Decisión nº 678 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Vargas, de 25 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, veinticinco (25) de enero del año dos mil once (2011)

200º y 151º

ASUNTO: WP11-R-2010-000040

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2010-000318

-I-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: M.A.R.S., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V- 16.724.828.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ROOMER ROJAS LA SALVIA, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 51.438.

PARTE DEMANDADA: S.B. AIRLINE, C.A.; inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha trece (13) de junio del año mil novecientos noventa y cinco (1995), bajo el Nº 39, Tomo: 37-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.P.-LUNA, IVAN ORTA ROBLES, ROSALBA PEREIRA, ANA DE ABREU PEREIRA, URDIS MARQUINA VALERO, FRANCIA TORRES, MAISA BOULE BADINE, GEYSA MENDOZA CABRERA, A.I. PALLARES, I.A. y F.A.T., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 27.977, 99.413, 13.049, 110.961, 62.429, 92.984, 125.254, 125.495, 112.007, 131.269 y 112.187, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

-II-

SINTESIS DE LA LITIS

Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha ocho (08) de diciembre del año dos mil diez (2010), por el profesional del derecho ROOMER ROJAS LA SALVIA, en su carácter apoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha cuatro (04) de noviembre del año dos mil diez (2010).

La presente apelación fue recibida por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha diecisiete (17) de noviembre del año dos mil diez (2010), en fecha veintiséis (26) de noviembre del año dos mil diez (2010), se fijó la audiencia oral y pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día nueve (09) de diciembre del año dos mil diez (2010), diferida por auto expreso, en esa misma fecha para el dieciséis (16) de diciembre del año dos mil diez (2010), fecha en la cual se celebró la misma y la parte recurrente expuso sus correspondientes alegatos, los cuales constan en la respectiva acta.

-III-

CONTROVERSIA

En este sentido, señala la parte demandante y recurrente durante la celebración de la correspondiente Audiencia Oral y Pública por ante este Tribunal, lo siguiente:

1. El apoderado judicial de la parte demandada, señala que el Tribunal A-Quo, se contradice con el criterio establecido y reiterado por la Sala de Casación Social, referido al momento hasta cuando deben ser calculadas las prestaciones sociales, toda vez que el Tribunal de Primera Instancia, calculó los conceptos derivados de la relación de trabajo hasta la terminación de la misma, es decir, la fecha en se produjo el despido, despido que fue declarado con lugar por medio de la P.A., dictada por la Inspectoría del Trabajo, lo que en su opinión deben ser calculados hasta el momento de la interposición de la demanda.

2. Asimismo, señaló que está en desacuerdo con la decisión por el salario establecido por el Tribunal A-Quo, el cual quedó establecido claramente en los recibos de pagos consignados junto con el libelo de demanda, compuesto por horas extras, bono nocturno, conceptos que inciden en la prestación de antigüedad.

3. Por otra parte, no comparte la decisión dictada por el Tribunal A-Quo, en cuanto a la declaratoria de improcedencia del concepto de cesta tickets, producto de la relación laboral que hubo, por estas razones solicita al Tribunal que declare con lugar la apelación.

   -IV-

   MOTIVA

   Esta Juzgadora debe considerar el principio REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el P.C., traducción de S.S.M., lo siguiente:

   El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

   .

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

   “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

   La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

   Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

   …Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

   El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

   …La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

   En decisión de fecha Siete (07) de M. deD.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), establece:

   …Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

   De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en relación al alcance del recurso de apelación en materia laboral, en Sentencia N° 204, de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008) la cual a su vez cita el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° 1586 de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), en la cual se indica que en virtud del principio de oralidad y de obligatoriedad de asistencia a las audiencias el objeto de apelación debe delimitarse a los puntos expuestos durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la cual estableció lo siguiente:

   El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario (…).

   (…) Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los fines del proceso, entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.

   De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior

   .(Subrayado del Tribunal)”.

   En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir, 1) Verificar si es procedente el cálculo de las prestaciones sociales hasta la interposición de la presente demanda, 2) Determinar el salario devengado por la accionante durante toda la relación laboral, y 3) Analizar sí es procedente el concepto de cesta tickets reclamados por la actora en su escrito libelar.

   Primeramente, estima prudente esta Sentenciadora mencionar que la presente apelación es contra una Decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, que declaró la Admisión de los Hechos como consecuencia jurídica de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar primigenia.

