Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 10 de Diciembre de 2008

1. - Límites de la controversia

1.1.- Alegatos de la parte demandante.

A los folios del 2 al 4 del presente expediente, cursa escrito presentado por la ciudadana M.J.B.F., asistida por la abogada M.D.V.R., mediante el cual alegó lo que de seguidas se sintetiza:

• Que contrajo matrimonio con el ciudadano L.J.Z.M., el día 26 de diciembre de 1983, de dicha unión procrearon dos hijos de nombres L.D.V.Z.B. y J.J.Z.B..

• Que realizado el matrimonio fijaron su domicilio conyugal en Alta Vista Sur, Residencias Kamarata, Piso 9, Apartamento 95, Torre A de Puerto Ordaz Estado Bolívar.

• Que después de un tiempo de vivir en armonía, luego cambio la situación, desde el año 1985 y que dos años después de su matrimonio comenzaron a surgir los problemas, que siempre quiso golpearla, amenazándola constantemente, hasta que comenzó a golpearla, viéndose en la necesidad de acudir a la Fiscalía de Familia.

• Que por los constantes maltratos decidió dormir separadamente de su esposo, en la habitación de sus hijos , para evitar que la maltrate, pues son constantes las amenazas que ponen en peligro su integridad física y moral.

• Que su esposo ha dejado de sufragar lo más necesario a la alimentación y vestido, por lo que ha tenido que trabajar por cuenta propia en la Avenida Guarapiche de Puerto Ordaz, donde vende maíz y queso para cubrir sus necesidades más elementales y apremiantes.

• Que se encuentra en un estado de abandono, material, moral y afectivo, causándole daños físicos y verbales los cuales se han acrecentado desde el mes de septiembre de 2005.

• Que no entiende las razones del comportamiento de su esposo y que por esas razones demanda por divorcio al ciudadano L.J.Z.M. en base y fundamento a las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, esto es por abandono voluntario, excesos servicia injurias graves que hacen imposible la vida en común.

• Solicita se decreten medidas de embargo por concepto de “(…sic) gananciales conyugales” así como medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de la comunidad de gananciales.

1.2.- Recaudos consignados junto con la demanda.

• Al folio 5 cursa acta de matrimonio celebrado entre los ciudadanos L.J.Z.M. y M.J.B.F.

• Cursan a los folios vuelto del 7 y 8 copias de actas de nacimiento de L.D.V. y J.J.Z.B., respectivamente.

• A los folios 12 y 13, copia del Addendum al contrato de compraventa de acciones clase B.

• Riela a los folios del 14 al 17 contrato de compraventa de acciones clase B.

• Consta a los folios del 18 al 34 documento de propiedad del inmueble ubicado en el Conjunto Residencial Kamarata de Puerto Ordaz.

1.3.- Consta a los folios del 37 al 39 auto de fecha 04 de agosto de 2008, mediante el cual se admite la demanda y se ordenó citar al ciudadano L.J.Z.M., a fin de que tenga lugar el primer acto conciliatorio y en el caso de no lograrse la reconciliación de los cónyuges quedará emplazado para el acto de la contestación de la demanda.

- Al folio 42 cursa diligencia de fecha 5 de agosto de 2008, suscrita por la ciudadana M.J.B.F.D.Z., asistida por la abogada M.D.V.R.D.M., mediante el cual la referida ciudadana confiere poder apud acta a la referida abogada y al abogado L.R.M.R..

- Riela al folio 45 diligencia de fecha 5 de agosto de 2008, suscrita por la abogada M.J.B.F.D.Z., asistida por la abogada M.D.V.R.D.M., mediante la cual entrega al alguacil los medios necesarios tendientes a lograr la citación personal del demandado.

- Riela al folio 41 y 42 consignación hecha por el Alguacil del Tribunal mediante la cual consigna la boleta de notificación debidamente firmada por la representante del Ministerio Público.

