Decisión nº IG012010000542 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 13 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 13 de Octubre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-O-2010-000024

ASUNTO : IP01-O-2010-000024

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver la admisibilidad o no de la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana M.U. DE CORTES, abogado en ejercicio, inscrita en el lNPREABOGADO con el Nº 57.670; domiciliada en el Sector B.V., Calle 86, Casa Nº 3F-23, diagonal al Centro Comercial ACRAI, Maracaibo, Estado Zulia; en su condición de Defensora Privada del ciudadano: J.P.C.U., venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, nacido en fecha 14/06189, de 20 años de edad, cédula de identidad N° 18.741.000, estado civil Soltero, Oficio Comerciante, hijo de P.C. y M.U., quien se encuentra recluido en el Internado Judicial de Coro, Estado Falcón, en contra de la decisión emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, en la persona del Juez VICTOR RICARDO MOLINA, con sede en la Avenida Pomarrosa con Prolongación Girardot, al frente de la Urbanización las Tres Calaveras, con sede en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, dictada en fecha 03 de Marzo del 2010 y publicada en fecha 21/04/2010, que declaró Sin Lugar la Nulidad Absoluta planteada por la Defensa en la Audiencia Preliminar por violación a la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales.

En fecha 04 de Octubre de 2010 se dio Ingreso al asunto, dándose cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE A.C.

Expuso la accionante que los hechos imputados por el Ministerio Público en su escrito de acusación en contra de su representado, son los siguientes:

Según el Acta de Investigación Penal, de fecha 18 de Agosto de 2009, suscrita por el Lic. Inspector J.R., adscrito a la subdelegación de Punto Fijo del cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual dejó constancia de la siguiente diligencia policial:

… prosiguiendo las investigaciones inherentes a la causa H-317J15, la cual se apertura por ante este despacho por la comisión de uno de los delitos contra las personas (HOMICIDIO) y por cuanto se tiene conocimiento de la información que antecede mediante acta policial suscrita por el funcionario L.H., me constituí en comisión en compañía de los funcionarios Inspector L.C., Sub-Inspector Rinswer Boscán, detectives L.H. y P.V., Agentes N.G., D.G. y G.P., en la unidad P-0326 y vehículo particular, hacia el sector de Judibana, entrada de la avenida principal, frente al hotel el jardín de Judibana, donde una vez presentes y siendo las 6:15 horas de la tarde aproximadamente, observamos que efectivamente en la parte externa del mismo se encontraban juntos dos vehículos, un toyota corolla, de color beige, placas ACl-87a, y a su lado un Mitsubishi lancer, de color verde, placas XVW-024, ambos con las puertas abiertas y siendo abordados cada uno por dos individuos, por lo que previa identificación como funcionarios de este organismo de investigación, procedimos (a) abordar los sujetos en cuestión a quienes le requerimos desabordaran de los vehículos y de conformidad con lo previsto en el artículo 205 del COPP, se procede a la respectiva inspección corporal de los cuatro individuos arrojando el siguiente resultado: al conductor del vehículo Mitsubishi placas XVW-024 quien dijo ser y llamarse DAVALILLO J.D.G., (identificado en la presente acta) se le incautó en su cintura un arma de fuego tipo pistola calibre 9mm, de color negro, marca glock, modelo 19, sin seriales visibles, con su respectivo cargador contentivo de nueve balas del mismo calibre sin percutir, así mismo en uno de sus bolsillos un teléfono, marca Motorola, modelo ROKR, de color negro signado con el numero 0424- 6128440, serial 35771 001 09721 800E44 y su acompañante quien se identificó como SANCHEZ GUANIPA A.J., (identificado en la presente acta), se le incautó en su cintura, un arma de fuego tipo pistola, calibre 9mm, marca Glock, modelo 26, serial KUP9O, con su respectivo cargador contentivo de tres balas del mismO calibre sin percutir y en uno de los bolsillos se le incautó un teléfono celular marca Motorola, modelo K1, serial SJUG3195AA, al conductor del vehículo Marca Toyota, modelo corolla placas ACI-87a”, quien se identificó como MORA BALZAN J.J., (identificado en la presente acta) a quien se le incautó en uno de sus bolsillos la cantidad de mil setecientos noventa bolívares en billetes de diferentes denominación de aparente circulación legal un teléfono celular marca NOKIA, modelo 5000D, serial 05659951P235H, signado con el numero 0414-621.5260 y un carnet de circulación del vehículo que tripulaba donde se reflejan los datos del mismo y a su acompañante de nombre SUAREZ BASTIDAS L.A., (identificado en la presente acta) se le incautó en la cintura un arma de fuego tipo pistola, calibre 9mm, modelo 19, serial CNN343, con su respectivo cargador contentivo de ocho balas del mismo calibre sin percutir y en uno de los bolsillos un teléfono celular, marca Motorola, modelo Racer, serial IHDT58HJ1, signado con el numero 04146571328, al igual que un carnet de circulación de un vehículo marca Chevrolet, modelo Trail Blazer de color azul, año 2002, placas FBB-81T, Serial de carrocería 1GNDS13SX22496356, un carnet de circulación de un vehículo marca FORD de color verde, año 2002, placas TAI-14S, serial de carrocería 8YPBP01CK28A26652, un carnet de circulación de un vehículo marca Mazda de color gris año 2007, placas KBL-93X, serial de carrocería 9 FCD W655370001658, todos estos documentos se consignan en la presente acta policial. Acto seguido ingresamos al referido Hotel Jardín a fin de indagar en que habitación se hospedan los referidos individuos y una persona de sexo femenino quien se identificó como EDYD COROMOTO R.L., de 50 años de edad, quien nos señaló la habitación 209 como la alquilada por cinco individuos por lo que de inmediato previo conocimiento por la interlocutora procedimos a irrumpir a dicha habitación en donde localizamos a otro ciudadano que acompañaba a los cuatro aprehendidos quien se identificó como CORTES URDANETA J.P., (IDENTIFICADO EN LA PRESENTE ACTA) QUIEN FUE APREHENDIDO DE IGUAL FORMA, posteriormente optamos en trasladarlos con las evidencias localizadas, junto con los vehículos y la empleada del hotel el Jardín a este despacho, a fin de indagar minuciosamente sobre el presente caso, una vez en esta sede, siendo las 7:00 horas de la noche, de conformidad con el artículo 207 del COPP, se procede a la inspección minuciosa de los vehículos, la cual realicé en compañía de los funcionarios L.H., M.R. y Rexsay Serrano, la cual arrojó como resultado la incautación de 12 envoltorios tipo panela confeccionados en tirro blanco y cinta adhesiva transparente de tamaño regular, marcados con tinta negra donde se lee la letra “M” y en su interior restos de semillas y vegetales compactados de una sustancia ilícita de presunta marihuana,, localizados en las puertas del vehículo marca toyota, modelo corolla de color beige, signados con las placas ACI-874, así mismo se localizaron documentos de los vehículos respectivamente y un anuncio de prensa del Nuevo Día, de lo cual se deja constancia en la presente acta policial, consignándose de igual forma la respectiva inspección técnico criminalística que se explica por si sola. Dichas evidencias fueron custodiadas por mi persona hasta la sala de resguardo de esta sede, donde de inmediato se procede a imponer de sus derechos contemplados en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del COPP a los ciudadanos aprehendidos, aperturándose el expediente 1-317.119, por la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la ley orgánica sobre el tráfico y consumo ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y porte ilícito de arma de fuego de lo cual se hace al conocimiento al fiscal 13 del Ministerio Publico con competencia en materia de drogas de esta Circunscripción Judicial. Seguidamente se procede a verificar por ante el sistema de sala situacional de esta institución las identidades de los aprehendidos, los vehículos y las armas de fuego, y según el sistema de enlace CICPC-DIEX, las cédulas aportadas corresponden, al igual que los datos de los vehículos y en relación a las armas de fuego la asignada con el serial KUP29O, se encuentra SOLICITADA, por la Subdelegación del Zulia, por el delito de ROBO, de fecha 14-07-2009. Es todo omissis…