   En este sentido, esta sentenciadora estima oportuno citar el contenido del artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referente a la consecuencia jurídica de la incomparecencia de la demandada, específicamente en lo atinente a la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución a quien le corresponda decidir, que señala textualmente:

   Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo

   . (Subrayado del Tribunal).

   Asimismo, la Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia específicamente en Decisión N° 1300 de fecha 10 de octubre de dos mil cuatro (2004), ha confirmado el carácter absoluto que reviste la admisión de los hechos cuando la misma ocurre en una audiencia preliminar primigenia cuando señala:

   “1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A. ).(Subrayado del Tribunal).

   En este orden, de ideas es necesario mencionar que si bien es cierto la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordena al Sentenciador de Sustanciación, Mediación y Ejecución que emita su pronunciamiento en base a la admisión de los hechos reclamados en el libelo de demanda por el demandante, también es cierto, que el Juez debe revisar si la petición del demandante no es contraria a derecho, es decir, entrará a analizar los conceptos reclamados a la luz de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Trabajo.

   Conviene destacar que en el presente caso quien interpuso el recurso de apelación fue la parte demandante, la cual en la celebración de la audiencia de apelación manifestó estar en desacuerdo con la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, por no haber considerado que los cálculos de las prestaciones sociales deban efectuarse hasta la fecha de la interposición de la demanda, así como también su disconformidad con el salario considerado por el Tribunal A-Quo, para los cálculos de las prestaciones sociales, y la declaratoria de improcedencia del concepto de cesta tickets; en este sentido, este Tribunal procederá a determinar la procedencia de los puntos apelados bajo las siguientes consideraciones:

   VALORACION DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA Y RECURRENTE

   Observa esta Juzgadora que el apoderado judicial de la parte actora consignó en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar las siguientes documentales:

1. - En el Capítulo I, promovió las siguientes documentales:

   1.1.- Consignó en copia certificada marcado con la letra “A”, P.A., de fecha treinta (30) de noviembre del año dos mil nueve (2009), correspondiente al juicio por calificación de despido incoado por la accionante, el cual riela en el expediente administrativo signado bajo el Nº 036-2009-01-00842, por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, de igual manera consignó en copia certificada el acta celebrada ese mismo organismo de fecha diecisiete (17) de febrero del año dos mil diez (2010); cuyas documentales rielan en la presente causa desde el folio treinta y seis (36) hasta el folio cincuenta (50) del expediente, este Tribunal le reconoce pleno valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tratarse de un documento emanado de una autoridad administrativa competente, del mismo se desprende que la ciudadana M.A.R.S., interpuso una solicitud de reenganche y pago de salarios caídos contra la Sociedad Mercantil S.B.A., C.A.; por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, el cual fue declarado Con Lugar, ordenándose el reenganche y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el efectivo reenganche de la trabajadora a su puesto de trabajo, asimismo, se observa que la accionante indicó en el referido procedimiento que su último salario era de Mil Ciento Cincuenta Bolívares Sin Céntimos (Bs. 1.150,00), que fue despedida el cuatro (04) de septiembre del año dos mil nueve (2009). Por último se evidencia que en fecha diecisiete (17) de febrero del año dos mil diez (2010), comparecieron la ciudadana GEYSA MENDOZA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada y la ciudadana M.A.R., en su condición de parte accionante, mediante la cual dejaron constancia que la parte demandada convino en el reenganche de la actora desde el dieciocho (18) de febrero del año dos mil diez (2010), y solicitó a ese organismo el cálculo de los salarios caídos hasta esa fecha, ordenándose en es mismo acto el pago de los mismos para el día veintidós (22) de febrero del año dos mil diez (2010); mediante cheque recibido por la demandante en ese mismo acto; hechos que fueron aceptados por la demandante, tal y como dejó constancia la ciudadana C.G.V., en su carácter de Inspectora del Trabajo del estado Vargas, procediendo al cierre y archivo del expediente; en este sentido, observa este Tribunal, que en Sede Administrativa fue declarado Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, interpuesto por la ciudadana M.A.R.S., mediante la P.A. Nº 301/2009, en fecha treinta (30) de noviembre del año dos mil nueve (2009), asimismo, se evidencia que la parte accionada en fecha diecisiete (17) de febrero del año dos mil diez (2010), convino a reenganchar a la demandante a su puesto de trabajo, igualmente a cancelarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta esa fecha, es decir, hasta el diecisiete (17) de febrero del año dos mil diez (2010), el cual quedó pautado su cumplimiento para el día veintidós (22) de febrero del año dos mil diez (2010), mediante la entrega de un cheque realizado por la empresa a la demandante. ASI SE ESTABLECE.

