Decisión nº 054-2005 de Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Civil y Contencioso Administrativo de Caracas, de 28 de Abril de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA

DE LA REGIÓN CAPITAL.

Exp N° 15756

En fecha 14 de marzo de 1997, la ciudadana M.J.A.M., venezolana, titular de la cédula de identidad N° 5.521.633, debidamente asistida por el abogado J.P.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.283, interpuso ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, querella funcionarial contra los actos administrativos de remoción y retiro del cargo de Directora de Asesoría Legal de la Oficina de Asesoría Legal de la Superintendencia de Cajas de Ahorro del Ministerio de Hacienda, contenidos en los Oficios N° 00003 de fecha 14 de mayo de 1996, N° HRH-100-000220 del 05 de junio de 1996, N° HRH-100-000360 del 02 de septiembre de 1996, N° HRH-100-000220 del 05 de junio de 1996 y N° HRH-100-00449, emanados de la República de Venezuela, por órgano del MINISTERIO DE HACIENDA (hoy Ministerio de Finanzas).

Admitida la querella en fecha 29 de abril de 1997, por el Juzgado de Sustanciación del Tribunal de la Carrera Administrativa, se ordenó realizar las respectivas notificaciones.

En fecha 14 mayo de 1997, la sustituta del Procurador General de la República, procedió a dar contestación a la querella.

Vencido el lapso probatorio, el Tribunal de la Carrera Administrativa el día 30 de junio de 1997 fijó el acto de informes para el tercer día de despacho siguiente. El día 7 de julio de 1997, las partes interesadas presentaron sus respectivas conclusiones.

El día 28 de julio de 1997, se dio comienzo a la relación de la causa, estableciendo un lapso de sesenta (60) días contínuos para su realización.

Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 07 de noviembre de 2002, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio.

I

DE LA QUERELLA INTERPUESTA

Señala la parte querellante que comenzó a prestar servicios profesionales en la Administración Pública Nacional, en fecha 23 de enero de 1984, hasta llegar a ocupar el cargo de Directora de Asesoría Legal de la Superintendencia de Cajas de Ahorro del Ministerio de Hacienda, según Resolución N° 2.855 del 10 de julio de 1995, posteriormente el ciudadano Ministro de Hacienda vista su capacidad y eficiencia en el referido cargo le confirió nuevas atribuciones a través de la figura de la Delegación de Firma contenida en la Resolución N° 2.864 de fecha 19 de julio de 1995, la cual fue revocada en fecha 26 de enero de 1996, mediante la Resolución N° 3.024 por razones que desconoce.

En fecha 15 de mayo de 1996, la querellante prestó declaración ante la Dirección Sectorial de Inspección y Fiscalización, de la Dirección de Averiguaciones Administrativas del Ministerio de Hacienda sobre los hechos imputados por el Superintendente de Cajas de Ahorro Encargado, siéndole atribuido los siguientes hechos:

…1- Que había sustraído de manera ilegal una comunicación del citado Organismo.

2- Que no había dejado instrucciones, ni relación de trabajo, ni de juicios de la Asesoría legal del mencionado Organismo.

3-Que había actuado en el juicio de la Caja de Ahorro de la Universidad Central de Venezuela, expediente N° 95-16557, contra la Superintendencia, en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, estando de vacaciones y sin cualidad para ello.

4-Que actué con poder personal, del ciudadano G.P.G., ex -Superintendente de Cajas de Ahorro, que para la fecha había renunciado al cargo.

5-Que por los hechos narrados, pedía sanciones administrativas y disciplinarias…

Alega la parte actora que no es cierto que haya sustraído de manera ilegal ninguna comunicación, ya que las mismas se refieren a la solicitud de vacaciones que realizó ante el Superintendente de Cajas de Ahorro, y en consecuencia tiene pleno derecho a poseer copia de esa comunicación, donde se evidencia la aprobación de las vacaciones.

Aduce que al salir de vacaciones dejó encargado al Dr. J.R.M., a quien dejo las respectivas instrucciones, así como la relación de trabajo, no dejando trabajo pendiente.

Indica que su actuación en el juicio de A.C., mientras se encontraba disfrutando sus vacaciones, no constituye un delito, ni existe prohibición legal que prohibida hacerlo, pues lejos de causar un daño, lo que hizo fue actuar con diligencia para salvaguardar los intereses del Organismo, situación que se evidencia con la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual fue declarada con lugar.

En este mismo orden de ideas esgrime que, no es cierto, que el ciudadano G.P.G., ex-Superintendente de Cajas de Ahorro, le haya otorgado poder habiendo renunciado al cargo, pues el mismo mantuvo una continuidad en el Organismo, al haber sido contratado por el Ministerio de Hacienda.

En fecha 15 de octubre de 1996, a través del oficio N° 068 emanado de la Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización, de la Dirección de Averiguaciones Administrativas, del Ministerio de Hacienda, le notificaron que la Dirección realizó una investigación sobre presuntas irregularidades administrativas ocurridas en la Dirección de Asesoría Legal de la Superintendencia de Cajas de Ahorro, donde aparecía involucrada, no encontrándose al efecto méritos para la apertura de la investigación administrativa.