- Al folio 52 cursa diligencia de fecha 09 de octubre de 2008, suscrita por la abogada M.R., con el carácter de apoderada judicial de la parte actora y expone: “…Desisto de la acción y del procedimiento en el presente, intentado por la ciudadana M.B.D.Z. en contra de su cónyuge L.J.Z., por Divorcio, y en consecuencia solicito a este Tribunal deje sin efecto las medidas preventivas de embargo constituidas en el (50%) de las prestaciones sociales, contractuales, fideicomiso, bonificaciones, utilidades, vacaciones, sueldo mensual devengado por el demandado, así el embargo de las 411 acciones de las que él es propietario, embargados en un 50% por gananciales conyugales, y para lo que fue ordenado por este Tribunal ejecutar, a través del Tribunal de Ejecución de este Circuito, para lo que solicito igualmente, se oficie lo conducente a la empresa TAVSA, a los fines de que deje sin efecto tales medidas. Asimismo, solicito a este Tribunal homologue el presente desistimiento y archive las actuaciones, previa la entrega de las documentales Acta de Matrimonio, y propiedad del inmueble que habita la pareja, dejando constancia en autos de su certificación. “Juro la urgencia del caso”…”

- A LOS FOLIOS DEL 53 AL 54 CURSA ESCRITO DE FECHA 10 DE OCTUBRE DE 2008, PRESENTADO POR LA CIUDADANA M.J.B.D.Z., ASISTIDA POR LA ABOGADA L.H., DONDE ALEGA QUE EN FECHA 09 DE OCTUBRE DE 2008, FUE SORPRENDIDA EN SU BUENA F.P.L.C.M.D.R.D.M., POR CUANTO LA MISMA SIN SU CONSENTIMIENTO MEDIANTE DILIGENCIA DE ESE MISMO DÍA DESISTIO DE LA ACCIÓN LEGAL Y DEL PROCEDIMIENTO EN EL PRESENTE JUICIO Y SOLICITA AL TRIBUNAL HOMOLOGUE EL DESISTIMIENTO, ALEGA IGUALMENTE QUE EN NINGÚN MOMENTO SU PERSONA HA SOLICITADO A LA IDENTIFICADA PROFESIONAL M.D.V.R.D.M. QUE DESISTA DEL PRESENTE JUICIO.

- Riela a los folios del 58 al 59 sentencia de fecha 16 de octubre de 2008, mediante la cual se homologa el desistimiento presentado por la parte demandante y se procede como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

- Al folio 65 corre inserta diligencia suscrita en fecha 20 de octubre de 2008, por la abogada L.H., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, y apela de la decisión de fecha 16 de octubre de 2008, la cual fue oída en ambos efectos por auto de fecha 06 de Noviembre de 2008, tal como se evidencia del folio 76.

• Actuaciones realizadas en esta Alzada.

- En fecha 12 de noviembre de 2008, tal como riela al folio 79, esta Alzada fijó los lapsos correspondientes para que las partes promovieran las pruebas que se admiten en segunda instancia, así como los informes correspondiente, y ninguna de ellas hizo uso de ese derecho, así se evidencia de los folios 80 y 82 del presente expediente.

2. - Argumentos de la decisión.

El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida por la abogada L.H. en su condición de apoderada judicial de la ciudadana M.J.B.F., contra la sentencia de fecha 16 de octubre de de 2008, que HOMOLOGO el desistimiento presentado por la abogada M.D.V.R., actuando como apoderada judicial de la parte actora ciudadana M.D.V.R..

Efectivamente, se observa al folio 52 diligencia de fecha 09 de octubre de 2008, suscrita por la abogada M.R., (…sic) “con el carácter acreditado en autos”, donde DESISTE de la acción y del procedimiento en el presente juicio, y solicita se deje sin efecto las medidas preventivas de embargo, constituidas en el 50% de las Prestaciones Sociales contractuales, fideicomiso, bonificaciones, utilidades, vacaciones, sueldo mensual devengado por el demandado, así como el embargo de las 411 acciones de las que él es propietario, embargadas en un cincuenta por ciento (50%) por gananciales conyugales y solicita se oficie lo conducente a la empresa TAVSA a los fines de que deje sin efecto tales medidas. Asimismo solicita al Tribunal Homologue el presente desistimiento.