   1.2.- Consignó en originales marcados con la letra “B”, recibos de pagos de la ciudadana M.A.R.S., cursante desde el folio cincuenta y dos (52) hasta el folio setenta y dos (72) del expediente, este Tribunal le reconoce pleno valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende que la accionante comenzó a laborar para la empresa S.B.A. a partir del dieciocho (18) de julio del dos mil seis (2006), que el cargo desempeñado dentro de la empresa era Agente de Trafico, que el salario le era cancelado por la empresa demandada, que la accionante devengaba un salario variable compuesto por una parte fija, y una parte variable integrada por el concepto de domingos trabajados, horas extraordinarias diurnas y horas extraordinarias nocturnas, días feriados laborados y bono nocturno, asimismo, se evidencia que la parte demandante sólo consignó una parte de los recibos de pagos, tales como: Los correspondientes a agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año dos mil seis (2006), enero, febrero, abril, mayo, agosto, primera quince de septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año dos mil siete (2007), primera quincena de enero, marzo, primera quincena de abril, junio, primera quincena de julio, agosto, octubre y primera quincena de diciembre del año dos mil ocho (2008), febrero, marzo, abril, primera quincena de mayo y junio del año dos mil nueve (2009), en este sentido, se observa que el salario devengado por la accionante es un salario variable compuesto por una parte fija y los concepto de domingos y días feriados laborados, horas extraordinarias diurnas y nocturnas, y bono nocturno, en este sentido, este Tribunal tomará en cuenta los salarios señalados en los recibos de pagos a los fines de verificar los cálculos efectuados por el Tribunal A-Quo. ASI SE ESTABLECE.

   1.3.- Consignó en copia simple un control de entrada y salida, horas diurnas y nocturnas laboradas, de la accionante M.A.R.S., constante de cuatro (04) folios útiles, cursante desde el folio setenta y tres (73) hasta el folio setenta y seis (76) del expediente, este Tribunal le reconoce pleno valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende que posee el membrete de la empresa S.B.A., que se encuentra en manuscrito, que se refiere al control de entrada y salida de la trabajadora, durante los meses enero, febrero, marzo y junio del año dos mil ocho (2008), en este sentido, este Tribunal adminiculará este medio de prueba con el resto del acervo probatorio a los fines de verificar los conceptos que forman parte del salario devengado por la accionante durante los meses enero, febrero, marzo y junio del año dos mil ocho (2008). ASI SE ESTEBLECE.

   Del análisis de la pruebas anteriormente realizado, se desprende que quedó evidenciado que la accionante M.A.R.S., fue despedida injustificadamente por la empresa S.B.A., en fecha cuatro (04) de septiembre del año dos mil nueve (2009), tal y como se desprende de la P.A. Nº 301/2009, de fecha treinta (30) de noviembre del año dos mil nueve (2009), cursante desde el folio treinta y seis (36) hasta el folio cuarenta y cinco (45) del expediente, ordenándose en la misma la reincorporación de la demandante a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que poseía para el momento del despido, así como también el pago de los salarios caídos desde el momento del despido hasta la fecha de la reincorporación de la trabajadora, asimismo, quedó establecido que la parte demandada convino en fecha diecisiete (17) de febrero del año dos mil diez (2010), dar cumplimiento voluntario a la P.A. antes mencionada, con el reenganche de la demandante para el día dieciocho (18) de febrero del año dos mil diez (2010), así como también al pago de los salarios caídos generados desde el despido, es decir, desde el cuatro (04) de septiembre del año dos mil nueve (2009), hasta el día dieciocho (18) de febrero del año dos mil ocho (2008), quedando pautado su pago para el día veintidós (22) de febrero del año dos mil diez (2010), mediante la entrega de un cheque a la accionante en ese mismo acto, tal y como se observó de la copia certificada del acta de fecha diecisiete (17) de febrero del año dos mil diez (2010), emanada de la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, cursante a los folios cuarenta y seis (46) y cuarenta y siete (47) del expediente.

   Por último, quedó evidenciado el salario devengado por la demandante durante toda la relación de trabajo y los conceptos que lo integran tales y como: La parte fija y la parte variable integrada por el pago de los días domingos laborados, días feriados laborados, horas extraordinarias nocturnas y diurnas laboradas y el bono nocturno, en los meses que se observan de los recibos de pagos consignados por la accionante, los cuales serán tomados en cuenta por esta Alzada a los fines de verificar el salario considerado por el Tribunal A-Quo, en el cálculo de prestaciones sociales, y los meses que no consta en autos recibos se tomará en cuenta los señalados por la accionante en el libelo de demanda, toda vez que fue uno de los puntos por los cuales la parte actora impugna la sentencia de Primera Instancia. ASI SE ESTABLECE.