Indicó la Abogada accionante en un capítulo denominado “DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE AMPARO”, lo que sigue: 1) Que la violación de los Derechos y garantía constitucionales, aquí denunciadas no han cesado; 2) Que la violación de los Derechos y garantía constitucionales, aquí denunciadas son inmediatas, posibles y realizables por el imputado; 3) Que la violación de los Derechos y garantía constitucionales, aquí denunciadas, constituye una evidente situación reparable con la declaratoria Con Lugar del presente recurso de amparo y sus efectos legales es decir, el restablecimiento de la situación jurídica infringida. 4) Que las violaciones de los Derechos y garantía constitucionales denunciadas no han sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, ya que, en primer término, en vista que el punto impugnado es la Declaratoria Sin Lugar de la solicitud de Nulidad Absoluta emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Punto Fijo, dándole cumplimiento a lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, Interpuso Temporáneamente formal Recurso de Apelación en contra de ésta Circunstancia establecida en la Decisión notificada a las partes en fecha 03/03/2010, finalizando la Audiencia Preliminar tal y como lo dispone 330 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 331 ejusdem, que impone a todo Juzgador de fase intermedia que finalizada la Audiencia Preliminar la Decisión se dictará ante las partes; no entendiendo ésa Defensa el porqué aparece que la presunta publicación de dicha decisión fue el día 21/04/2010, para lo cual cabe destacar que aun y cuando el referido Juzgado mantiene actualizadas la publicación de sus Decisiones para las referidas fechas, ésta Decisión nunca fue publicada por dicho medio. -

Indicó que, en contestación al referido Recurso Presentado, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal del Estado Falcón, en fecha 12 de Julio del 2010, entre otras cosas Decidió lo siguiente al respecto;

“...De todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones concluye que al verificarse que el pronunciamiento judicial que se impugna está referido a la declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta propuesta contra el escrito de acusación Fiscal y siendo que dicha acusación presentada en el asunto principal seguido contra el imputado de autos fue admitida totalmente por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control en la audiencia preliminar, pronunciamiento éste inapelable conforme al artículo 330.2 y último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es declarar inadmisible el recurso de apelación ejercido por la Abogada M.U. DE CORTES, Defensora Privada del ciudadano J.P.C.U., al subsumirse tal decisión en la causal de inadmisibilidad prevista en el literal “a” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal Y POR PROCEDER LA VÍA DE LA ACCIÓN DE A.C. CONTRA LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE TAL PRONUNCIAMIENTO. Así se decide...”

Refirió la accionante que, respecto a la causal de admisibilidad del presente Recurso de Amparo se observa que concurrentemente se trata de violaciones que infringen el orden público; 5) La violación de los Derechos y garantía constitucionales aquí denunciadas no le es procedente la Impugnación por las vías judiciales ordinarias; 6) Que la Sentencia aquí impugnada mediante Recurso de Amparo fue emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, 7) Que en fecha tres (03) de Marzo y 21 de Abril del 2010, no se produjo ni existió ningún caso de suspensión de derechos y garantías constitucionales conforme a la Constitución. y 8) Que no está pendiente decisión de una acción de amparo ejercida ante otro Tribunal en relación con los mismos hechos en que se funda la acción propuesta.

Estableció la accionante, como CIRCUNSTANCIAS DE HECHO Y DE DERECHO de la acción de amparo ejercida, que las denuncias contenidas en el presente Recurso de Amparo van dirigidas en contra de las violaciones de los Derechos Fundamentales de su Representando en el desarrollo del proceso penal que se le sigue, específicamente por violación a la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; como garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leves adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares Y MEDIANTE UNA DECISIÓN DICTADA EN DERECHO, DETERMINEN EL CONTENIDO Y LA EXTENSIÓN DEL DERECHO DEDUCIDO, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura (Mayúsculas de la parte accionante).

