z.E.N.. 445 de fecha 25 de abril de 1998, contentiva de la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia.
9) Promovió y produjo copia fotostática simple de la Gaceta Oficial del Estado Z.E.N.. 1442 de fecha 07 de abril de 2010, contentiva de la Resolución Organizativas No. 012.
En relación a las referidas documentales, este Juzgado le otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Este Tribunal para decidir observa:
Alega la parte querellante que “…el acto administrativo impugnado esta viciado de “falso supuesto” por cuanto el cargo (…) de ASISTENTE DE AUDITORÍA no es de confianza y de libre nombramiento y remoción, y que el Tribunal está obligado a aplicar el “el control difuso constitucional” de cualquier normativa que así lo señale porque se viola flagrantemente la disposición constitucional del artículo 146 de nuestra Carta Magna en cuanto a que los cargos de la administración pública son de carrera y se exceptúan los de libre nombramiento y remoción, siendo completamente inconstitucional que se declare que “todos los cargos son de confianza” de acuerdo a una facultad de autonomía funcional organizativa, se declare que no existe ni in solo cargo de carrera, o que todos los cargos del Área de Control sean de confianza cuando allí existen Jefes de Departamentos, Jefes de Sección, o Jefes de División, Fiscales e Inspectores quienes serían cargos y no otros como asistentes como pretende el Contralor”.
Al respecto, resulta conveniente realizar una serie de consideraciones en relación con este primer punto relativo al control difuso de constitucionalidad de las normas y a tal efecto cabe señalar que el artículo 334 constitucional atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental; lo que se traduce en el deber de ejercer, aún de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía, los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas.
En este sentido la Sala Constitucional mediante sentencia No. 1.178 del 17 de julio de 2008, precisó cuáles actos debían ser desaplicados por el juez sobre la base de dos criterios: ley en sentido formal y ley en sentido material, quedando excluidos aquellos actos que fungen como normas internas de la Administración, esto es, aquellas disposiciones que no ostenten un carácter preceptivo, general y abstracto. Dicha sentencia señaló:
…esta Sala resalta que el ejercicio de la desaplicación descentralizada…siempre habrá de recaer sobre un acto de naturaleza normativa, esto es, se insiste, que sea producto del ejercicio de la potestad normativa del Estado, bien en sentido amplio o restringido (legislación). En otras palabras, el objeto de control por parte de todos los jueces en los casos bajo su conocimiento, conforme al artículo 334 constitucional, recae única y exclusivamente sobre normas jurídicas, que sean susceptibles de aplicación general y abstracta…
De lo anterior se concluye, tal y como lo señala la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 554 de fecha 13 de mayo de 2009, que el análisis que debe realizar todo Juez debe recaer sobre normas jurídicas generales y abstractas (sentido material) y, de otra parte, sobre actos normativos de ejecución directa de la Constitución (sentido formal).
En este sentido, cabe señalar que la Resolución No. 011-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, en virtud de su ámbito de aplicación, constituye un acto administrativo de proyección limitada pues es perfectamente posible determinar cuáles funcionarios del órgano contralor son sujetos de aplicación de los supuestos allí descritos como de libre nombramiento y remoción.
De lo anterior se puede colegir que la Resolución cuya desaplicación es solicitada por “el control difuso constitucional” en el caso concreto, tiene carácter de normativa interna dictada por el titular del órgano contralor y está dirigida a establecer la calificación de los cargos en un ámbito reducido, ya que incide en la relación estatutaria de los funcionarios públicos perfectamente determinables, pues si bien el cambio de calificación de los cargos, opera para sujetos que actual o eventualmente los ocupen, otorgándole una nota de abstracción, pues puede aplicarse para diversas situaciones jurídicas que se susciten con ocasión a ello, la competencia del Contralor para la gestión y administración de personal adscritos a la Contraloría del Estado Zulia, en tanto manifestación de la autonomía orgánica, funcional y administrativa, se halla supeditada a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, lo que permite afirmar que la actuación administrativa se apoya en normas de rango legal y por tanto no es susceptible de análisis incidental respecto de su adecuación al Texto Constitucional.