   Delimitado lo anterior, procederá este Tribunal a pronunciarse con relación a los puntos apelados, considerando que operó en principio la admisión de los hechos de carácter absoluto, en este sentido, se procederá a verificar que la pretensión incoada por la accionante no sea ilegal ni contraria a derecho.

   Dicho lo anterior, se procede a verificar el primer punto apelado referido a, sí el Tribunal A-Quo, contradijo el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en los juicios de estabilidad laboral considerado el lapso del Procedimiento Administrativo, para los efectos del cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, toda vez que, en la celebración de la audiencia de apelación la parte demandante señaló que el Tribunal de Primera Instancia, efectuó los cálculos de las prestaciones sociales hasta el momento del despido injustificado, vale decir, el cuatro (04) de septiembre del año dos mil nueve (2009), y no hasta el momento de la interposición de la demanda, es decir, hasta el seis (06) de agosto del año dos mil diez (2010), en este sentido, este Tribunal considera necesario señalar lo que indicó el Tribunal de Primera Instancia, en la motiva de su sentencia:

   Ahora bien, con respecto a la solicitud del accionante a los fines del pago de los conceptos de Vacaciones sin Cancelar 2009, Bono Vacacional 2009, Vacaciones Sin cancelar 2010, Bono Vacacional 2010, Utilidades 2009, Utilidades Fraccionadas 2010, este Tribunal observa que la demandante señala que fue despedida injustificadamente en fecha cuatro (04) de septiembre de dos mil nueve (2009), de modo que, se concluye que es hasta la fecha de ruptura del vínculo laboral que proceden dichos conceptos toda vez que para el año dos mil diez (2010) la accionante no laboraba en la demandada y por ende se acordaran dichos conceptos sólo hasta la fecha de finalización de la relación laboral, declarándose la improcedencia de los mismos hasta el año dos mil diez (2010). Así Se Decide.-

   Se observa que el Tribunal de Primera Instancia, consideró que los conceptos demandados tales y como: Vacaciones sin Cancelar 2009, Bono Vacacional 2009, Vacaciones Sin cancelar 2010, Bono Vacacional 2010, Utilidades 2009, Utilidades Fraccionadas 2010, no proceden en su cálculo y que tales conceptos solo procedente hasta el día cuatro (04) de septiembre del año dos mil nueve (2009), y no hasta el año dos mil diez (2010), toda vez que, fue en esa fecha que se rompió el vínculo laboral entre la accionante y la empresa, razón por la cual considera que los referidos conceptos proceden hasta la fecha de la finalización de trabajo.

   En este orden de ideas, es importante señalar que el punto apelado bajo análisis constituye un aspecto de mero derecho, es decir, el punto en cuestión no está referido a los hechos sino exclusivamente al derecho. De esta forma, considera esta Juzgadora necesario señalar el contenido de la Decisión

   número 673 de fecha cinco (05) de mayo del año dos mil nueve (2009), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece textualmente lo siguiente:

   (…) “determinó la Sala que de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, el patrono tiene la facultad de insistir en su despido, para lo cual deberá pagarle, además de los salarios caídos y lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización de antigüedad por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, contemplados en el mismo artículo 125 eiusdem, quedando excluido del tiempo de servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral; por cuanto el pago de la antigüedad, vacaciones, participación en los beneficios o utilidades, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido.

   (…) Al respecto, no pueden los jueces tomar sus decisiones de manera arbitraria, subvirtiendo el orden preestablecido incluso por los contratantes, sin embargo, nada impide que en un determinado caso, se ponga en práctica la aplicación del principio de la equidad previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo en su literal g); equidad para que la solución a la que se llegue no resulte reñida con los derechos inalienables de los trabajadores, ni agrave los intereses igualmente legítimos de los empleadores.

   (…) En tal sentido, no se puede desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el artículo 80 del Texto Fundamental (…)

   (…) Pues bien, del estudio de las actas que conforman el expediente, se observa que en la oportunidad en que ocurrió el despido injustificado -9 de octubre de 1995-, la antigüedad del trabajador era de once (11) años y cuatro (4) meses, por cuanto su fecha de ingreso fue el día 9 de junio de 1984, es decir, le faltaban sólo dos (2) años y ocho (8) meses para que el derecho a optar por la jubilación convencional se originara.