Siguiendo ese orden de ideas, indicó, se observa que intrínsecamente el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las mismas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectado, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

En consecuencia, expresó, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva y la defensa. Así las cosas, el justiciable, salvo las excepciones previa y expresamente establecidas en la ley, tienen derecho a que en dos instancias de conocimiento se produzca un pronunciamiento acerca de una defensa o alegato opuesto con el debido respecto al tiempo para su desarrollo y del cual no sólo de esperar una decisión ajustada a Derecho, sino que el Juzgador está en la obligación de proveerla, lo cual no sucedió en el caso seguido contra su representado, en violación de los artículos 26 y 49 Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal denuncia se evidencia cuando se observa cómo el Juzgador de la Recurrida al momento en que la Defensa solicita el Decreto de Nulidad Absoluta del escrito de acusación fiscal por adolecer de vicios en las formas esenciales que hacen valedero y procedente lo solicitado, toda vez que la Defensa oportunamente alegó la falta de determinación clara y precisa de los hechos considerados como punibles, que consideró el Ministerio Público, es responsable su defendido, es decir, que al observar el escrito acusatorio se evidenció cómo de manera reiterada el Fiscal del Ministerio Público, se limita a transcribir en su escrito acusatorio copiando y pegando para todos los imputados la misma acta policial que evidencia las circunstancia de tiempo, modo y lugar como se produjo la detención de todos los imputados. En dicha acta se Observa única y exclusivamente con respecto a su defendido, lo siguiente:

CORTES URDANETA J.P. (IDENTIFICADO EN LA PRESENTE ACTA) QUIEN FUE APREHENDIDO DE IGUAL FORMA,

Así mismo, alegó la accionante, que los planteamientos argumentados por esa Defensa para solicitar la Nulidad Absoluta del referido escrito acusatorio, se fundamentan en que a además de la falta de Individualización denunciada de los actos presuntamente cometidos por su defendido, no existe una congruente explicación de cuál es el hecho punible o conducta punible realizada por su defendido, observando igualmente la individualización de que parte de la sustancia presuntamente incautada es acreditada su responsabilidad penal al mismo, siendo que ésta es personalísima, única, propia y particular de cada persona siendo que de los hechos explanados por el Ministerio Publico éste asegura que según EXPERTICIA QUÍMICA BOTÁNICA, de fecha 19 de Agosto de 2009, suscrita por la funcionaria INSPECTOR LENALIDA GUARECUCO, adscrita al Departamento de Criminalística (Área de toxicología) del C.I.C.P.C, realizada a la sustancia incautada en el procedimiento la cual consiste en: MUESTRA UNICA: DOCE (12) ENVOLTORIOS TIPO PANELAS, DE TAMAÑO MEDIANO de DOS COMA CUATRO KILOGRAMOS (2:4)- En la cual se perita la sustancia incautada constituida por restos vegetales secos y compactos y semillas de aspecto globuloso, de color verde pardoso, MARIHUANA).

Ahora bien, indica, el tipo penal contenido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, puntualiza una serie de conductas que constituyen el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o químicos para su elaboración. De manera que, cometerá el delito de tráfico ilícito:

El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, o que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.

SI LA CANTIDAD DE DROGAS NO EXCEDE DE MIL GRAMOS DE MARIHUANA, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

Estos delitos no gozarán de beneficios procesales.

Así, expresa la accionante, se observa que resulta autónomo e independiente el hecho de que el sujeto activo del delito de transporte, debe estar supeditado a una cantidad de droga presuntamente incautada, por lo que observa que en el caso resultaron aprehendidos cinco (05) sujetos, a los cuales le han imputado el delito de forma global o general para todos con la misma cantidad y sustancia para todos, inobservando lo dispuesto en el articulo antes transcrito el cual establece una serie de supuestos de hechos con sanciones distintas, para lo cual en todo caso hay que aplicar el criterio de proporcionalidad de la sustancia establecido en el mismo por el legislador, dividiendo la cantidad de la misma y adecuándola correctamente.

Consideró que aceptar ésta Imputación Fiscal finalmente como valedera y ajustada a Derecho sería como, por ejemplo, consentir injustamente la coautoría en la comisión del delito Homicidio, imputado a cinco (5) personas, cuya víctima falleció a consecuencia de un único disparo producido por una sola arma de fuego que se determine científicamente que sólo puede ser accionada por una única persona a la vez).

Insistió en señalar la accionante que, como se sabe, la conducta típica, los sujetos y los objetos (material: persona o cosa sobre la que recae la acción jurídica: y el bien jurídico protegido) son los elementos estructurales del tipo penal. En la elaboración de los tipos penales el legislador se vale de elementos tanto descriptivos como normativos para individualizar las circunstancias externas (objetivas) y las concernientes al mundo interno de las personas (subjetivas).

Si se analiza, dice, el tipo penal contenido en la norma in comento, se observa que el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o químicos para su elaboración, posee varías modalidades (traficar, distribuir, ocultar, transportar por cualquier medio, almacenar, realizar actividades de corretaje, dirigir o financiar), cuyas sanciones atienden al principio de proporcionalidad, esto es, son proporcionales al daño social ocasionado por el delito. Siendo la tipicidad la perfecta adecuación que existe entre un acto de la vida real y un tipo penal, es decir, cuando un acto se adecua a un tipo penal, tal acto es típico.

