Decisión nº 0374-TSCC de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo Segundo Circuito de Sucre, de 10 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR

EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE.

Carúpano, 10 de julio de 2009

Años: 199° y 150°

EXPEDIENTE N° 5693

PARTES

1. DEMANDANTE : E.L., M.J.. C.I.: V-10.223.191.

   Domicilio Procesal: Charallave, Sector Quebrada de Piedra, Carúpano,

   Municipio Bermúdez, estado Sucre,

   Apoderada: Abog. M.A.O.. IPSA N° 98.154.

2. DEMANDADO : B.P., Alquímedes del Jesús. C.I.: V-10.883.796

   Domicilio Procesal: Canchunchú Nuevo, Carúpano, Municipio Bermúdez,

   Estado Sucre.

   Apoderados: Abog. G.R.. Matrícula IPSA N° 6.746.

   Abog. P.M.M.. Matrícula IPSA N° 489.

   ASUNTO ORIGINAL (A QUO): OBLIGACIÓN DE MANUTENCION.

   ASUNTO DERIVADO (AD-QUEM): APELACIÓN.

   SENTENCIA INTERLOCUTORIA

   Conoce de la presente causa en virtud de la Apelación interpuesta por la abogada M.O., Matrícula IPSA N° 98.154, en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana M.J.E.L., titular de la Cédula de identidad N° V-10.223.191, del Auto de fecha 25/05/2009, dictado por el Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, con sede en Carúpano, mediante el cual negó las Medidas Preventivas solicitadas, en el Juicio que por Obligación de Manutención tiene planteado la Apoderada-Actora contra el ciudadano ALQUÍMEDES DEL J.B.P., titular de la Cédula de Identidad N° V-10.223.191, quien es representado por los abogados G.R., Matrícula IPSA N° 6.746, y P.M.M., Matrícula IPSA N° 489, respectivamente, a favor del niño (omissis), de seis (06) años de edad.

   CAPITULO I

   NARRATIVA

   1. De la actuación de las partes:

      Se inicia la presente causa alegando la demandante lo siguiente:

      Que de su unión extramatrimonial con el ciudadano Alquímedes B.P. procreó un (01) hijo de nombre (omissis), de seis (06) años de edad, tal y como consta de Sentencia de Inquisición de Paternidad dictada por el Juzgado a quo en fecha 21 de octubre de 2008.

      Que desde el nacimiento de su común hijo, el demandado nunca ha velado por su bienestar en cuanto a manutención, educación, medicina y recreación, y que ni aún con la Sentencia del juicio, ha querido prestarle ayuda; al punto de rechazarlo e ignorarlo, y de no mostrarle el más mínimo afecto como padre; lo que se acrecentó luego de los resultados de la prueba de ADN; cosas de las cuales el niño deplora.

      Que no lo ha incluido en su carga familiar en la Institución donde labora, para que pueda disfrutar de los beneficios, y que se ha negado, hasta hoy, a ayudar en los gastos del niño, incluyendo los de salud; desconociendo sus altísimos deberes paternales; por lo cual demandaba la Obligación de Manutención, pidiéndole al juzgado de la causa que le peche el 30% de su sueldo, así como las pensiones que venzan durante el transcurso del proceso, y las vencidas (hasta por seis -6- años), presentes y futuras, en cuanto a: Prestaciones Sociales y/o bonos que le correspondan en caso de retiro o despido de su trabajo; y Utilidades y/o Bonificación de Fin de Año. Deja sentado que el demandado labora como Empleado-Mecánico en el Instituto Universitario de Tecnología “Jacinto N.V.” (I.U.T.J.N.V.) de esta ciudad de Carúpano.

      Que asimismo, pedía se acuerde Medida de Retención Precautelativa equivalente a veinticinco (25) mensualidades de obligaciones de manutención futuras o por venir, para el caso en que al demandado le corresponda prestaciones sociales o cualquier otra indemnización por causa de despido o retiro voluntario, y que de tales medidas se participe al Instituto Universitario de Tecnología “Jacinto N.V.”, incluyendo la petición a dicho ente de la C. deT. del demandado con indicación de su sueldo; y Medida de Retención también por la cantidad fijada de la entrada extra que perciba el demandado por concepto de aguinaldos, cesta tickets, fideicomiso, evaluaciones, útiles escolares, prima por hijos, homologaciones, diferencia de sueldos y utilidades o su equivalente; y que la obligación acordada sea descontada directamente por Nómina al demandado y depositada en la cuenta que establezca el tribunal a favor del niño (omissis).