En este mismo sentido y dirección cabe señalar que sólo los actos normativos (y así se señaló en la sentencia dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia antes referida) dictados en ejecución directa de la Constitución y que ostenten la nota de generalidad y abstracción, son los que pueden ser susceptibles del control de la constitucionalidad por esta vía de control difuso, ya que el resto de la actividad del Estado que se desarrolla en ejecución directa de la Ley y por tanto es de rango sublegal, aún cuando esté viciada de inconstitucionalidad no es objeto de control de la jurisdicción constitucional y no cabe para su control jurídico la acción popular de inconstitucionalidad ni el control difuso, sino la declaratoria jurisdiccional de anulación por parte del juez a quien compete el control de la legitimidad o adecuación a derecho de la actividad de que se trate. (Ver. Sentencia No. 2009-651 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de julio de 2009)
Siendo ello así debe este Juzgado declarar IMPROCEDENTE el control difuso solicitado en el presente caso. Así se declara.-
Señalado lo anterior, debe este Tribunal resolver sobre el vicio de falso supuesto de hecho, alegado por la recurrente al estimar que basándose en un hecho incierto, como fue considerar que su cargo era de confianza, la Administración aplicó erróneamente el derecho. Por su parte la representación judicial del órgano recurrido señaló que el cargo ostentado por la querellante, implicaba el ejercicio de funciones con altos grados de confidencialidad, mas aún cuando la Contraloría del Estado Zulia es un órgano de control fiscal y como tal está llamado a controlar, vigilar, fiscalizar los ingresos, gastos y bienes del Estado Zulia, por lo que la información manejada por el organismo requiere la reserva, privacidad, prudencia y confidencialidad por parte de sus funcionarios.
Al respecto debe señalar el Tribunal que el fundamento jurídico del acto de remoción de la querellante lo constituye el contenido de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En tal sentido, se destaca que el artículo 19 la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción”; y los artículos 20 y 21 eiusdem, prevén cuándo debe ser considerado que un cargo es de alto nivel y cuándo de confianza.
En ese contexto, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo y no como fue señalado tanto en el acto administrativo de remoción como por la representación judicial del órgano querellado, por la naturaleza de las funciones del órgano o por el carácter confidencial de la información que maneje. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.
No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional (artículo 146) prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo.
Así, en los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración debe demostrar o que las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, efectivamente requieren un alto grado de confidencialidad, y que estas son ejercidas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o sus equivalentes; o que se encuentran dentro de las especificadas en la norma. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad, o señalar que el cargo estaba adscrito a una Dirección determinada del Órgano.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada; siendo la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo, tal como lo han sostenido las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo. (Ver. Sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1731 en fecha 16 de octubre de 2007).
Así, del acto impugnado se observa que la administración estima que el cargo de ASISTENTE DE AUDITORÍA III es de confianza, por cuanto maneja información confidencial; sustentándose igualmente en la Resolución No. 011-2009-E, que señala entre otros que el titular del referido cargo “tiene libre ingreso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a su control, así como acceso a cualquier fuente o sistema de información, necesarias para la realización de sus funciones, además de la competencia para solicitar información y documentos; y por consiguiente la realización de sus funciones lleva implícito un alto grado de confidencialidad; e igualmente aquellos funcionarios o funcionarias que en el desarrollo de sus actividades tienen acceso a información privada y confidencial…”
De lo anteriormente trascrito se desprenden que la causa por la cual en la citada Resolución se consideran los cargos allí enunciados como de libre nombramiento es la necesidad de garantizar reserva, privacidad, prudencia y confidencialidad. Sin embargo, el hecho que un cargo exija discreción y confidencialidad no implica per se que se trate de un cargo de confianza, sino que esa confidencialidad exigida sea de las personas que laboran en el despacho de las máximas autoridades; es decir, de aquellas personas que tienen acceso a las discusiones o documentos que se emiten desde el centro mismo del poder o del despacho, pues de exigirse en cualquier otra dependencia implicaría la negación o desconocimiento de los deberes de todos los funcionarios desarrollados en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que implican entre otros el prestar servicio con eficiencia, acatar las órdenes y, en especial el deber de “Guardar la reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tengan atribuidas, dejando a salvo lo previsto en el numeral 4 de este artículo”, deber éste previsto en el numeral 6 del mismo artículo.
Precisado lo anterior, se evidencia que corre inserto al expediente judicial, folios noventa (90) al ciento veintiocho (128) del expediente, copia fotostática simple del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, expedido por el Despacho de la Contralor General del Estado Zulia, en el que se mencionan -específicamente en el folio ciento uno (101)- las funciones generales del cargo de ASISTENTE DE AUDITORÍA III de la Contraloría del Estado Zulia; así como los requisitos mínimos requeridos para el desempeño del mencionado cargo, y en donde se aprecia que las funciones generales inherentes al cargo en referencia, son las siguientes:
• Asiste en actividades fiscales, por medio de un programa de Inspecciones, con el fin de contribuir a los objetivos de la Unidad..
• Presta apoyo a un equipo en la evaluación, para contribuir en el análisis técnico administrativo.
• Realiza operaciones contables y administrativas.
• Asiste el Auditor en sus funciones.
• Prepara y levanta actas de las actuaciones fiscales.
• Participa y colabora con la realización de arqueos que se consideren pertinentes para el control de la gestión pública.
• Ordena documentos, con el fin de facilitar el análisis de la información.
• Ejerce las demás funciones que se le asignen de acuerdo a la Ley y el Reglamento
.
Asimismo, se observa de la referida documental que el propósito general del cargo que ostentaba la hoy querellante al momento de su egreso es del siguiente tenor “Bajo supervisión general, realiza trabajos de dificultad considerable, referente a funciones de Inspección fiscal, mediante la práctica de auditoría a los fines de apoyar la gestión de la unidad organizativa, y realiza tareas afines según sea necesario”. (Negrillas del Juzgado)
En tal sentido, se desprende muy enfáticamente del Manual Descriptivo de cargos que las funciones descritas de dificultad considerables, sin duda representan cierto grado de confidencialidad como lo son: “funciones de Inspección fiscal, mediante la práctica de auditoría” entre otras, lo que a criterio de este Juzgado, ameritaba la calificación del cargo como de confianza, dada la naturaleza de las funciones de cargo, las cuales requieren no sólo un alto grado de reserva y confiabilidad sino también amerita un alto grado de responsabilidad por parte del funcionario que las ejecuta, en el presente caso por la ciudadana M.V.. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa No. 2011-0356 de fecha 14 marzo de 2011)
Por tanto, en el presente caso, las actividades realizadas por la recurrente encuadra en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 21, en el aparte el cual indica “actividades de fiscalización”, razón por la cual concluye este Juzgado, sin ningún ánimo de dudas, que podía la Contralora Interventora de la Contraloría General del Estado Zulia remover a la ciudadana M.V., del cargo de Asistente de Auditoría III, por estar este cargo calificado como de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
Sin embargo, no pasa por alto quien suscribe que la querellante antes de ser nombrada en el cargo de Asistente de Auditoría III, en fecha 10 de junio 2010, ocupó el cargo de Asistente Administrativo, adscrito a la Dirección de Control de Estado de la Contraloría del Estado Zulia, desde el día 17 de junio 2002, en que fue designada para ejercer el referido cargo hasta el 15 de junio de 2008, fecha en la cual fue designada Analista I, tal como se desprende de la constancia inserta el folio quince (15) del expediente.
En este sentido se observa, del Manual Descriptivo de Cargos, que el cargo de Asistente Administrativo realiza trabajos de dificultad rutinaria, las cuales, a criterio de quien sentencia, no se encuadran dentro de la categoría de funciones que comprenden manejo de personal, funciones que impliquen un alto grado de confidencialidad y responsabilidad, funciones de fiscalización e inspección, por lo que no se considera como un cargo de confianza, siendo en consecuencia un cargo considerado como de carrera.
Al respecto, en sentencia No. 2008-1596 de fecha 14 de agosto 2008, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, estableció lo siguiente:
Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).
(...)
De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
(…)
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.
Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…
(Negrillas del Tribunal).
Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso de marras, se observa que la ciudadana A.B.J.R., no es funcionaria pública de carrera, pero en virtud haber desempeñado funciones en un cargo considerado de carrera en la Contraloría General del Estado Zulia desde el día 17 de junio de 2002 hasta el 15 de junio de 2008, sin que causas imputables a ella impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida por un periodo de tiempo que superó los seis (6) años, se encuentra revestida provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como Asistente Administrativo hasta tanto el ente querellado llame a concurso y le permita participar en él, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, sólo podía ser retirada por las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem, previo el cumplimiento del procedimiento que establece la Ley en cada caso. Así se declara.
De otro lado, se advierte que en la Resolución No. 460, de fecha 20 de septiembre de 2010, no se dispuso el procedimiento de disponibilidad de un (1) mes a que alude el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente y aplicable en esta materia, en todo lo que no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, a tenor de lo previsto en su Disposición Derogatoria Única, el cual dispone lo siguiente:
Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El periodo de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito
.
En este orden de ideas, el artículo 86, eiusdem, reza así:
Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción
.
De conformidad con las disposiciones reglamentarias bajo estudio, al caso que nos ocupa, el Tribunal concluye que el órgano contralor querellado no garantizó en la Resolución No. 460, de fecha 20 de septiembre de 2010, la aplicación del periodo de disponibilidad de treinta (30) días para realizar la reubicación de la funcionaria removida en un cargo similar o de superior nivel dentro de la Administración Pública, visto que antes de haber ocupado el cargo de Auditor, había ostentado un cargo de carrera como fue el de Asistente Administrativo con estabilidad provisional o transitoria, esto es, -se insiste-con derecho a mantenerse en el cargo de carrera hasta tanto sea convocado el concurso público correspondiente, sin que pueda ser removido o retirado sin causas distintas a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se establece.
Ello así, visto que los actos de remoción y retiro son actos administrativos diferentes, que producen consecuencias distintas; y visto que no consta documentación alguna que demuestre el cumplimiento por parte de la Contraloría General del Estado Zulia, de las gestiones tendentes a reubicar a la recurrente en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba, gestiones estas necesarias para que proceda el retiro de la funcionaria de la Administración Pública.
En tal sentido, este Tribunal estima procedente que la Contraloría General del Estado Zulia, dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias omitidas y en consecuencia ORDENA la reincorporación de la querellante por el lapso de un (1) mes al cargo que venía desempeñando, a los fines de que se realicen las referidas gestiones, teniendo el derecho a ser reubicada de existir un cargo de carrera vacante en la Administración Pública de la misma jerarquía y remuneración al último de carrera que ocupaba la querellante; procediendo solamente el pago del sueldo correspondiente a dicho período. Ello por cuanto al estar firme la remoción y estar legalmente estipulada la disponibilidad del funcionario en un mes, a los fines de reubicación, éste es el tiempo debido por la Administración. (Ver. Sentencias de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nos. 2006-1011 2008-1765 de fechas 27 de marzo de 2008 y 08 de octubre de 2008, respectivamente).
Por todo lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional ANULA la Resolución No. 460, de fecha 20 de septiembre de 2010, sólo en cuanto al retiro realizado a la ciudadana A.B.J.d. la Contraloría General del Estado Zulia, manteniendo vigente la remoción del cargo de Asistente de Auditoría III. Así se decide.
Asimismo, visto que se ordenó el pago correspondiente al mes durante el cual serán realizadas las gestiones reubicatorias y se declaró la validez del acto de remoción, este Órgano Jurisdiccional debe negar la solicitud del pago de los salarios caídos, aumentos o incrementos salariales y demás beneficios. Así se decide.
Como consecuencia de todo lo anteriormente señalado, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara.
VI
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesta por la ciudadana M.V.I., titular de la cédula de identidad No. 6.832.977, en contra de la Contraloría General del Estado Zulia.
IMPROCEDENTE la desaplicación por control difuso de la Resolución No. 011-2009-E dictada por la Contraloría del Estado Zulia en fecha 17 de abril de 2009.
SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución No. 460, de fecha 20 de septiembre de 2010 por el ciudadano J.P.S.A., en su condición de Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Zulia, sólo en cuanto al retiro realizado a la ciudadana A.B.J.d. la Contraloría General del Estado Zulia, manteniendo VÁLIDO la remoción del cargo de Asistente de Auditoría III.
SE ORDENA la reincorporación de la M.V.I., titular de la cédula de identidad No. 6.832.977, por un mes al cargo de Asistente de Auditoría III, mientras se cumplan las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad, teniendo el derecho a ser reubicada de existir un cargo de carrera vacante en la Administración Pública de la misma jerarquía y remuneración al último de carrera que ocupaba la querellante.
SE ORDENA cancelar a la querellante el pago del sueldo correspondiente a dicho período de disponibilidad, el cual deberá ser pagado sobre la base del sueldo que actualmente le corresponde al cargo de Asistente de Auditoría III.
A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Contraloría del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Zulia.
SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.
SE NIEGA la solicitud del pago de los salarios caídos, aumentos o incrementos salariales y demás beneficios
No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZA,
DRA. G.U.D.M..
LA SECRETARIA,
ABG. D.P.S..
En la misma fecha y siendo las nueve horas de la mañana (09:00 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº 83.
LA SECRETARIA,
ABG. D.P.S..
Exp. 13950