El 28 de marzo de 1996, el ciudadano L.E.P.A., Superintendente de Cajas de Ahorro Encargado, le dirigió al ciudadano H.D.C., en su carácter de Consultor Jurídico del Ministerio de Hacienda una solicitud a través de la cual le requirió la procedencia de las sanciones administrativas en contra de la accionante. Posteriormente, en fecha 25 de marzo de 1996, el Superintendente de Cajas de Ahorro Encargado le solicito al Director General Sectorial de la Oficina de Recursos Humanos que dispusiese lo conducente con relación a las graves actuaciones realizadas por la querellante las cuales están configurados dentro de la causal de destitución prevista en el ordinal 2 del Artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa.

Esgrime la accionante que tuvo conocimiento de tales hechos el 3 de julio de 1996, motivo por el cual se traslado y constituyó al Tribunal Décimo Tercero de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ante las mencionadas Direcciones y específicamente la Dirección General Sectorial de la Oficina de Recurso Humanos, a cargo del Licenciado Edagar Murga el cual manifestó “...que no tenia soportes para abrir la averiguación disciplinaria en su contra no obstante a solicitud del ciudadano L.E.P.A., se procedió a solicitar la remoción de (su) cargo...”.

Alega que en fecha 14 de mayo de 1996, el ciudadano L.E.P.A., le comunica al Director General Sectorial de la Oficina de Recursos Humanos, que le fue solicitada la renuncia. Asimismo, solicita la tramitación de la remoción de la recurrente.

En fecha 05 de junio de 1996, según Oficio N° HRH-100-000220 se procede a la remoción de la querellante, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 ordinal 2 de la Ley de Carrera Administrativa, informándole que pasará a situación de disponibilidad, por un mes, a partir de la notificación. Indica que visto la supuesta imposibilidad de practicar su notificación se procedió a la publicación de un cartel en el diario El Universal, el día 13 de junio de 1996, sin embargo, en fecha 2 de septiembre de 1996, a través del oficio N° HRH-100-000360 suscrito por el Director General Sectorial de la Oficina de Recursos Humanos se le informa a la querellante que la notificación practicada queda revocada, “…sin que ello implique la revocatoria del acto de remoción...”.

Posteriormente en fecha 30 de octubre de 1996, el ciudadano W.J.P.M. en su carácter de Director General Encargado, según oficio N° HRH-100-000449 le notifico a la querellante que habían sido infructuosas las gestiones tendientes a su reubicación, por lo que se procedió a su retiro a partir del 29 de octubre de 1996, notificación está que fue practicada mediante cartel contentivo del acto administrativo remoción publicado en el diario El Nacional en fecha 18 de noviembre de 1996.

Alega la querellante que los actos administrativos impugnados están afectados de nulidad absoluta, ya que carecen de resolución que los avale, tal como lo prescribe el artículo 16 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos .

Aduce la nulidad absoluta de los administrativos, ya que emanan de funcionarios incompetentes, en consecuencia, indica la violación del artículo 6 numeral 2° de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 119 de la Constitución de la República de Venezuela. Por otra parte, indica la falta de base legal de los actos administrativos impugnados, ya que no se establecieron las normas legales pertinentes en que se basaron para emitirlos, de esta forma, se quebrantó el contenido de los artículos 9, 16 y 18 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Arguye la violación del artículo 206 de la Constitución, el cual consagra la desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos, ya que alega que los actos impugnados fueron dictados con la intención de sancionarla.

Señala que se quebrantó el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa, al haberse realizado el retiro de manera irregular, ya que fue removida el día 05 de mayo de 1996 y se le retira el 29 de octubre del mismo año, es decir, 24 días y 04 meses después, en relación a este alegato, indica la vulneración del artículo 86 y 87 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, porque la Oficina de Personal del organismo no gestionó la reubicación, no siendo incorporada al registro de elegibles. La querellante alega la violación del artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa.

En este sentido la parte actora denuncia, la vulneración de los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al no haber existido pronunciamiento sobre la solicitud de copia certificada de su expediente personal, lo que a su vez implica una trasgresión del derecho a la defensa consagrado en el texto constitucional.

En relación a la notificación, la querellante aduce que los actos administrativos no fueron entregados en su domicilio ni residencia, ni se indicaron los recursos procedentes contra ellos, ni los Órganos o Tribunales antes los cuales debía dirigirse así como tampoco contiene los presupuestos de hecho y de derecho que llevaron a la Administración a tomar esa decisión, lo que constituye una violación de los artículos 9 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como del principio de legalidad dispuesto en el Artículo 117 de la Constitución.