      Que fundamenta la presente demanda en los artículos 282 y 294 del Código Civil; y 365, 366, 367, 368, 370, 371 y 373 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA).

      Que para soportar sus dichos, promovía como pruebas las siguientes: Testimoniales de los ciudadanos Z.N., M.M. y Franciedy García, titulares de la cédula de identidad Nros. V-6.956.953, V-19.708.037 y V-17.218.229, respectivamente; constancia de estudios emitida por la U.E.P. “Nuestra Señora del Monte Carmelo” de Carúpano, y recibos de pago del mismo, donde el niño cursa sus estudios de Educación Preescolar.

      Que la Citación del demandado se practicara en la sede del Instituto Universitario de Tecnología “Jacinto N.V.”, ubicada en la Carretera Nacional Carúpano-El Pilar, Sector Charallave, Carúpano, Estado Sucre, y que su domicilio (de la demandante) es: Urbanización Charallave, Sector Quebrada de Piedra, jurisdicción de la Parroquia S.C., Municipio Bermúdez del estado Sucre.

      Finalmente, solicitó que la presente demanda fuese admitida y sustanciada conforme a derecho, y declarada Con Lugar en la definitiva.

      En cuanto al demandado, en la oportunidad de las pruebas, su apoderado promovió: a) El mérito de los autos, especialmente el resultado de la prueba de ADN y; b) El Acta de Matrimonio, las partidas de nacimiento y las constancias de estudios de sus otros hijos(as). Solicitó, asimismo, se oficiara al Instituto Universitario de Tecnología “Jacinto N.V.” para que informara al Tribunal si la demandante era empleada u obrera de esa Institución.

      Por su parte, la demandante presentó escrito y pidió al tribunal decretara, entre otras cosas, las medidas preventivas de los artículos 465 y 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y en particular las que se señalan en ese escrito y en el libelo de la demanda.

      Por auto de fecha 27 de abril de 2009, el Juzgado a quo, de conformidad con el artículo 381 de la LOPNA, negó las medidas preventivas solicitadas por la parte actora, y ordenó oficiar al Instituto Universitario de Tecnología “Jacinto N.V.” de esta ciudad, para la provisión de la constancia de sueldo del demandado.

      Mediante Diligencia, la demandante solicitó se ratificara el contenido del Oficio N° 1256-A, dirigido por el juzgado a quo al Departamento de Recursos Humanos del I.U.T.J.N.V., y que se le designara como Correo Especial para la consignación del mismo, por cuanto no se había recibido respuesta; y ratificó las medidas preventivas solicitadas.

   2. De la actuación del Juzgado a quo.

      Por Auto de fecha 25 de mayo de 2009, el Juzgado a quo ratificó el Oficio N° 1256-A, de fecha 27/04/2009, y nombró Correo Especial a la demandante, y en cuanto a las medidas solicitadas, las negó, en aplicación del artículo (sic) 181 de la LOPNA.

      No cursa en autos la Apelación hecha por la apoderada de la parte actora.

      Al folio 17 del Expediente, corre inserto Auto del a quo donde se oye la Apelación en un solo efecto.

   3. De la actuación del tribunal a quem.

      Recibidas las actas procesales en esta Superioridad, en fecha 18 de junio de 2009 se fijó la causa para Sentencia, conforme al artículo 522 de la LOPNA.

      En virtud que no estaba inserta al Expediente la Diligencia contentiva de la Apelación de la demandante, esta Alzada, en fecha 30 de junio de 2009, libró Oficio N° 119 solicitando al Juzgado a quo la remisión de la misma, lo que se recibió en esta Superior Instancia en fecha 03 de julio de 2009; circunstancia ésta por la que se acordó el Diferimiento de la Sentencia, conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

      CAPITULO II

      MOTIVA

      Llega la causa a este Superior por una Apelación de la demandante, ejercida contra el Auto del Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito y Circunscripción Judicial, acantonado en esta misma ciudad, mediante el cual el recurrido NEGÓ la petición insistente de la demandante, ciudadana M.E., de que le fueran acordadas una serie de medidas precautelativas o cautelares de aseguramiento de pago a favor del niño (omissis), por parte de su padre, ciudadano Alquímedes Brito.