Ahora bien, aduce la accionante, tomando en cuenta que la tipicidad es la adecuación de la conducta con los tipos amplificadores o con las figuras típicas descritas en las leyes sustantivas penales; la atipicidad viene a ser todo lo contrario, ya que si la acción u omisión ejecutada no tiene encuadramiento en algún tipo penal se habla entonces de atipicidad, bien sea por inadecuación típica o ausencia de tipicidad, cuando esto ocurre procesalmente trae como consecuencia la terminación del proceso en la etapa preparatoria La no adecuación de la conducta a un tipo penal da lugar a diferenciar dos clases de atipicidad, y estas a saber son atipicidad Absoluta y relativa; en la primera no existe tipo penal aplicable, mientras que en la ATIPICIDAD RELATIVA LO HAY PERO LA CONDUCTA NO SE ACOMODA NO SE ENCUADRA A LA DESCRIPCIÓN TÍPICA POR AUSENCIAS DE ALGÚN ELEMENTO QUE INTEGRA EL TIPO (Mayúsculas de la accionante).

De manera que, en opinión de la Defensa, el artículo 31 in comento, tipifica un solo delito, como lo es el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o químicos para su elaboración en sus distintas modalidades, que a su vez requieren distintos requisitos que dependen sencillamente de la infracción del deber de no traficar, comerciar o negociar con sustancias prohibidas determinadas personalmente, la cual siendo atribuida dicha responsabilidad como consecuencia de su conducta dolosa de tener bajo su poder, en su poder, o bajo su dominio, las sustancias estupefacientes incautadas, cuyo fin como elemento subjetivo que mira la intención del poseedor, o su propósito no quedó adecuado correctamente por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, así que por ende no pudo describir las conductas iIícitas desplegadas por su Defendido en el hecho que le imputa, todo lo cual resulta violatorio del debido proceso y del derecho a la Defensa.

Citó la accionante parcialmente la decisión objeto de la acción de amparo, cuando estableció: “… SEGUNDO: ...Declarando sin Lugar la Solicitud de Nulidad Planteada por la Defensa...”, para advertir que, de lo antes expuesto, se evidencia la veracidad de la denuncia aquí planteada ya que, del referido pronunciamiento del Tribunal de la Recurrida, se puede verificar la falta de Motivación y sobre todo de Fundamentación ya que, la referida Juzgadora omitió totalmente hacer pronunciamiento expreso de las razones de hecho y de derecho por las que negaba lo solicitado por la Defensa, aún y cuando fue Alegada Jurisprudencia que obligan al Tribunal a verificar de la simple lectura de los hechos la falta de Adecuación de la Conducta desplegada por su defendido según el Ministerio Publico, a la norma o tipo Penal, Imputado, incurriendo así en lo que la jurisprudencia el Tribunal Supremo de Justicia ha Identificado como Vicio de Incongruencia Negativa, de la siguiente manera:

..Tiene establecido la jurisprudencia de este M.T., que el vicio de Incongruencia Negativa del fallo se produce cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (Incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (Incongruencia Negativa).

Esta última hipótesis conduce a establecer que el Juez tiene la obligación de considerar y decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por sus partes, es decir, sobre todo aquello que constituye un alegato o una defensa, regla ésta llamada principio de exhaustividad.

En este sentido, la Ley adjetiva impone al Juez la determinación y posterior análisis de todos los alegatos y defensas esgrimidas en el proceso, los cuales deben necesariamente ser tomados en cuenta para la sentencia que se emita...

Por lo que la Sala de Casación Penal y la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, han establecido en reiteradas Jurisprudencia que la falta de resolución de un planteamiento, se traduce en una falta de motivación de sentencia, con lo cual se infringe el contenido de las normas antes referidas y en consecuencia no existiendo esas razones o fundamentos hacen que la Decisión aquí recurrida carezca de ¡os Requisitos legales esenciales para su validez,

De otra parte indica la Defensora, que la Sala Constitucional del M.T. de la República ha venido sosteniendo que toda sentencia o auto dictado por los tribunales de la República debe ser fundado o motivado, so pena de nulidad, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite. Ello es así por cuanto la motivación comprende la explicación de la naturaleza jurídica de la solución dada en el caso concreto que se juzga. Ha de ser un razonamiento que exprese el convencimiento del Judex y las razones que determinaron la decisión (Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia Máximas y Extractos. F.J.D.C.. Tomos 111-1V. Año 200& Páginas 170 y 171).

La motivación de todo auto es, refiere, un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos que se den por probados tiene en el ámbito del derecho penal. De lo contrario la decisión luciría arbitraria y no como producto del arbitrio judicial. Así ha sido el criterio de la Sala Constitucional en Sentencia N° 1350, del 13 de agosto de 2008.

La doctrina comparada exige motivación de todo auto o sentencia para justificar en forma clara y precisa el íter mental que ha conducido al juzgador a adoptar la decisión tomada. Es evidente, que debe existir una conexión biunívoca entre el contexto del descubrimiento y el contexto de la justificación en el fallo (Actos de Investigación y Pruebas en el P.P.. R.R.M.. Página 526).

En tal sentido, refirió, que destacó esta Corte de Apelaciones en el asunto principal seguido contra su representado, que:

… la falta de motivación de los fallos judiciales constituye una vulneración flagrante de la garantía de la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, que se produce cuando el Juez no da respuesta suficiente o razonada respecto de los alegatos que les hagan las partes en el desarrollo de las audiencias orales, en el auto que dictan para motivar el pronunciamiento judicial dictado en Sala y que, esa situación se agrava cuando la decisión versa sobre los pronunciamientos que debe emitir el Juez al finalizar la audiencia preliminar y que van a estar dirigidos a las peticiones que efectúen las partes, no sólo desde el punto de vista de las cargas procesales que el legislador les concede en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también respecto de peticiones de nulidades, que aun cuando no están incluidas en esa norma legal, pueden ser opuestas con ocasión de dicha audiencia, algunas de las cuales son inapelables por expresa disposición legal, como acontece con las decisiones que declaren sin lugar las excepciones opuestas, el auto de apertura a juicio y las que, conforme al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, admitan la acusación penal y las pruebas ofrecidas.