Por todas las razones expuesta la querellante solicita sea decretada la nulidad absoluta por razones de ilegalidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios N° 00003 de fecha 14 de mayo de 1996, donde se solita la tramitación de la remoción del cargo que ejercía; N° HRH-100-000220 del 5 de junio de 1996, donde consta la remoción del cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 4 ordinal 2 de la Ley de Carrera Administrativa; N° HRH-100-000360 del 02 de septiembre de 1996 donde se le notifica que la remoción publicada el día 13 de junio de 1996, queda revocada, sin que ello implique la revocatoria del acto de remoción; N° HRH-100-000220 del 05 de junio de 1996, notificado a través de cartel, publicado en el diario El Universal, el día 06 de septiembre de 1996, donde se informa de la remoción, y el Oficio N° HRH-100-000499 de fecha 30 de octubre de 1996, donde se le notifica que resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias, y por ende se pasa a situación de retiro.

Por último solicita la accionante la reincorporación al cargo de Directora de Asesoría Legal de la oficina de Asesoría Legal de la Caja de Ahorros del Ministerio de Hacienda.

Subsidiariamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley de Carrera Administrativa, solicita la cancelación de Doce Millones Ciento Veintiocho Mil Novecientos Cuarenta y Ocho Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs.12.128.948,66) por concepto de prestaciones sociales, de antigüedad, auxilio de cesantía, bonificación de fin de año, e intereses sobre las prestaciones sociales, por haber trabajado en la Administración Pública Nacional, por espacio de 12 años, 11 meses y 09 días, lo que equivale a 13 años de servicios, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. La cantidad de Tres Millones Quinientos Cincuenta y Cuatro Mil Doscientos Bolívares (Bs. 3.554.200,00), como resultado de multiplicar el sueldo mensual de doscientos setenta y tres mil cuatrocientos bolívares, por trece años de servicios, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 de la Ley de Carrera Administrativa y el literal B del artículo 41 del Reglamento General, en concordancia con lo estipulado en los artículos 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL ORGANISMO QUERELLADO

En fecha 14 de mayo de 1997, la abogada A.O.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.162, actuando en su carácter de representante judicial de la República, procede a dar contestación a la querella, en los siguientes términos:

En primer lugar, la representante de la República opuso como punto previo, la existencia de una inepta acumulación, ya que a su juicio la querellante no puede solicitar como acción principal la reincorporación al cargo aunado al pago de vacaciones y bono vacacional, toda vez que dichos pedimentos son excluyentes.

En relación al vicio de incompetencia del funcionario del cual emanan los actos impugnados, señala que el artículo 30 numeral 25 de la Ley Orgánica de la Administración Central, dispone como competencia común para todos los Ministros “Delegar atribuciones en el Director General del Ministerio o en los Directores Generales y en éstos y otros funcionarios la firma de documentos”. En consecuencia, el Director General del Ministerio de Hacienda tiene la atribución y firma de los actos y documentos concernientes a la administración del personal, por ello efectúa los nombramientos, remociones y destituciones, así como lo relativo al retiro de los funcionarios del Despacho. En efecto, la ciudadana Tabeila Brizuela, tenía el carácter de Director General del Despacho y la delegación de esas atribuciones.

Niega y contradice el alegato de falta de base legal de los actos impugnados, ya que “…la motivación fáctica y jurídica no puede ser otra que el ejercicio efectivo de la potestad y aplicación correcta del dispositivo legal, tal y como aconteció en el presente caso…”. Al respecto continua señalando que, “….la motivación radicó en el hecho de que la actora ejercía un cargo de alto nivel por lo que se adecuó a la norma de la Ley de Carrera Administrativa, es decir, su fundamento jurídico, es la aplicación del artículo 4 ordinal 2° de dicha Ley …”.

Aduce que los actos administrativos impugnados no adolecen del vicio de desviación de poder, ya que la autoridad administrativa no se apartó del fin que el Legislador le consagra, por lo tanto, no hay defraudación objetiva del fin o interés público, y menos del contenido del artículo 206 de la Constitución, ya que los actos se fundamentan en la facultad concedida a la Administración por el Legislador, contemplado en el ordinal 2° del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, mediante el cual se considera de libre nombramiento y remoción del cargo de Director, cargo éste desempeñado por la querellante, del cual fue removida por la autoridad competente para hacerlo.

En este mismo orden de ideas, la representante de la República niega que el acto administrativo de remoción quedara anulado por haberse incoado una acción de amparo, la cual fue declarada con lugar por el Tribunal de la Carrera Administrativa, lo que implico a su vez el otorgamiento de las vacaciones a la accionante, correspondiente a los años 1994 y 1995. Pero contra esa decisión se ejercicio recurso de apelación “…ya que el hecho de la ejecución voluntaria de la sentencia, no implicó jamás la pérdida del interés respecto de la cuestión de merito, ya que la sentencia contenía severos vicios los cuales fueron confirmados por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo revocando la misma…”. Por lo tanto, la Administración lo que hizo fue suspender el acto de remoción para dar cumplimiento a la sentencia apelada, concediéndole los días correspondientes a sus vacaciones, lo que implica que el organismo no dejó sin efecto la remoción, la suspendió para dar cumplimento al mandamiento de amparo.