      Pidió (tratando este juzgador, con todo el respeto, de dilucidar lo enrevesado de sus escritos; harto abundantes, repetitivos y, hasta en cierta forma, complicados), tanto en el Libelo de la Demanda de Obligación de Manutención (folios del 02 al 04), como en sus actuaciones subsiguientes (folios 10 y 12), aún sin haberse dispuesto por el a quo la Pensión correspondiente de Manutención, las siguientes medidas cautelares: Primera: La retención de la suma mensual del sueldo que devenga el demandado (había solicitado el 30% de su salario); Segunda: La retención de una parte de las Prestaciones Sociales y/o Bonos en caso de retiro; Tercera: La retención de 36 mensualidades de Obligación de Manutención futuras o por vencerse; Cuarta: La retención del 30% de las entradas extras por Aguinaldos, Cesta-Tickets, Fideicomiso, Útiles Escolares, Homologación de Sueldo, Prima por Hijos, Prima por Hogar, Evaluación, Horas Extras, Bono de Aguinaldo y Bono Vacacional y; Quinta: Cualquier otra entrada. También solicitó las cuotas de Manutención vencidas (según ella, 36) hasta por un lapso de 6 años (es decir, retroactivas); y que los pagos a favor de su hijo le fuesen descontadas por Nómina al demandado.

      El caso es que apenas se hallaba la causa en estado de Conciliación, de acuerdo al artículo 516 de la LOPNA, dejándose constancia que para las fechas en que le niegan tales medidas cautelares (27/04/2009 –folio 11- y 25/05/2009 –folio 13-), aún no constaba en autos la C. deI. del demandado, y más bien se le designó a ella misma (la demandante) como Correo Especial, para la concreción de dicha solicitud por ante la institución donde labora el padre del niño patrocinado. (Nótese que el Informe de las Remuneraciones emanado del Instituto Universitario de Tecnología “Jacinto N.V.” data del 25/05/2009, y cursa al folio 15).

      Veamos entonces lo que al respecto de las medidas cautelares, su forma de imposición, oportunidad y alcances, dispone la norma adjetiva que regula la materia de Protección. (Aclara este Superior, que como aún en esta Circunscripción Judicial no se ha creado el Sistema Judicial de Protección, no es aplicable la nueva Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes –LOPNNA- sino en su parte sustantiva, porque en lo adjetivo-procesal se seguirá aplicando, transitoriamente, la anterior Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente –LOPNA-).

      Artículo 381

      Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA):

      El Juez puede acordar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado deje pagar las cantidades que, por tal concepto, corresponda a un niño o a un adolescente. Se considera probado el riesgo cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas

      .

      Se entiende, por extensión, que cuando se habla aquí de “cumplimiento de obligación alimentaria”, se refiere ya (sustantivamente) a la “Obligación de Manutención”, como lo define la nueva LOPNNA; por lo que sólo cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado deje de pagar las cantidades correspondientes a la Obligación de Manutención, será cuando el tribunal aplique las medidas cautelares relativas a ella y enunciadas en la norma.

      Tenemos entonces que, en el presente proceso, no puede hablarse, todavía, de: 1°) El cumplimiento de una obligación, por cuanto aún no se le han impuesto al demandado las pensiones de Manutención y; 2°) Que exista riesgo manifiesto de que (en este caso) el demandado, deje de pagar las cantidades, porque tales cantidades, repetimos, no existen (procesalmente hablando). Y dice también la norma que, se considera probado el riesgo manifiesto, cuando el obligado haya dejado de pagar, cuando menos, dos (2) cuotas consecutivas. No ha dejado, el demandado, de pagar nada, insistimos, procesalmente hablando.