Del pronunciamiento judicial producido en audiencia preliminar por falta de motivación, siendo que tal vicio cuando es increpado a la decisión que declara sin lugar la nulidad absoluta propuesta en audiencia preliminar sólo es recurrible a través de la acción de amparo constitucional, al constituir una omisión que se atribuye al Tribunal de Control de no dar respuesta fundada a tal o tales solicitudes en la audiencia preliminar, conforme a doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como la proferida en sentencia N° 1044, de fecha 17-05-2006, ratificada en las sentencias Nros. 308 del 30-04-2010 y 328 del 07/05/2010, donde dispuso:

esta Sala ha sostenido -como bien lo afirman los recurrentes- que en los supuestos en que la acción de amparo no persiga cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino la falta de motivación de la decisión que resuelva las referidas defensas, dicha solicitud de tutela constitucional sí es susceptible de ser tramitada y. por ende, no opera la causal de inadmisibilidad antes reseñada, ello en virtud de la vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso que ocasiona tal vicio de la sentencia (sentencia n. 1.044/2006 del 17 de mayo)...

Este mismo criterio opera respecto de la falta de motivación que se alegue contra el fallo que declare sin lugar la nulidad absoluta opuesta en la audiencia preliminar, conforme a la doctrina sentada en el fallo Al° 1044, del 17/0512006, al expresar:

... La situación planteada, objetada y analizada en autos no es la declaratoria sin lugar de las excepciones y la nulidad solicitada, es la inmotivación de estas declaratorias. Asimismo, el artículo 173, del Código Orgánico Procesal Penal, señala a su vez:

Artículo 173: Las decisiones del tribuna! serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación […]

Lo anterior, se respalda en la sentencia dictada por esta Sala n° 3255 del 13 de diciembre de 2002, caso: C.A.M.M., en la cual se señaló que los autos de mero trámite o de sustanciación de! proceso, en su sentido doctrinal y propio son providencias interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes. Lo que caracteriza a estos autos, es que pertenecen al trámite procedimental, no contienen decisión de algún punto, bien de procedimiento o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso y, por no producir gravamen alguno a las partes, son inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte o de oficio por el juez

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Por lo que finalmente concluye, que en la decisión emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia (Falcón), que Declara Sin Lugar la Nulidad Absoluta planteada por la Defensa en la Audiencia Preliminar, notificada a las partes en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 03/03/2010, adolece sustancialmente del Vicio de inmotivación causándole J.P.C.U., situaciones únicamente reparables con la declaratoria Con Lugar del presente Recurso de A.C. debida y oportunamente Interpuesto en la presente causa.

Como pruebas para demostrar la denuncia aquí planteada propongo copia certificada del expediente contentivo del asunto No IP11-P-2009-003248, de la causa principal que contiene la decisión aquí recurrida.

Solicitó que el presente RECURSO DE AMPARO sea Sustanciado y tramitado conforme a Derecho y una vez estudiadas las razones de hecho y de Derecho en que se funda, sea Declarado CON LUGAR, anulando en consecuencia el Acto de Audiencia Preliminar que contiene la Declaratoria Sin Lugar la Nulidad Absoluta planteada por la Defensa accionante en la Audiencia Preliminar, ordenando en consecuencia que otro Tribunal de Control, distinto al que emitió la Decisión aquí Recurrida Celebre nuevamente otra Audiencia Preliminar en la presente causa Omitiendo los vicios aquí denunciados.

DE LA COMPETENCIA

Con fundamento en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, esta Corte de Apelaciones se declara competente para conocer de las decisiones, actuaciones u omisiones en que pueden incurrir los Juzgados de Primera Instancia de Control, Juicio y Ejecución, causantes de trasgresiones a disposiciones Constitucionales, por ser el tribunal de Superior Jerarquía. Y visto que, en el caso de autos, la conducta objeto de amparo constitucional consiste en la decisión o pronunciamiento judicial que dictó Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, ante la solicitud efectuada ante esa instancia judicial por la Abogada Defensora accionante, de declaratoria de nulidad de la acusación Fiscal, por falta de motivación de la declaratoria sin lugar de tal pedimento. Por lo tanto, esta Sala se declara competente para conocer acerca del recurso de amparo interpuesto. Y Así se decide.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Tal como se evidencia a los folios 33 al 41 del Anexo N° 04 del Expediente, la decisión objeto de la acción de amparo constitucional fue dictada por el Tribunal Primero de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal en los siguientes términos:

… La Defensora Privada ABG. M.U., quien funge como defensora del ciudadano J.P.C.U., quien expuso lo siguiente: solicito la nulidad absoluta de conformidad con el artículo 191 y 195 del COPP, en virtud del error en la calificación del escrito acusatorio por parte del Ministerio Público, violenta el debido proceso y la seguridad jurídica que ampara en todo proceso a mi defendido. El hecho de que la experticia química de la droga arrojó la cantidad de 2400 gramos de marihuana aunado a que la responsabilidad es personalísima, hace que el Ministerio Público de forma clara y precisa y circunstanciada cuales fueron los hechos individualmente por medio de los cuales la investigación según su apreciación comprobó que mi defendido es responsable de los hechos acaecidos en este tipo penal y mal podría la fiscalía del Ministerio Público atribuirle ese delito y no el que le corresponde que es el 2do aparte del articulo 31 de la ley especial, tal y como se dejó sentado el criterio vinculante violentado en la cuestionada sentencia, el desarrollado en la sentencia Nro. 1303 de fecha 20-06-2005, la cual fue citada por el Magistrado ponente en la sentencia constitucional de carácter vinculante in comento, el cual establece con fundamentos del artículo 330 del COPP en su numeral V que corresponde al Tribunal de control del aspecto formal y sustanciar (sic) de la acusación que en relación al aspecto formal de la acusación esta referido a los requisitos formales que debe reunir todo escrito acusatorio para su admisibilidad por el Tribunal de Control en la identificación de los imputados, así como que se haya imputado y calificado el hecho punible imputado y el otro control sobre el escrito acusatorio referido al control material de la acusación, es decir, el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el ministerio publico para presentar la acusación, a los fines de determinar si el pedimento fiscal tiene basamento serio que permita deslumbrar un pronostico de condena del imputado, es decir una alta probabilidad de que en la fase de juicio, se dicte una sentencia condenatoria y en caso do no evidenciarse, oste pronóstico de condena el Juez de control no deberá dictar el auto de apertura evitando de ese modo, lo que en la doctrina se denomina la pena de banquillo, sentencia reiterada por la Sala Constitucional específicamente de fecha 08-07-2007, sentencia Nro 1676 de F.C., en la que se establece el criterio vinculante según el cual le corresponde al Tribunal establecer en la referida sentencia el control de la acusación correspondiente que tiende a evitar acusaciones infundadas como lo seria aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporta ninguna prueba, o que aporte prueba porque esta es evidente carezca de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquella, o en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano en nuestro ordenamiento jurídico penal. Así las cosas en el caso de que nos ocupa es deber del tribunal en su función jurisdiccional tal como lo establece la sentencia constitucional de carácter vinculante por todos los jueces de, la republica que si las pruebas ofrecidas por el ministerio publico carecen de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de los imputados, es por eso que esta defensa solicita el cambio de calificación jurídica de conformidad a lo establecido en el artículo 330 ordinal 2 del Copp, en virtud de que la responsabilidad penal es individual y en el presente caso no pudo establecer las circunstancias jurídicas que verdaderamente se establecen de los hechos imputados por el Ministerio Publico, toda vez que el articulo 31 de la ley especial establece una serie de alternativas o supuestos de hecho, establecidas en diversas formas, textualmente de conformidad con el artículo 31 y por último de conformidad con el artículo 376 ejusdem imponga nuevamente en su derecho para que se le informe cual es la acusación admitida, ratificó la solicitud de examen y revisión de la medida de fecha 05-02-2010, es todo...

(…)

PARA DECIDIR SE OBSERVA

Seguidamente el Tribunal procede a decidir los pronunciamientos ordenados por el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal de la siguiente manera… PRIMERO: Con relación a lo manifestado por la defensa del ciudadano J.P.C.U. es decir, por la ABG. M.U., este Tribunal cumpliendo con los requisitos del 330 del COPP, considera este Tribunal que la acusación presentada por el Ministerio Público cumple con los requisitos del artículo 326 del COPP. Con relación a la individualización de su defendido, la acusación efectivamente de sus capítulos, establece una serie de pruebas experticias, los cuales fueron incorporados, promovidos y para que las mismas puedan ser evacuadas en el futuro juicio oral y público. Con relación al escrito de 15-10-2009, en el cual opone excepciones del 28 numeral 4, literal “e”, a misma se declara SIN LUGAR por cuanto la sala Constitucional, con ponencia de su Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, estableció en sentencia N° 256 del 14 de Febrero de 2002 ha dejado establecido que la procedibilidad de la acción penal deviene del incumplimiento de derechos constitucionales durante la fase de investigación, que el caso in comento a criterio de quien aquí decide durante el ‘presente proceso no ha habido vulneración alguna por consiguiente lo ajustado a derecho es necesariamente declara la misma SIN LUGAR…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Conforme se estableció en párrafos precedentes, la presente acción de amparo ha sido ejercida por la Abogada M.U. DE CORTES, en su condición de Defensora Privada del ciudadano J.P.C.U., cuya representación consta en el acta levantada por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08 de septiembre de 2009, durante la celebración de la audiencia de presentación para oír a los imputados, al haber sido designada por el mencionado ciudadano y debidamente juramentada por parte de la Juzgadora, según se evidencia de la copia certificada que corre agregada a los folios 122 al 151 del Anexo N° 01 del presente expediente, contra la decisión pronunciada en la audiencia preliminar celebrada en fecha 03/03/2010 y publicada mediante auto de fecha 21/04/2010 que, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta interpuesta por la Defensa contra el escrito de acusación Fiscal, amparo que ha sido ejercido por falta de motivación de dicho fallo, al no haber dado respuesta suficiente respecto a las razones de hecho y de derecho por las cuales negaba tal pedimento.

No obstante, observa esta Corte de Apelaciones que la presente acción de amparo guarda identidad de causa, objeto y partes con la acción de amparo tramitada ante esta Sala bajo la Nomenclatura IP01-O-2010-000016, donde la mencionada accionante M.U. DE CORTES solicitó tutela constitucional contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, al término de la audiencia preliminar, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta de manera infundada, en el proceso seguido contra su representado, tal como se evidenciará de los fundamentos esgrimidos en dicha acción de amparo, donde alegó:

… Indicó la parte accionante que interpone la presente acción de amparo en contra decisión dictada por Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo, en fecha 21 de abril de 2010, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por esa defensa, por la presunta vulneración de Derechos y Garantías Constitucionales.

De seguidas procedió a realizar un extracto del escrito de acusación fiscal, así como una exposición de las condiciones de admisibilidad de las acciones de amparo e indicó que en su oportunidad se ejerció el respectivo recurso de apelación en contra de la decisión que hoy aduce como lesiva, siendo que esta Corte en su momento declaró la inadmisibilidad de dicho recurso.

Afirmó que la decisión que se aduce como lesiva viola los derechos fundamentales de su defendido, tales como la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso.

Refirió que existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

Adujo que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, siendo que la acción de amparo contra resoluciones de los Tribunales está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso.

Apuntó que el justiciable, salvo algunas excepciones tienen derecho a que en dos instancias de conocimiento se produzca un pronunciamiento sobre los alegatos opuestos, debiendo respetarse el tiempo para su desarrollo y obtener una decisión ajustada a Derecho, lo cual a criterio del quejoso no sucedió, por lo que estimó vulnerado los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, indicó que la Defensa solicitó la Nulidad Absoluta del escrito de acusación fiscal en virtud de que el mismo adolecía de vicios de formas esenciales, como lo es la falta de determinación clara y precisa de los hechos, siendo que el Ministerio Público, se limitó a transcribir para todos lo imputados la misma acta policial, indicando en relación a su defendido que: “…Cortes Urdaneta Paúl, (identificado en la presenta acta) quien fue aprehendido de igual forma…”.

Arguyó que, los planteamientos aportados por esa Defensa para solicitar la nulidad absoluta del escrito acusatorio, se fundamentaron en que a además de la falta de individualización de los hechos cometidos por su defendido, tampoco existe una explicación congruente de que hecho punible realizó el mismo, igualmente en relación a la individualización de que parte de la sustancia presuntamente incautada es acreditada la responsabilidad penal de su defendido, siendo que a criterio de la accionante ésta es personalísima, tomando en cuenta que la Experticia Química botánica, de fecha 19 de Agosto de 2009, arrojó como resultado que la sustancia se trataba de Marihuana.

Indicó la parte actora que, el tipo penal contenido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, puntualiza una serie conductas que constituyen el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes; así, la quejosa consideró que dicha norma se desprende que resulta autónomo e independiente el hecho de que el sujeto activo del delito de transporte, debe estar supeditado a una cantidad de droga presuntamente incautada, siendo que en el presente caso resultaron aprehendidos cinco sujetos, a los cuales le han imputado el delito de forma global con la misma cantidad y sustancia para todos.

Estimó que tal situación sobreviene en una inobservancia de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece una serie de supuestos de hechos con sanciones distintas, para lo cual se debe aplicar el criterio de proporcionalidad de la sustancia establecido en el mismo por el legislador dividiendo la cantidad de la misma y adecuándola correctamente.

Apuntó que si se analiza el tipo penal contenido en la norma in comento, se observa que el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, posee varías modalidades, cuyas sanciones atienden al principio de proporcionalidad.

Señaló que el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipifica un sólo delito en sus distintas modalidades, siendo que éstas, a su vez requieren distintos requisitos que dependen de la infracción del deber de no traficar, comerciar o negociar con sustancias prohibidas determinadas personalmente, la cual siendo atribuida dicha responsabilidad como consecuencia de su conducta dolosa de tener bajo su poder, en su poder, o bajo su dominio, las sustancias estupefacientes incautadas, cuyo fin como elemento subjetivo que mira la intención del poseedor, o su propósito no quedó adecuado correctamente por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, por ende, según la parte actora, no pudo describir las conductas ilícitas desplegadas por su defendido en el hecho que le imputa, todo lo cual resulta violatorio del debido proceso y del derecho a la defensa.

Adujo como punto lesivo de la decisión que denunciada, específicamente: “…Segundo:… Declarando sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la Defensa…”

Consideró que se evidencia la veracidad de su denuncia, ya que de la decisión que aduce como lesiva se puede verificar la falta de motivación y de fundamento, por cuanto se aprecia que el A quo omitió hacer pronunciamiento expreso de las razones de hecho y de derecho, por la cuales negaba lo solicitado por esa Defensa, aún cuando fue jurisprudencia que obliga al Tribunal a verificar la falta de adecuación de la conducta desplegada por su defendido según el Ministerio Público…

Ahora bien, debe establecer esta Corte de Apelaciones que dicha acción de amparo contenida en el asunto IP01-O-2010-000016, fue admitida a trámite por esta Instancia Superior Judicial en fecha 17 de agosto de 2010, ordenando notificar a las partes intervinientes en el asunto principal de donde derivaron las presuntas vulneraciones constitucionales y al Juez denunciado como agraviante, cumplido lo cual, se fijó la audiencia oral constitucional, oportunidad en la cual se declaró la terminación del procedimiento por incomparecencia de la Parte Accionante, conforme a doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en el caso J.A.M.B., de fecha 02/02/2000, que estableció:

…En la fecha de la comparecencia que constituirá una audiencia oral y pública, las partes, oralmente, propondrán sus alegatos y defensas ante la Sala Constitucional o el tribunal que conozca de la causa en primera instancia, y esta o este decidirá si hay lugar a pruebas, caso en que el presunto agraviante podrá ofrecer las que considere legales y pertinentes, ya que este es el criterio que rige la admisibilidad de las pruebas. Los hechos esenciales para la defensa del agraviante, así como los medios ofrecidos por él se recogerán en un acta, al igual que las circunstancias del proceso.

La falta de comparecencia del presunto agraviante a la audiencia oral aquí señalada producirá los efectos previstos en el artículo 23 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

La falta de comparencia del presunto agraviado dará por terminado el procedimiento, a menos que el Tribunal considere que los hechos alegados afectan el orden público, caso en que podrá inquirir sobre los hechos alegados en un lapso breve, ya que conforme al principio general contenido en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 14 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en materia de orden público el juez podrá tomar de oficio las providencias que creyere necesarias…

Luego, por aplicación de esta doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y ante la incomparecencia de la Abogada accionante a la audiencia oral constitucional se declaró la terminación del procedimiento en el señalado asunto IP01-O-2010-000016, según conocimiento que esta Sala tiene por notoriedad judicial registrada en los Archivos llevados por este Tribunal Colegiado, del señalado asunto IP01-O-2010-000016, donde se publicó la decisión en fecha 07/09/2010, en los siguientes términos:

… Sobre la base de las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: Se declara Desistida la Acción de A.C. incoada por la Abg. M.U. de Cortes, previamente identificada, en su condición de Defensora Privada del ciudadano J.P.C.U., plenamente identificado, en contra de las actuaciones emanadas del Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo, en fecha 21 de abril de 2010, en el asunto IP11-P-2009-003248 y en consecuencia Se declara Terminado el presente procedimiento.

Ahora bien, la falta de comparecencia del accionante a la audiencia oral convocada en un procedimiento de amparo, es una clara demostración de la renuncia a la tutela judicial efectiva y una expresa demostración de consentimiento del agravio que se denuncia como amenazador o vulnerador de derechos y garantías constitucionales.

En este sentido, la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales consagra en el artículo 6 numeral 4° como causal de inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional:

4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.

Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.

El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación.

Sobre el particular, considera esta Alzada que en el caso de autos, la lesión que se denuncia ante esta Instancia Superior Judicial ha sido consentida tácitamente por la parte accionante cuando, habiendo accedido al órgano jurisdiccional competente para hacer valer sus derechos e intereses para la tutela efectiva de los mismos y admitido a trámite el procedimiento incoado, incumple con las cargas legales de asistir, en el caso que se estudia, a la audiencia oral constitucional convocada para la comprobación de tales violaciones o amenazas de violaciones a derechos constitucionales.

A tal efecto, importa traer la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión del 6 de junio de 2001 (Caso: J.V.A.C., sentencia N° 982 que estableció:

“...la pérdida del interés puede sobrevenir en el curso del proceso. Es lo que ocurre cuando el actor desiste de su pretensión, caso en el cual se otorga autoridad de cosa juzgada al desistimiento y se declara la extinción del proceso. También puede ocurrir que decaiga únicamente el interés en el procedimiento que se halla en curso, caso en el cual ocurre el desistimiento del procedimiento a que se refiere el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, puede ocurrir que el interés decaiga por la inacción prolongada del actor o de ambas partes, caso en el cual se extingue la instancia iniciada en protección de determinada pretensión. El Código de Procedimiento Civil señala expresamente los supuestos que configuran la inacción prolongada y que dan lugar a la perención de la instancia. En el caso específico de la inacción prolongada del actor, señala el incumplimiento de ciertas obligaciones procesales como causa de la perención. En la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales no consta una regulación semejante, pero en ella se prevé la figura del abandono del trámite, que expresa también el decaimiento del interés del actor, lo cual se deduce del paralelismo entre ese supuesto en la Ley especial y los supuestos de extinción de la instancia, a causa del incumplimiento de las obligaciones del actor, previstas en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. El abandono del trámite expresa una conducta indebida del actor en el proceso, puesto que revela una actitud negligente que procura la prolongación indefinida de la controversia.

(...)

En criterio de la Sala, el abandono del trámite a que se refiere el artículo 25 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales puede asumirse -entre otros supuestos, como la falta de comparecencia a la audiencia constitucional- una vez transcurrido un lapso de seis meses posteriores a la paralización de la causa por falta de interés procesal de la parte actora. Ello es producto del reconocimiento, a partir de signos inequívocos -el abandono, precisamente- de que dicha parte ha renunciado, al menos respecto a esa causa y a este medio procesal, a la tutela judicial efectiva y al derecho a una pronta decisión que le confiere la Constitución; por otra parte, y desde otro punto de vista, el principio de la tutela judicial efectiva no ampara la desidia o la inactividad procesal de las partes.

Tal conclusión deriva de la propia naturaleza del amparo como medio judicial reservado para la tutela inmediata de los derechos y garantías constitucionales cuando las vías ordinarias no resultan idóneas, tal como se desprende de la letra del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que estatuye para el amparo -al unísono, cabe destacar, con varios tratados internacionales en materia de derechos humanos- un procedimiento breve, gratuito y no sujeto a formalidad en el que la autoridad judicial competente tiene potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella y en la que todo tiempo es hábil y el tribunal debe tramitarlo con preferencia a cualquier otro asunto. Así ha sido declarado por la jurisprudencia patria pacíficamente, aún antes de la promulgación de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales.

En efecto, si el legislador ha estimado que, como consecuencia de ese carácter de urgencia que distingue al amparo, la tolerancia de una situación que se entiende lesiva de derechos fundamentales, por más de seis meses, entraña el consentimiento de la misma y, por tanto, la pérdida del derecho a obtener protección acelerada y preferente por esa vía, resulta lógico deducir que soportar, una vez iniciado el proceso, una paralización de la causa sin impulsarla por un espacio de tiempo semejante, equivale al abandono del trámite que había sido iniciado con el fin de hacer cesar aquélla situación lesiva o amenazadora de derechos fundamentales. Por tanto, resultaría incongruente con la aludida naturaleza entender que el legislador hubiere previsto un lapso de caducidad de seis meses para la interposición de la demanda y, al propio tiempo, permitiese que se tolerase pasivamente la prolongación en el tiempo de la causa, sin la obtención de un pronunciamiento, por un lapso mayor a aquél. (...) (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

En consecuencia, estima este Tribunal Colegiado que la conducta pasiva de la parte actora, al incumplir con la carga que tenía establecida legalmente y para la cual fue debidamente convocada en el señalado asunto IP01-O-2010-000016, quien afirmó precisar la tutela urgente y preferente del amparo incoado en interés de su protegido por la presunta vulneración a su derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a obtener respuestas fundadas, encuadra en la calificación de consentimiento tácito del agravio, no siendo procedente admitir a trámite nuevamente tal pretensión como premio a su inactividad, tal como se desprende de los fundamentos del presente recurso, al evidenciarse que guarda identidad de objeto, partes y causa con el declarado terminado precedentemente, establecido por esta Sala en la sentencia dictada el 09/09/2010 en el señalado asunto IP01-O-2010-000016, subsumiéndose entonces la presente acción de amparo en el causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales. Así se decide.

DISPOSITIVA

En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: INADMISIBLE LA ACCIÓN DE A.C. interpuesta por la ciudadana M.U. DE CORTES, en su condición de Defensora Privada del ciudadano: J.P.C.U., ambos anteriormente identificados, en contra de la Decisión emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, publicada en fecha 21/04/2010, que declaró Sin Lugar la Nulidad Absoluta planteada por la Defensa en la Audiencia Preliminar, conforme a lo establecido en el artículo 6.4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales. Notifíquese a la parte accionante. Líbrese boleta de notificación.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 13 días del mes de Octubre de 2010.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTA Y PONENTE

C.N. ZABALETA DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

JUEZA PROVISORIA JUEZ PROVISORIO

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012010000542