En cuanto al alegato de inexistencia de gestiones reubicatorias, esta representación judicial niega que la Oficina de Personal no haya tomó todas las medidas tendientes a la reubicación de la funcionaria, ya que desde el momento de su remoción se le notificó a la Oficina Central de Personal para que llevara a cabo las respectivas gestiones, obteniéndose respuestas de que las mismas fueron infructuosa a través del Oficio N° 5718 del 8 de agosto de 1996, estas gestiones fueron suspendidas por acatar el mandamiento de amparo, vale decir, concederle vacaciones, las cuales una vez vencida, se volvió oficiar a la Oficina Central de Personal a través del Oficio N° 397 de fecha 30 de septiembre de 1996, para que se procediera a la reubicación, quien expresó el 28 de octubre de 1996, que fueron infructuosas tales gestiones.

En relación al alegato de que los actos administrativos impugnados resultan arbitrarios y abusivos, por cuanto fue colocado en su cargo otro funcionario, sin que el cargo se le hubiese ofrecido, la representante de la República esgrimió que “…los cargos de libre nombramiento y remoción se encuentran excluidos per se de la Carrera Administrativa, como son los señalados en el ordinal 1° y 2° del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, dado el carácter discrecional de su nombramiento y remoción ciertamente no se requiere la vacancia del cargo para efectuar un nuevo nombramiento, porque si fuera lo contrario, entonces no serían de libre nombramiento y remoción…”.

En cuanto a la violación del principio de estabilidad administrativa, señalo que no hubo violación de ningún tipo a tal principio, ya que cuando un funcionario pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, no pierde su condición de tal, sino que por el contrario, al emitirse el acto de remoción queda la Administración obligada a colocarlo en situación de disponibilidad, para que se realicen las gestiones reubicatorias.

Niega el pago de la diferencia de sueldo, en primer lugar porque tal concepto no fue reclamado en el momento que se causó, y en segundo lugar porque no es cierto que por el hecho de que se le haya conferido delegación de firma, se le deba calcular el sueldo en base al cargo de Superintendente de Caja de Ahorro del Ministerio de Hacienda, ya que ella no se encontraba en calidad de encargada en dicho cargo, porque tal como lo expresa existía un encargado en ese cargo.

En cuanto a la acción subsidiaria, rechaza el pago de doce millones ciento veintiocho mil novecientos cuarenta y ocho millones con sesenta y seis céntimos (Bs. 12.128.948,66), toda vez que los cálculos presentados están errados y carentes de toda validez jurídica. Asimismo, niega la procedencia del pago de indexación.

Finalmente, solicita sea declarada Sin Lugar, la querella interpuesta.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La presenta querella tiene por objeto obtener la nulidad de los actos administrativos que acordaron la remoción y posterior retiro de la querellante del cargo de Directora de Asesoría Legal de la Superintendencia de Cajas de Ahorro, del Ministerio de Hacienda, (hoy Ministerio de Finanzas).

En tal sentido, este Juzgador considere pertinente antes de emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido en la presente querella, resolver el punto previo opuesto por la representación judicial de la República, referido a la supuesta presencia de una inepta acumulación de acciones, ya que considera que la querellante no puede solicitar como acción principal la reincorporación al cargo que ejercía y de la misma forma solicitar el pago de vacaciones y bono vacacional, toda vez que son dos conceptos excluyentes.

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en su artículo 19 aparte 5 (antes artículo 84 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia) establece expresamente que no será admisible la demanda, solicitud o recursos cuando “… se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles…”., asimismo, el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil prevé que no podrán acumularse en el libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí, ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo tribunal, ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre si.

Sin embargo, el mismo Código de Procedimiento Civil en su artículo 77 establece que el demandante podrá acumular en el libelo, cuantas pretensiones le competan contra el demandado, aunque deriven de diferentes títulos, justamente dentro de este supuesto es que se encuentran las múltiples pretensiones que validamente se pueden esgrimir en el ejercicio de una querella funcionarial.

En tal sentido, este Juzgado estima pertinente hacer alusión a la sentencia 1.823 de fecha 31 de julio de 2001 emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz, en la cual frente a un caso similar al de autos, señalo que:

…si bien es cierto que la querellante debió solicitar de manera subsidiaria el pago de prestaciones sociales, dada la naturaleza de este pago no lo es menos que tal pedimento pudo interpretarse por el Órgano Jurisdiccional, entendiendo que existía como principal pretensión la intención de resolver la situación de separación del Organismo decidiendo en primer término acerca de la remoción que afectó a la querellante y, de resultar improcedente esta solicitud, entrar a pronunciarse con relación al pago de las prestaciones sociales. Bastaba, entonces, que el Juez entrara a decidir sobre la procedencia o no de la reincorporación de la funcionaria, una vez anulado el acto administrativo de retiro y, luego sobre el pago de las prestaciones sociales, para así lograr que la pretensión de la actora fuera dilucidada y no menoscabarle el acceso a la justicia. Pues, como antes se señalo, bien podía el sentenciador conocer de la solicitud de nulidad del acto administrativo de retiro y si éste hubiese sido declarado nulo, ordenar la reincorporación de la querellante a su cargo; y, respecto al pago de las prestaciones sociales sencillamente, negarlo, ya que no se había producido el egreso de la Administración Pública Nacional. En caso contrario, si era el criterio del A quo, para declarar la validez del acto impugnado para proceder, luego, al análisis de la otra pretensión.

Con base a lo anterior y siguiendo los principios antes señalados, esta Corte entiende y concluye que las pretensiones de la querellante deben ser a.d.l.s. manera: por vía principal, la revisión del acto administrativo de retiro y una vez analizado éste, por vía subsidiaria, analizar el pago de las prestaciones sociales si fuera el caso…

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Tomando en cuenta las anteriores consideraciones y visto los argumentos esgrimidos por la accionante se evidencia que sus peticiones no son contrapuestas entre si, ni inejecutables, ya que su petitum principal se fundamenta en la reincorporación al cargo, a través de la nulidad de los actos administrativos, que a su parecer considera violatorios de la legalidad, y por otra parte, expresamente solicita que de manera subsidiaria le sean pagadas las prestaciones sociales, bonificación de fin de año y vacaciones, en el supuesto de no ser declara la nulidad. Por lo tanto, siendo ello así y en una recta aplicación de la justicia y de la tutela judicial efectiva donde se satisfaga plenamente la pretensión del recurrente, es necesario darle el correcto valor a los argumentos presentados en autos, en consecuencia, este Juzgado considera que la parte actora no incurrió en inepta acumulación de acciones, ya que indicó claramente sus pretensiones, separando las pretensiones principales de las subsidiarias. Y así se declara.

Una vez determinado lo anterior, debe éste Tribunal pronunciarse en primer lugar sobre la presunta incompetencia de los funcionarios que dictaron los actos administrativos objeto de impugnación, al ser ésta una cuestión de orden público denunciado por la querellante, y al respecto este Juzgado observa:

La competencia es un elemento propio de la legalidad externa del acto que se erige como la condición previa, fundamental y necesariamente preexistente para la emanación de cualquier acto administrativo. En ese sentido se ha pronunciado la Sala Político-Administrativa, en sentencia de fecha 12 de julio de 2001, Caso: M.A.M., cuando define la competencia "…como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley. De allí, que la competencia no se presuma sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal…".

El primer acto impugnado por la querellante, es el Oficio N° 0003 de fecha 14 de mayo de 1996, suscrito por el ciudadano L.E.P.A., en su carácter de Superintendente Encargado de Caja de Ahorro del Ministerio de Hacienda, mediante el cual solicitó al Director General Sectorial de la Oficina de Recursos Humanos, procediese a tramitar lo concerniente a la remoción del cargo de la accionante como Directora de la Oficina de Asesoría Legal de la Superintendencia. En tal sentido este Juzgado observa que:

Riela a los folios 46 al 49 de la 8° pieza del expediente, Gaceta Oficinal N° 35.951 de fecha 3 de mayo de 1996, a través de la cual el ciudadano Presidente de la República designo con carácter de Encargado de la Superintendencia de Cajas de Ahorro del Ministerio de Hacienda, al ciudadano L.E.P.A., el cual se mantuvo en su cargo hasta el mes de noviembre de ese mismo año cuando renuncio a dicho cargo tal y como se desprende de la nota de presa del diario El Mundo en su edición del día 5 de diciembre de 1996, el cual se encuentra inserto al folio 79 de la pieza número 8° del expediente.

Ahora bien, la querellante pretende desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad del acto administrativo a través de la consignación en autos de una copia simple de la sentencia emanada del Tribunal Superior de Salvaguarda de Patrimonio Público que riela a los folios 263 al 311 de la pieza número 8° del expediente, mediante la cual se condena al ciudadano L.E.P.A. a cumplir la pena de tres (3) años y seis (6) meses como responsable en la comisión del hecho punible de Peculado Continuado en Grado de Cooperación, considerando a su juicio que la consignación en autos de tal documento constituye un medio probatorio eficaz para demostrar la incompetencia del funcionario y con ello la nulidad del acto administrativo dictado por él, lo que a juicio de este Juzgador constituye un evidente error, ya que si bien es cierto, que el ciudadano L.E.P.A. se encontraba inhabilitado para ocupar cargos públicos hasta tanto no terminase de cumplir el resto de la pena, la cual se le había acordado cumplirla en Confinamiento tal y como riela a los folios 50 y 51 de la pieza número 8° del expediente, la nulidad de los actos dictados por dicho funcionario en ejercicio de su cargo, debían ser desvirtuado a través de la consignación en autos de algún acto administrativo emanado de la Administración (Ministerio de Hacienda) que acordase la nulidad de todo los actos suscritos por él con anterioridad a su renuncia. Por lo tanto, ante la ausencia de tal acto que anulase todo lo actuado por dicho funcionario, se reputan como validos los actos dictados en ejercicio de dicho cargo.

Incluso, en el supuesto negado de que el funcionario fuese incompetente y la Administración hubiese anulado todo lo actuado por él, resulta impertinente entrar a analizar tal alegato, ya que ese acto no implicó en modo alguno un perjuicio o lesión a los derechos o intereses de la querellante, toda vez que el acto se enmarco en una mera solicitud dirigida al Director de la Oficina de Recursos Humanos, sin que ello implicase per se su separación del cargo y posterior retiro. Por lo tanto, aún en el supuesto de que este Tribunal declarase que el funcionario era incompetente para dictar dicho acto, ello en nada afectaría los actos que acordaron la remoción y posterior retiro de la funcionaria, ya que ninguno ellos se sustento en el referido acto. De allí que quede desestimada la denuncia realizada y así se decide.

En lo que respecta al segundo acto impugnado, específicamente, el Oficio N° HRH-100-000220 de fecha 5 de junio de 1996, suscrito por la ciudadana Tabelia Strauss de Fleszczynski Directora General del Ministerio de Hacienda, mediante el cual se procede a remover a la querellante y la pasan a situación de disponibilidad por el lapso de un mes, este Tribunal observa:

La competencia de todo lo concerniente a la dirección y gestión de la función pública, bajo la vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa, se encontraba regulado en el artículo 6, el cual establecía:

La competencia en todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal en la Administración Pública Nacional se ejercerá por:

(…) 2° Los Ministros del Despacho...

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De la norma antes transcrita se desprende que todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal compete entre otros funcionarios, a los Ministros, los cuales pueden validamente delegar las funciones que al efecto tengan asignadas, y así lo establecía la Ley Orgánica de la Administración Central, -la cual se encontraba vigente para el momento de la interposición de la querella- en su artículo 20 numeral 25, la cual señalaba que:

Son atribuciones y deberes comunes de los Ministros: (…) 25. Delegar atribuciones en el Director General del Ministerio o en los Directores Generales y en estos y otros funcionarios, la firma de documentos, conforme a lo que establezca el Reglamento. La delegación que contenga estas delegaciones será publicada en la Gaceta Oficial

.

Al respecto, resulta importante destacar la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 06 de febrero de 2000, en la cual señaló:

…la delegación es una técnica organizativa mediante la cual un órgano con un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus atribuciones, ya sea a un órgano de inferior jerarquía o bien al funcionario que ostente la titularidad de dicho órgano; en este segundo supuesto, como es de suponer, la cesación en el cargo aparejaría el fin de la autorización. Esta técnica responde principalmente a criterios de eficiencia y especialización en la gestión de potestades públicas, lo que la ha hecho de frecuente utilización por la Administración Pública venezolana. Particularmente la encontramos en los actos mediante los cuales son designados los funcionarios públicos de mayor jerarquía de los entes públicos, en los cuales se incluyen por esta vía, una larga lista de atribuciones, las que, en caso de sustitución del titular del cargo, vuelven a repetirse en el nuevo nombramiento sin cambio alguno.

(…) coexisten dos tipos de delegaciones: la delegación de atribuciones y la delegación de firma. La delegación de atribuciones o facultades es un acto jurídico general o individual, por medio del cual un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades. Siendo pues, a otro órgano que son transmitidas tanto la competencia como la responsabilidad que trae aparejado su ejercicio, los actos dictados se estiman emanados del funcionario inferior delegado y no del superior delegante. En consecuencia, tales actos son susceptibles de impugnación a través del recurso administrativo de reconsideración por ante el mismo funcionario que lo emitió y, una vez agotado dicho recurso, el administrado tendrá a su disposición el recurso jerárquico ante el respectivo superior jerárquico.

La delegación de firma en cambio, no es una transmisión de competencias en el sentido apuntado, ya que el inferior delegado se limita a suscribir los documentos o actos señalados en la delegación, conservando el superior delegante la competencia, la decisión y la responsabilidad sobre el acto en sí mismo considerado. Es por ello que, no siendo responsables los delegados de la ilegalidad de los actos, los recursos de reconsideración deben interponerse ante el propio superior delegante

. (Caso: Aeropostal Alas de Venezuela).

En este mismo orden de ideas, ha sido criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que la delegación de poder, funciones o atribuciones, está dirigida a modificar el orden de las competencias, esto es, la manera como las mismas se encuentran distribuidas entre los órganos administrativos, lo cual constituye una verdadera y propia desviación de competencia por delegación, en el sentido de que por su intermedio, el órgano titular de una competencia por disposición de una norma, transfiere mediante un acto de carácter subjetivo su ejercicio a un órgano subalterno, siempre y cuando una norma expresamente así lo permita, de tal manera que éste puede lícitamente ejercitar dicha competencia, de la misma forma como antes sólo podía hacerlo su superior jerárquico (Ver entre otras, sentencia N° 2002-2582 de fecha 26 de septiembre de 2002, caso: C.Y.B. vs. Gobernación del Estado Trujillo).

Por otra parte, la delegación de firma, no transfiere potestad decisoria ni competencia al delegatario, puesto que el delegante continúa con la titularidad y el ejercicio de la competencia. Los actos para los que esta competencia es necesaria, deben seguir siendo dictados por el superior delegante y el delegatario únicamente podrá realizar la actividad material de suscribir el documento en el cual se exprese que la decisión ha sido tomada por quien es competente. La delegación de firma no es una verdadera delegación, por cuanto tiene por finalidad descargar al delegante de parte de sus tareas, limitada exclusivamente a su firma material (Ver entre otras, sentencia de esta Corte N° 2002-487 del 14 de marzo de 2002, caso: R.E.S.B. vs. Gobernación del Estado Miranda).