      Ahora bien, como quiera que la parte demandante ha pedido insistentemente dichas medidas cautelares, y se ha basado para ello en la nueva LOPNNA, y no en la vieja LOPNA, que es la aplicable aquí adjetivamente, y ello lo observamos en su Escrito de Apelación que riela al folio 24, cuando expresa (sic): “(…) en el cual se niega la medida preventiva a favor del niño Ényerver J.B.P.(¿?); a pesar de lo establecido en el Artículo 466 de la Ley Orgánica de(¿?) Protección al(¿?) Niño(¿?), Niña(¿?) y del(¿?) Adolescente(¿?)” (dicha norma -erróneamente denominada- no tiene aplicación procesal en este caso, por cuanto en el estado Sucre no existe aún el Sistema Judicial de Protección), es menester asumir que los derechos del niño serán siempre norma sustantiva, y que la administración de justicia procurará en todo momento salvaguardarlos por encima de todo; aún en desmedro de formalismos legales cuando se trate de su Superior Interés; como lo conjugan nuestra Constitución Bolivariana, en su artículo 257, y la LOPNNA, en su artículo 8.

      Ello nos lleva a entender, por una parte, que el juez de Instancia acató la prudencia de que, en materia de Manutención, como se trata siempre de establecer cantidades exigibles, cualquier medida cautelar pasa por un marco de referencia ya impuesto judicialmente, y que sólo operarían éstas en caso de incumplimiento, o cuando haya riesgo manifiesto de ello. Y aquí hace este Superior una reflexión: Se cautela para prevenir; es decir, para evitar un daño futuro, cuando en una litis se tiene trabado un asunto que, de llegarse a coronar positivamente (como en este caso las pensiones de Manutención), resultare ilusoria su materialización, porque las condiciones objetivas que se daban para el momento de la interposición de la demanda, ya no fuesen las mismas para el momento en que deba ejecutarse la resolución judicial.

      En este caso, la madre-demandante, al exhortar insistentemente al juez que acuerde las provisiones, teme que ocurra un hecho hipotético que perjudique los derechos del niño, como sería que el ciudadano Alquímedes Brito, padre-demandado, pierda su trabajo (por despido o renuncia) en el Instituto Universitario de Tecnología “Jacinto N.V.”, cuya sede queda en esta misma ciudad. Ahora bien, ¿en caso que ocurra esa circunstancia, pierde el niño protegido en la presente causa su alícuota-parte de lo que al padre le correspondería por concepto de liquidación laboral?... ¡No!, responde esta Alzada, por cuanto ya está encausado un proceso donde se determina que él no vive con su padre, y que, como consecuencia de ello, está obligada la administración de justicia a establecerle un margen de sus ingresos por concepto de Manutención, donde se incluirá, desde el Salario, hasta los más remotos beneficios conexos que reciba. En caso de ocurrir la cesación laboral, bastaría que el juez de Protección, o incluso la autoridad administrativa, oficiasen al patrono en cuestión para preservarle al niño (omissis) sus beneficios; no importando si están o no para ese momento las pensiones establecidas.

      Cabe destacar que, en el Procedimiento Especial de Alimentos (hoy Manutención), que se recoge palmariamente en el Capítulo VI del Título IV de la aplicable aquí adjetivamente Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), se reitera mucho la capacidad discrecional del juez para acometer prudencialmente lo que considere conveniente en provecho de la mayor y mejor aplicación de la justicia proteccional, y ello porque se le preservan sus amplias facultades como director del proceso (artículo 14 del Código de Procedimiento Civil).

      Veamos algunos rasgos de ese Capítulo VI del Título IV de la LOPNA: Artículo 512: El juez, al admitir la solicitud correspondiente, puede disponer las medidas provisionales que juzgue más convenientes al interés del niño (omissis)”. Artículo 521: Literal b) Dictar las medidas cautelares que considere convenientes (omissis). Literal c) Adoptar las medidas preventivas que juzgue convenientes, a su prudente arbitrio (omissis).

      Se entiende entonces que se le abre al juez todo un panorama contextual desde donde él, sana, equilibrada y racionalmente apostado, prevea y vea lo que es más garantista para el niño, sin que se sojuzguen los derechos de los demás, ni se atente contra la dignidad de la Familia.