Es así, que en fecha 10 de Octubre de 2008, tal como consta a los folios 53 y 54, la ciudadana M.J.B.D.Z., presenta escrito, asistida por la abogada L.H., alegando entre otras cosas que en fecha 09 de octubre de 2008, fue sorprendida en su buena fe, por la ciudadana M.D.V.R.D.M., por cuanto la misma sin su consentimiento mediante diligencia de ese mismo día DESISTIO de la acción y del procedimiento, siendo que en ningún momento su persona ha solicitado a la identificada profesional que DESISTA del presente juicio, y que a todo evento hace del conocimiento del Juez que en fecha 04 de agosto de 2008, se admitió la demanda, así consta del folio 38 y 39, al día siguiente de la admisión es decir 05 de agosto de 2008, otorga poder apud acta a la abogada M.R.D.M. y L.R.M.R., por lo que alega que el referido poder no tiene validez legal alguna por cuanto representa una actuación realizada antes de ser notificada la representante del Ministerio Público, cuya intervención es obligatoria en la presente causa, dicha notificación se materializó el día 12 de agosto de 2008, así consta al folio 48; igualmente señala la actora que se comunicó con la abogada M.D.V.R.D.M. informándole lo referente a la no validez del Poder Apud Acta que le confiriera a ella y a su cónyuge quien en forma alterada le expresó (…sic) “ si te buscaste otro abogado tendrás que empezar desde cero y el año que viene, porque nadie va a usar mi trabajo”, no conforme con ello el mismo día 09 de octubre de 2008, la citada abogada se apersonó en su lugar de trabajo haciendo de su conocimiento que había desistido del juicio, que de todo lo expresado solicita se deje sin efecto todas y cada una de las actuaciones que cursan en el presente expediente, anteriores a la notificación de la representante del Ministerio Público, que se deje vigente y con plena validez legal la boleta de notificación firmada por el demandado de autos L.J.Z.M. la cual es posterior a la notificación de la representante del Ministerio Público, que se declare sin valor alguno el poder apud acta conferido por su persona en fecha 05 de agosto de 2008 y que se tenga como no realizada y sin efecto legal alguno la diligencia efectuada por la ciudadana M.D.V.R.D.M. y que la citada abogada así como el ciudadano L.R.M.P. no se tengan como sus representantes legales, por cuanto dicho nombramiento se efectúo antes de la notificación de la representante del Ministerio Público lo que hace dicha actuación nula de toda nulidad, igualmente hace del conocimiento del Juez que hasta la presente fecha le ha cancelado a la abogada M.D.V.R.D.M. como honorarios profesionales, la cantidad de Tres Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 3.000,oo) que fue la cantidad total que se le fijó a los fines de presentar el libelo de demanda y asistirla hasta la definitiva.

Por su parte la recurrida en fecha 16 de octubre de 2008, tal como consta a los folios 58 y 59 argumenta que con relación a la homologación del presente desistimiento se procedió a constatar el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, observó que la compareciente, esto es la abogada M.D.V.R.D.M. tenía facultad para disponer de los derechos personales y directos del demandante, y que la diligencia de desistimiento que se presenta para su homologación no afecta el orden público ni las buenas costumbres siendo los derechos invocados disponibles por los accionantes, por lo que de conformidad con el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, se HOMOLOGA el desistimiento presentado por la parte demandante en el presente juicio.

Planteada como ha quedado la controversia, este Tribunal para decidir observa:

La ciudadana M.J.B.F. debidamente asistida por la abogada M.D.V.R., demanda en divorcio al ciudadano L.J.Z.M., por las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil. El Tribunal de la causa admite la misma mediante auto de fecha 04 de agosto de 2008, inserto al folio 37 al 39,.

El 05 de agosto de 2008, la demandante le otorga poder apud acta a su abogada asistente M.D.V.R.M., y entre las facultades que le otorga está la de desistir, es así, que la abogada en cuestión el 09 de octubre del año en curso, mediante diligencia que riela al folio 51, procedió a desistir de la acción y del procedimiento en el juicio intentado por la ciudadana M.B.D.Z. en contra de su cónyuge L.J.Z. y le solicitó al Tribunal como consecuencia de ello, deje sin efecto las medidas preventivas solicitadas y decretadas en su oportunidad.

Al día siguiente, (01 de octubre de 2008) tal como consta vuelto del folio 54, la ciudadana M.J.B.D.Z. asistida en este acto por la abogada L.H., le señaló a la ciudadana Jueza en escrito presentado que ha sido sorprendida en su buena fe por la ciudadana M.D.V.R.D.M., por cuanto sin su consentimiento desistió de la acción y del procedimiento, siendo que en ningún momento su persona ha solicitado a la identificada abogada que desista del presente juicio.

Ahora bien, observa esta sentenciadora que a pesar de la denuncia formulada por la ciudadana M.J.B.D.Z. guarda silencio el Tribunal y procede mediante fallo de fecha 16 del mes de octubre de 2008, a homologar el desistimiento sin señalar en ningún momento del fallo en cuestión la denuncia formulada por la actora, cuando su actuación ante la delación hecha era haber hecho uso de la facultad que le otorga el legislador en la norma contenida en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, por necesidad del proceso, por cuanto era su deber conforme al artículo 15 eiusdem, mantener a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades, sin permitir extralimitaciones de ningún género, ya que, ante la gravedad de lo expuesto debió haber realizado la averiguación correspondiente para que impere la justicia y averiguar si la profesional del derecho estaba extralimitándose o no en las funciones que le había sido otorgada por su poderdante .

Si bien es cierto, que el auto que homologa un acto de autocomposición procesal debe contener cierta flexibilidad, no es menos cierto, que deben observarse los mismos requisitos de una sentencia; por lo tanto no debe ser inmotivada y este vicio se patentizó en la sentencia recurrida, cuando la jueza, ante la delación formulada por la ciudadana M.J.B.D.Z., de que la abogada M.D.V.R.D.M. había realizado una actuación sin estar autorizada para ello, guardó silencio sin haberse pronunciado sobre tal petición. En todo caso debió haber hecho mención el porque desestimaba la denuncia en cuestión, ya que pudiera estarse en presencia de un supuesto vicio de consentimiento y si no aperturaba la averiguación correspondiente no podía constatar si la denuncia estaba sustentada al no haberle dado oportunidad a las partes para que probaran cualquier alegato en su provecho.

En sintonía con ello, para que el juez de por consumado el acto de desistimiento o convenimiento según sea el caso, se requieren dos condiciones: a) que la manifestación de voluntad del actor o del demandado conste en forma auténtica b) que sean hechos en forma pura y simple, sin término, sin condiciones, ni modalidades de ninguna especie porque es un acto irrevocable por mandato del artículo 263 del Código Vigente, ya que el desistimiento una vez homologado pone fin al juicio incoado y perecen las medidas en el decretadas, y para que, el desistimiento sea valido en primer término debe ser manifestado por el actor quien es el único legitimado para renunciar a los actos del juicio por el iniciado y además quien desiste deberá tener facultad expresa para ello, sin que esta facultad pueda confundirse con la capacidad de disposición del objeto sobre el cual versa la controversia, pues esta capacidad de disposición se exige cuando se desiste de la demanda, por cuanto, en este caso, queda resuelta la controversia con efecto de cosa juzgada. A este respecto en nuestra legislación procesal existen dos tipos de desistimiento con efectos diferentes. 1º) el desistimiento de la acción, con efectos preclusivos y deja extinguidas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, de tal manera que el asunto no podrá plantearse en lo adelante nuevamente y 2º) que sería el desistimiento del procedimiento, mediante el cual el actor o demandante hace uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que ello implique la renuncia de la acción ejercida.

Todo lo precedentemente establecido forzosamente nos lleva a concluir que la sentencia que homologó el desistimiento tanto de la acción como del procedimiento (…sic), que en su oportunidad presentara la abogada M.D.V.R.D.M., debe ANULARSE y en consecuencia REPONER EL PROCEDIMIENTO al estado de ordenarle al Juez que resulte competente que proceda a iniciar el procedimiento conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, por necesidad del proceso, abriendo de ser necesario la articulación probatoria a que se refiere la mencionada norma, y terminar dictando un fallo sin incurrir en el vicio detectado y así se decidirá expresamente en la dispositiva de este fallo.

De acuerdo a lo precedentemente decidido, este Tribunal considera inoficioso entrar al análisis del resto de los alegatos, como sería el caso del argumento de la oportuna notificación del Representante del Ministerio Público y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara NULA la sentencia de fecha 16 de octubre de 2008, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que HOMOLOGO el desistimiento tanto de la acción como del procedimiento en el juicio que por divorcio sigue la ciudadana M.J.B.D.Z. contra el ciudadano L.J.Z., y en consecuencia se REPONE EL PROCEDIMIENTO al estado de ordenarle al Juez que resulte competente que proceda a iniciar un procedimiento conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, por necesidad del proceso, abriendo de ser necesario la articulación probatoria a que se refiere la mencionada norma, a los efectos de producir un fallo, sin incurrir en el error detectado, ello de conformidad con las disposiciones legales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Se declara CON LUGAR la apelación ejercida por la abogada L.H. en su condición de apoderada judicial de la ciudadana M.J.B.D.Z., parte actora en la presente causa.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión, y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los diez (10) días del mes de Diciembre de dos mil Ocho (2008).- Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Jueza,

Dra. J.P.B.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las once y veinticinco minutos de la mañana (11:25 a.m.), previo anuncio de Ley. Conste.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

JPB/lal/cf

Exp. Nº 08-3228