Una vez realizadas las anteriores precisiones, este Juzgado observa que en los folios 109 y 110 de la pieza número 8° del expediente, cursa la Gaceta Oficial N° 35.839 de fecha 16 de noviembre de 1995, en la cual se encuentra publicada la Resolución N° 2988 mediante la cual el Ministro de Hacienda delega en la ciudadana Tabeila Brizuela Strauss las atribuciones y firma de los actos y documentos concernientes a:

(...) 7.- Administración de personal, de empleados y obreros; nombramientos, remociones y destituciones, postulaciones para becas, programas de capacitación de personal, solicitud de pasaporte y credenciales para funcionarios que tengan que viajar en comisión al exterior, celebración y rescisión de contratos para la prestación de servicios del Ministerio...

. (Subrayado de este Juzgado)

Por lo tanto, al estar plenamente comprobado la competencia de la Directora General del Ministerio de Hacienda para dictar actos de remoción y retiro del personal adscrito a ese organismo, tal y como se desprende de las consideración señaladas ut supra, resulta forzoso para este Juzgado declarar infundado el alegato de incompetencia esgrimido y así se decide.

En cuanto a alegato de incompetencia del Director General Sectorial de la Oficina de Recursos Humanos para dictar el Oficio N° HRH-100-000360 de fecha 2 de septiembre de 1996, mediante el cual le notificó a la querellante que el acto de remoción publicado en fecha 16 de junio de 1996, quedo revocado, este Juzgado observa:

Una de las manifestaciones de la Potestad de Autotutela de la Administración radica en la facultad de poder revisar la validez de los actos dictados por ella, bien sea para convalidar algún vicio del cual estos adolezcan o para revocarlos por cuestiones de merito o por ser absolutamente nulos, presentado para ello dos limitaciones: La primera relacionada a los efectos del acto que se pretende revocar, el cual no debe haber creado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos en cabeza del destinatario, y la segunda limitación referida a la autoridad competente para proceder ejercer tal potestad, lo cual se encuentra delimitado a la misma autoridad que lo dicto o por el superior jerárquico de la autoridad autora del acto.

El artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece expresamente que:

Los actos administrativos que no origine derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó o por el respectivo superior jerárquico.

(Subrayado de este Juzgado)

En el presente caso se observa que el acto de remoción de la querellante fue emanado de la ciudadana Tabelia Brizuela Strauss de Fleszczynski, Director General Sectorial de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio de Hacienda, actuando por delegación de atribuciones y firmas del Ministro de Hacienda, tal y como riela a los folios 109, 110 y 117 de la pieza número 8 del expediente, y la revocatoria de dicho acto fue realizada por el ciudadano E.M., Director General Sectorial de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio de Hacienda, el cual cursa al folio 132 de la pieza número 8° del expediente, lo que pone en evidencia para este Juzgador que si bien el acto fue revocado por la misma autoridad que lo dicto, el funcionario que ocupaba tal cargo dentro de la estructura del organismo no fue el mismo, razón por la cual, al no estar presente en autos ninguna Resolución a través de la cual se acordase delegación de firma o atribuciones para este el funcionario que acordó la revocatoria del acto (como sí existía para el momento de dictar el acto de remoción), tal autoridad resultaba manifiestamente incompetente para revocar el acto de publicación en prensa a través del cual se notificaba a la querellante su remoción.

Ahora bien, tal situación no implica que el acto de remoción dictado por la ciudadana Tabelia Brizuela Strauss de Fleszczynski, en su carácter Director General Sectorial de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio de Hacienda, sea nulo, por el contrario el acto es valido, y así lo señalado en múltiples oportunidades la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al señalar que “…el no cumplimiento por parte de la Administración de los requisitos formales previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, impide al acto no comenzar a producir sus efectos, pero no lo invalida, ya que la notificación no es un extremo de la validez del acto sino de su eficacia…”. (Ver entre otras sentencia de fecha 21 de abril de 1998 Caso: F.N.V.M.d.H.)

Por lo tanto, siendo ello así y a pesar de la incuestionable incompetencia del ciudadano E.M., Director General Sectorial de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio de Hacienda para revocar el acto de publicación de la remoción de la querellante, este Juzgado observa que al folio 138 de la pieza número 8° del expediente, cursa copia simple del cartel de notificación publicado en el diario El Universal de fecha 6 de septiembre de 1996, en el cual se transcribe el texto integro del acto de remoción dictado por la ciudadana Tabelia Brizuela Strauss de Fleszczynski, en su carácter Director General Sectorial de la Oficina de Recursos Humanos, subsanando de esta manera el error cometido por la Administración al pretender notificarla de su remoción cuando aún se encontraba de vacaciones, tal y como se observa en el cartel que corre inserto al folio 129 de la pieza número 8° del expediente.

En consecuencia, este Tribunal considera que la accionante quedo efectivamente notificada del acto que acordó su remoción del cargo de Directora de la Oficina Legal de la Superintendencia de Cajas de Ahorro, y plenamente habilitada para hacer uso del derecho a la defensa tal y como se demuestra de la interposición de la presente querella y así se decide.

Respecto al último acto administrativo impugnado por la querellante, identificado bajo el Oficio N° HRH-100-000449 de fecha 30 de octubre de 1996, suscrito por el Director General Encargado, a través del cual le notifica que ha pasado a situación de retiro, este Tribunal observa:

Riela al folio 146 de la pieza número 8° del expediente, el Oficio señalado ut supra, contentivo del acto administrativo de retiro de la accionante, dictado como consecuencia de haber sido infructuosas las gestiones reubicatorias, las cuales fueron cumplidas a cabalidad por el organismo tal y como se demuestra de los distintos oficios que corren insertos en los folios 140 al 145 de la pieza número 8° del expediente, dirigidos a las oficinas de personal de los distintos ministerios.

Ahora bien, luego de un detallado análisis del acto de retiro este Juzgador observa que, el Director de Personal Encargado al momento de suscribir el acto señala que esta actuando por delegación del ciudadano Ministro según Resolución N° 3193 de fecha 20 de septiembre de 1996, publicada en la Gaceta Oficial N° 36051 de fecha 25 de septiembre de 1996, por lo tanto, siendo ello así y visto el alegato de incompetencia esgrimido por la querellante, constituía una obligación para la Administración (vista la inversión de la carga de prueba) traer a los autos la Gaceta Oficial en la que se verificase la existencia de dicha delegación, obligación está que fue desatendida por completo por el organismo querellado, tal y como se verifica al no existir en ninguna de la piezas que integran el expediente la consignación de dicho instrumento, lo que consecuencialmente deviene en la nulidad del acto de retiro, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el cual establece:

…Los vicios de los actos administrativos que no llegaren a producir la nulidad de conformidad con el artículo anterior; los harán anulables. …

.

En relación a los efectos de la declaratoria de nulidad del acto de retiro, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha establecido que:

…declarar la nulidad de un acto administrativo, consiste en borrar del mundo jurídico la existencia del acto, con efectos ex tun, con lo cual debe retrotraerse la situación al momento mismo de la emanación del acto, lo cual implica colocar al funcionario en las mismas condiciones que tenía para el momento de su ilegal retiro, con ello lo que se pretende explicar es que, si bien la Administración puede remover discrecionalmente a un funcionario que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, debe respetar su condición de funcionario de carrera, si efectivamente posee esta cualidad, así al ordenarse la gestión reubicatoria se procede a realizar la misma en el último de carrera que haya desempeñado el funcionario, no obstante, cuando el Sentenciador declara nulo el acto de remoción y ordena la reincorporación del funcionario, no puede entenderse que esta reincorporación debe hacerse en el último cargo de carrera desempeñaba para el momento en que fue ilegalmente reiterado, aún cuando sea de nombramiento y remoción, como en este caso, lo anterior incumpliría con el axioma de colocar al funcionario en la situación que se encontraba antes de dictarse el acto administrativo que lo lesionó…

. (Ver entre otras sentencia N° 865 de fecha 10 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera)

Tomando en cuenta el criterio antes expuesto, este Juzgado acuerda la nulidad del acto de retiro de la accionante y retrotrae la situación jurídica al momento de la emanación del mismo, en consecuencia se ordena su reincorporación al referido organismo durante el periodo de disponibilidad establecido en la ley, cancelándole durante ese tiempo el salario actual correspondiente al cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba como de Directora de la Oficina de Asesoría Legal, para el momento de su ilegal retiro, y así se decide.

Una vez declara la nulidad del acto administrativo de retiro por las razones antes expuestas, resulta inoficioso para esta Corte entrar a conocer del resto de los vicios denunciados. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR la querella incoada por la ciudadana M.J.A.M., titular de la cédula de identidad N° 5.521.633, actuando en su propio nombre y representación, debidamente asistida por el abogado J.P.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.283, contra la Superintendencia de Cajas de Ahorro del Ministerio de Hacienda (hoy Ministerio de Finanzas).

2. - En consecuencia, se ANULA el acto administrativo de retiro contentivo en el Oficio N° HRH-100-000449 de fecha 30 de octubre de 1996, suscrito por el Director General Encargado del Ministerio de Hacienda.

3. - Se ORDENA al Ministerio de Finanzas, la reincorporación de la ciudadana M.J.A.M., titular de la cédula de identidad N° 5.521.633 al referido organismo durante el periodo de disponibilidad establecido en la ley, cancelándole durante ese tiempo el salario actual correspondiente al cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba como de Directora de la Oficina de Asesoría Legal, para el momento de su retiro.

Publíquese, regístrese y notifíquese, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintinueve (28) días del mes de abril del año dos mil cinco (2.005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

EL …/

…/ JUEZ TEMPORAL,

EL SECRETARIO,

E.R.

M.E.

En esta misma fecha, siendo las (1:00 PM), se registró y publicó la anterior sentencia bajo el N° 054-2005.

El Secretario,

M.E.

Exp. N° 15756