      En este caso, vemos que la Obligación de Manutención le nació (legalmente; más no moralmente, que queda ya a su conciencia) al ciudadano Alquímedes Brito, desde el día 21 de octubre de 2008; fecha en que la Sentencia (folio 07) del juez recurrido dictaminó su Paternidad sobre el niño (omissis). Si entendemos que la provisión voluntaria, por parte de los padres, de las necesidades de los hijos, enerva cualquier medida de aseguramiento (artículo 381 de la nueva LOPNNA, tomada aquí como referencia para saber hacia donde apunta la tendencia legislativa hacia el futuro), tenemos que el soslayo del padre Alquímedes Brito de sus obligaciones para con su novel (legalmente hablando) hijo (omissis), durante los casi cinco (5) meses que van desde la Sentencia de Paternidad (21/10/08), hasta la introducción de la demanda de Manutención (16/03/09), más su manifiesta contumacia a no provocar hasta hoy un acuerdo amistoso (no consta en autos dicha voluntad), comportan ciertamente una conducta que puede configurar el riesgo manifiesto del artículo 466 de la nueva LOPNNA, pero que este juzgador no la aplicará para el aseguramiento crematístico (medidas cautelares), pero sí para que al demandado, en el dispositivo que le imponga las cantidades por Manutención, se le impute el Retroactivo de todas esas cantidades desde el día 21 de octubre de 2008, hasta la fecha en que efectivamente se le ejecute el primer pago de las mismas, una vez la Sentencia de la Obligación de Manutención haya quedado definitivamente firme; y así se establece.

      Niega este Superior las medidas cautelares, por entender que lo sui géneris de este proceso (una Paternidad establecida apenas hace ocho -8- meses, y una demanda de pensiones de Manutención de apenas cuatro -4- meses), sin que tampoco aún se le hayan establecido dichas pensiones al demandado, impiden una determinación cierta de amenaza de incumplimiento, por cuanto ya no están en riesgo las cantidades que le corresponderían al niño, ni aún porque su padre dejare de trabajar hoy en el Instituto Universitario de Tecnología “Jacinto N.V.”; y también porque el tiempo transcurrido y las circunstancias sobrevenidas no hacen de éste, aún, un juicio tortuoso. Se trata de establecer unas cantidades, y se establecerán, ¡eso sí!, con efecto retroactivo desde la fecha indicada (21/10/2008), por cuanto no puede desconocer el padre aquí demandado que su obligación (legal) le nació hace casi nueve (9) meses, y que él la desentendió alegremente, sin siquiera a la fecha haber demostrado que quiere ser un buen “pater familias” para asumirla voluntariamente. Así se establece.

      En cuanto a la pretendida retroactividad de seis (6) años pedida por la parte actora, de manera que las cantidades impuestas se retrotraigan hasta la fecha, incluso, de nacimiento del niño, este Superior la desestima, por cuanto no tuvo el demandado durante todo ese tiempo tal obligación legal (quizás sí moral, pero ello no es apreciable procesalmente), a tenor del artículo 234 del Código Civil.

      Aunque, más que por ello, no se acuerda tal efecto retroactivo porque la Obligación de Manutención se refiere a gastos corrientes (o erogaciones, ya sea en dinero o en especie) que deben los padres a los hijos en el día a día, para su normal desenvolvimiento físico, mental, psíquico y social, y no unas previsiones en depósito para resguardo futuro. Lo que el ciudadano Alquímedes Brito pudiera darle hoy a su hijo (omissis) por todos esos años en que nada le aportó, ya no le servirían para su manutención pasada (alimentos, medicinas, estudios, vestimenta, recreación, etc.), porque ya él sobrevivió esos seis (6) años sin tales aportes. Quedaría a criterio del padre que éste, para compensar tanta inasistencia paternal durante tanto tiempo, decidiera a favor de su hijo crearle algún fondo ó cuenta especial, o retribuirle de alguna forma ese período con algún gesto provechoso para el presente y el futuro digno de su hijo. Lo que no se puede es, legalmente, obligársele; y así se decide.

      CAPÍTULO III

      DISPOSITIVA

      Por los razonamientos explanados, y en virtud de los argumentos de derecho que los sustentan, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, con sede en Carúpano, actuando transitoriamente como Corte Superior de Apelaciones en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, y estando dentro lapso procesal debido, pasa a decidir el presente asunto, en los siguientes términos: