Decisión de Juzgado de Protección LOPNA de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 10 de Mayo de 2007

En fecha 20 de Abril del 2.006, se recibió escrito de solicitud, por parte de la ciudadana M.B.P.H., venezolana, mayor de edad, soltera, de ocupación enfermera, titular de la cédula de Identidad N° 17.364.706, domiciliada en Baraure 1, vereda 7, casa Nº 05, (cerca de la cancha múltiple) Araure, Municipio Araure, Estado Portuguesa, en su condición de madre biológica del niño ........., de once (11) años de edad, asistida de la abogada G.E.A., en su condición de Defensora Pública para la Protección del Niño y del Adolescente.

Señala que comparece por ante este despacho con el objeto de solicitar en beneficio de su hijo la FIJACIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA, por parte de su padre ciudadano : M.D.J.F., Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.947.054, domiciliado en El Barrio Miraflores, calle 3, sector 3, cerca de la cancha casa S/N y quien se desempeña como chofer de Maquinaria Pesada.-

Señala que se separó del padre de su hijo, hace nueve (9) meses y que desde esa fecha éste no le suministra para la obligación alimentaria, y que solo en el mes de diciembre le llevó un juguete, que su hijo actualmente estudia quinto grado en la Escuela Bolivariana “Yolanda de Pieruzzini,” aunado a que su hijo se encuentra enfermo y que sufre una enfermedad llamada Mega Colon, lo que le ocasiona malestares y tratamiento medico con dieta especial y que su hijo a pesar de que su padre trabaja en el Central Azucarero Portuguesa, no goza de los beneficios que en materia de salud otorga la empresa a los hijos de sus trabajadores. Que ante la renuencia del padre de su hijo a cumplir voluntariamente con la obligación alimentaria que tiene para con él, es por lo que acudo a éste digno tribunal para demandar al ciudadano M.D.J.F., ya identificado, a fin de que le sea establecido el monto que por concepto de obligación alimentaria debe aportar mensualmente a su hijo.

Señaló que el monto que aspira como obligación alimentaria, es la cantidad de que éste Tribunal considere conveniente y que se le imponga la obligación de contribuir como mínimo con el cincuenta por ciento (50%) de los gastos que se ocasionen por la adquisición de uniformes, calzados y útiles escolares, así como la obligación de contribuir con los gastos de medicinas, consultas y exámenes médicos en las oportunidades que el niño lo requiera y que sea incluido en el HCM que otorga la empresa para los hijos de sus trabajadores.-

Consignó junto con su solicitud copia certificada de la partida de nacimiento de su hijo .... y constancia de estudios del mismo.-

Se Admitió en fecha 28 de abril de 2006, y se ordenó la citación del demandado para el tercer (3er) día de despacho a que conste en autos su citación para que dé contestación a la presente demandada, se decretó como medida provisional de conformidad con el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente la retención de Cincuenta mil bolívares (Bs.50.000,oo) mensuales por concepto de Obligación alimentaria, y el doble en septiembre y diciembre, de igual forma se ordenó la suspensión del pago de las prestaciones sociales en caso de despido o retiro voluntario.

Se ordenó solicitar Constancia de trabajo donde indique sueldos, salarios y demás remuneraciones que percibe el demandado, así como las deducciones; y la Notificación del Fiscal Cuarto del Ministerio Público.

En fecha 30 de mayo de 2006, el alguacil adscrito a éste tribunal, consigna boleta de citación del demandado, y en fecha 02 de junio de 2006, siendo la oportunidad y hora fijada, para el Acto Conciliatorio, se anuncio el acto a las puertas del Tribunal, y estando presentes ambas partes, expusieron no llegar a ningún acuerdo y en consecuencia se instó al demandado a dar contestación a la demanda.

En esa misma fecha siendo el día y la hora fijada para dar contestación a la demanda, el Tribunal deja constancia que el mismo no compareció, ni por si ni por medio de abogado.

En fecha 09 de junio de 2006, comparece el demandado M.D.J.F.R., titular de la cédula de identidad Nº 5.947.054 y consigna copia de la culminación del contrato que llevaba con el Central Azucarero, igualmente consignó copia de las constancias médicas en la que se especifica que su señora, la ciudadana N.D., tiene seis (6) meses de embarazo y otros recaudos en los que se evidencia que le fue otorgado reposo médico absoluto, por problemas con el embarazo.-

En fecha 14 de junio de 2006, la Defensora Pública, G.E.A., actuando en representación del niño ....., de once (11) años de edad, estando en la oportunidad legal para promover pruebas; presenta su respectivo escrito.-

En fecha 22 de junio de 2006, vencido como ha sido el lapso de Promoción y Evacuación de Pruebas, el Tribunal fija el segundo día de despacho para oír las Conclusiones de las partes, las cuales fueron presentadas por la Defensora Pública antes mencionada, en fecha 26 de junio de 2006 . En fecha 28 de junio de 2006 se dicto auto donde el Tribunal fija el lapso de cinco (5) días de Despacho siguientes para dictar sentencia, por estar vencido el lapso legal para oír las conclusiones en la presente causa.

En fecha 03 de julio del mismo año, el tribuna dicta auto mediante el cual difiere la sentencia por cuanto no consta en autos, Informe Social ordenado en fecha 22 de junio de 2006, advirtiendo que se pasará a dictar sentencia dentro de los cinco (5) días de Despacho siguientes a que conste en autos el referido Informe.-

En fecha 27 de septiembre de 2006, la actora M.B.P.H., identificada en autos, asistida de la Defensora Pública G.E.A., manifiesta al Tribunal, que el padre de su hijo se encuentra trabajando en el Central Azucarero Portuguesa como chofer de Maquinaria Pesada, por lo que solicitó respetuosamente se sirva oficiar a la referida empresa a los fines de que remitan información sobre la remuneración mensual; lo cual fue acordado mediante auto de fecha 03 de octubre del mismo año 2006.-

En fecha 08 de marzo de dos mil siete (2007) la Defensora Pública solicita se ratifique el oficio, lo cual se acordó mediante auto de fecha 14 de marzo de 2007, recibiéndose en éste Despacho dicha información en fecha 29 de marzo de dos mil siete (2007).-

MOTIVA

Estando en la oportunidad para decidir éste Tribunal observa:

Que la presente acción es por fijación de obligación Alimentaria y al efecto se tramitó por el procedimiento que para ello prevé la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 511 y siguientes.-

Que consta en autos Partidas de Nacimiento del niño ...., la cual es amplia y positivamente valorada de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil Venezolano, por cuanto a través de ella se determina no solo la filiación del niño en cuestión con el demandado, sino que además determina la competencia de ésta Tribunal para conocer la presente acción y así se decide.-

Que así mismo obra en autos, constancia de estudio del niño en cuestión emanada de la Escuela Bolivariana de Venezuela, en la que se señala que el mimo cursa estudios de quinto (5to) grado en dicha institución educativa, la cual se valora positivamente por cuanto no fue impugnada por el demandado, observándose que efectivamente el pequeño cursa estudios los cuales genera gastos que deben ser cubiertos por ambos padres.-

En cuanto a la documental que obra al folio siete (7) del presente expediente, la misma se desecha del proceso por cuanto nada aporta de interés al mismo.

En cuanto a la documental que obra al folio ocho (8) del presente expediente, la misma se valora positivamente, ya que de la misma se evidencia que el pequeño padece de una enfermedad llamada MEGACOLON, lo cual hace presumir necesariamente, que la misma le genera gastos adicionales a sus padres para garantizarle su salud, lo cual será tomado en cuenta a los efectos de la presente decisión.-

Que en el artículo 1º de la citada Ley, señala que la misma tiene por objeto garantizar a todos los niños y adolescentes, que se encuentran en el territorio Nacional, el ejercicio y el disfrute pleno, y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben brindarles desde el momento de su concepción.

Igualmente quién juzga toma en cuenta que de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente todos los niños y adolescentes tienen derecho a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral y que éste derecho comprende entre otros el disfrute de una alimentación nutritiva y balanceada , en calidad y cantidad que satisfaga con las normas de la dietética, la higiene y la salud y que son los padres representantes y responsables los que tienen la obligación principal de garantizar, dentro de sus posibilidades los medios económicos, el disfrute pleno y efectivo de este derecho. Igualmente el articulo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño señala en su ordinal 1º que los Estados partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico mental, espiritual, moral y social y en el ordinal segundo señala que los padres u otras, personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarios para el desarrollo del niño. En el mismo orden de ideas el ordinal 4to, de dicho artículo señala que los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la “pensión Alimenticia” por parte de los padres u otros personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño.

Que el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala que la Obligación Alimentaria comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación cultura, asistencia y atención medica, medicinas recreación y deportes requeridos por el niño y el adolescente.

Que el artículo 369 señala los elementos que debe tomar en cuenta el Juez para determinar el monto alimentario y al efecto se refiere a las necesidades del niño o adolescente que lo requiere y la capacidad económica del Obligado y que dicho monto se fijará en salarios mínimos.

Igualmente toma en cuenta quién juzga que aun cuando el demandado, ciudadano M.D.J.F., fue debidamente citado, no dio formal contestación de la demanda, siendo necesario aclarar sin embargo que en ésta materia no pueden aplicarse los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, sobre la confesión ficta.

Ahora bien, en cuanto a las documentales que consigna el demandado, en fecha 09 de junio de 2006 (dentro del lapso probatorio) el tribunal observa:

-Que en cuanto a la c.d.C.d.C. suscrito con el central Azucarero, el mismo se desecha por cuanto nada aporta de interés al proceso, en virtud de que en autos existe otra documental que ilustre sobre su capacidad económica y así se decide.-

-En cuanto a las constancias médicas que igualmente consignó de la ciudadana N.D., quien alega ser su pareja, al respecto quien juzga las desecha igualmente por cuanto tal alegato no fue probado y aunado a que aún si hubiese sido probado, la cónyuge no puede ser carga familiar del demandado, puesto que de conformidad con el artículo 165 del Código Civil Venezolano, el mantenimiento de la familia, es una carga común de los cónyuges y así se decide.-

Por otro lado el artículo 76 de la Constitución en su segundo aparte señala lo siguiente:” El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquellos no puedan hacerlo por si mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”

Ahora bien, se observa que en virtud de la filiación plenamente comprobada en autos, no exista duda sobre la procedencia de la acción, quedando solo por determinar el monto por el cual debe establecerse la obligación alimentaria.-

Consta de autos en la constancia de trabajo que obra al folio cuarenta y cinco (45) que el demandado percibe un sueldo diario por la cantidad de VEINTITRÉS MIL CIEN BOLIVARES (Bs. 23.100,oo), lo que asciende a un total aproximado por la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL BOLIVARES (Bs. 693.000,oo); más un bono mensual por concepto de Ley de Alimentación, aproximadamente por la cantidad de DOSCIENTOS SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 206.976,oo), los cuales no podrán ser tomados en cuenta por quien juzga, en virtud de que los mismos de conformidad con el programa de alimentación para los trabajadores es clara y de ella se deduce que el beneficio del cesta ticket es personalísimo, porque su naturaleza jurídica es proveerle al trabajador por jornada trabajada, una comida balanceada.

Al respecto, quien juzga observa que efectivamente nuestra Sala de Casación Social ya se ha pronunciado al respecto, en sentencia de fecha 30 de julio de 2003, en la que concluye que los “cesta tickets” son una ayuda de carácter familiar que complementan al salario, por lo que no pueden a la vez ser salario; son asignaciones que otorga el patrono, dentro del ámbito del contrato de trabajo, y que poseen un esencial carácter de ayuda, otorgados no por la prestación del servicio sino por la existencia del contrato de trabajo. En tal sentido se pronunció nuestro m.T. en que el artículo 133, Parágrafo Único, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, promulgada el 27 de noviembre de 1990 debe interpretarse en el sentido de que los subsidios o facilidades que el patrono otorga al trabajador con la finalidad de obtener bienes y servicios para mejorar su vida, no son salarios, pues sería ilógico y jurídicamente imposible que los subsidios y facilidades referidos sean al mismo tiempo salario, y complemento del salario.

Que la actora solicita le sea fijada la cantidad que éste tribunal considere prudente, no dando cumplimiento con su obligación de indicar la cantidad que requiere, según lo establecido en el artículo 511 de la Ley especial que regula la materia, por lo que ésta Juzgadora, tomando en cuenta la corta edad del pequeño en cuestión, y tomando en cuenta igualmente su interés Superior establecido en el artículo 8° de la ley especial que regula la materia, especialmente los literales d) y e) relacionados el primero, a la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente y el segundo, la condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo; considera prudente fijar la cantidad de CIENTO SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 160.000,oo), que representa aproximadamente el veintitrés por ciento (23%) del sueldo que mensualmente percibe el demandado y equivale a siete punto ocho (7.8) salarios mínimos diarios, a razón cada uno de VEINTE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES (Bs. 20.493,oo) bolívares cada uno, según último decreto presidencial de fecha 01 de mayo de 2007.

D E C I S I Ó N.

Por todas las razones de hecho y de derecho éste Tribunal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la acción que por Fijación de Obligación Alimentaria intentó la ciudadana M.B.P.H., titular de la cédula de identidad Nº 5.955.328, plenamente identificada en autos, en representación de su hijo ....., actualmente de once (11) años de edad en contra del padre de éste ciudadano M.D.J.F..

En consecuencia, el demandado queda obligado a suministrar a su hijo antes mencionado, la cantidad de CIENTO SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 160.000,oo) mensuales y el doble en septiembre y diciembre, es decir, la cantidad de TRESCIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (Bs 320.000,oo), para contribuir con los gastos de uniformes y útiles escolares, y gastos propios de la época decembrina. Además deberá contribuir con la madre de su hijo en los gastos médicos y medicinas que pueda requerir su hijo.

Este Tribunal advierte al obligado que de conformidad con el Articulo 374 el pago de la Obligación Alimentaria debe realizarse por adelantado y que el atraso injustificado en el pago de las misma, ocasionará intereses calculados a la rata del doce por ciento (12 %). Igualmente se le advierte que de conformidad con el segundo aparte del señalado articulo 369, éste monto aumentará en forma automática y proporcional sobre la base de los elementos que dicho artículo señala, teniendo siempre en cuenta la tasa de inflación que determina el Banco Central de Venezuela.

Ofíciese al ente empleador, a los fines de que se sirva retener al demandado del sueldo que devenga, la cantidad mensual de CIENTO SESENTA MIL BOLIVARES (BS. 160.000,OO) y el doble en los meses de septiembre y diciembre, y en caso de Despido o retiro voluntario, se sirvan retener una cantidad equivalente a treinta y seis (36) mensualidades cada una a razón de CIENTO SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 160.000,oo) o a razón cada una de siete punto ocho (7.8) salarios mínimos diarios, cada uno a razón de VEINTE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES (bs 20.493,oo) o a razón del monto que para el momento del despido o retiro, esté establecido por el Ejecutivo Nacional para el salario mínimo diario; advirtiéndole la responsabilidad solidaria de conformidad con el artículo 380 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por dejar de retener las cantidad ordenadas por el Juez, sin perjuicio de las demás responsabilidades que pudiera ocasionar su conducta.-

Así mismo se sirvan tomar en cuenta al pequeño ......, como hijo del ciudadano M.D.J.F., en los beneficios que dicha empresa ofrece para los hijos de su personal, según su condición de contratado o personal fijo.-