   A tal efecto, esta Sala, en sentencia Nº 287, del 13 de marzo de 2008, en el caso: J.C.D.C. contra Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal, estableció lo siguiente:

   Por consiguiente, esta Sala de Casación Social en aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 60 literal g) de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que en el caso en concreto, se adicionará a la antigüedad del trabajador el lapso transcurrido en el juicio de estabilidad, con el objeto de que se cumpla con el requisito de tiempo dispuesto en la Cláusula 65 literal b) de la Convención Colectiva de Trabajo y así se haga exigible a favor del trabajador J.C.D.C. el derecho a optar a la jubilación convencional, justicia que esta Sala aplica al verificar que el despido en cuestión fue sin justa causa, como así lo determinaron los jueces de instancias en la oportunidad correspondiente (…)

   (…) En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

   Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide.”

   Establece la Sala de Casación Social que en base al principio de equidad en el análisis de un caso concreto donde se discutía el derecho a la jubilación y visto la importancia de dicho derecho, se adiciona al tiempo de antigüedad del trabajador el lapso transcurrido en el juicio de estabilidad a los fines de que el trabajador opte al beneficio de jubilación, señala igualmente, que a partir de la fecha de publicación del fallo, vale decir, el cinco (05) de mayo de dos mil nueve (2009), la Sala abandona el criterio imperante según el cual los conceptos de prestación de antigüedad y demás acreencias derivadas de la relación de trabajo debían ser calculadas hasta la fecha de finalización de la prestación de servicio y asume el criterio de que en los juicios de estabilidad laboral una vez ordenado el reenganche y pago de salarios caídos de un trabajador despedido sin justa causa si el patrono persiste en el despido debe pagarle los conceptos establecidos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades hasta el momento de la persistencia en el despido.

   Es importante destacar que en la sentencia antes señalada se hace mención a los procedimientos seguidos en los Juicios de estabilidad laboral y que deben pagarse las prestaciones sociales hasta la fecha de la persistencia en el despido, a tal efecto es necesario señalar, que la persistencia en el despido es una institución propia de la estabilidad relativa que consiste en la posibilidad que tiene el patrono de poner fin a un juicio de estabilidad laboral mediante el pago de los conceptos establecidos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, antigüedad, y salarios dejados de percibir liberándose de esa forma de la obligación de reenganchar al trabajador, lo cual es desarrollado por la Jurisprudencia Patria en varias decisiones entre las cuales, vale destacar Decisión número 140, de fecha seis (06) de febrero de dos mil siete (2007), de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció lo siguiente:

   De las normas anteriormente transcritas se desprende que el patrono tiene la facultad de ponerle fin al procedimiento de estabilidad laboral si persiste en el despido bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, con lo cual se libera de reenganchar al trabajador, debiendo cancelar la antigüedad, los salarios caídos dejados de percibir durante el procedimiento, más las indemnizaciones por despido injustificado, es decir, la indemnización por despido y la sustitutiva del preaviso, establecidas es la referida Ley sustantiva Laboral.

   Asimismo, la Sala Constitucional de este alto Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció acerca del procedimiento aplicable en caso que el patrono persista en despedir al trabajador en el curso de un proceso de calificación despido, conforme a lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según sentencia Nº 3.284 de fecha 02 de noviembre del año 2005, en los siguientes términos:

   La norma transcrita contiene el procedimiento aplicable cuando hay persistencia del patrono en despedir al trabajador, en dos fases, una cuando la persistencia del despido se presenta en el curso del procedimiento y la segunda cuando esté se encuentra en fase de ejecución de sentencia. En ambas fases, se dan en el curso de un juicio de calificación de despido, que termina con una decisión resolutoria del juez de sustanciación, mediación y ejecución. Ahora bien, la norma estableció claramente en ambas fases, una etapa de conciliación o mediación, que concluye indefectiblemente en una sentencia, ya sea esta de procedencia o no de lo invocado por el trabajador o de ejecución, dictada por la misma autoridad judicial, sin permitirle a las partes el derecho a contradecir en juicio los montos acordados por el juez, en caso de no estar de acuerdo, ya que al no haber discusión sobre los conceptos ofrecidos por el patrono al trabajador concluye la mediación y el juez se pronuncia de manera definitiva sobre lo planteado por las partes. Diferente es la situación, cuando las partes, no están conformes, ya que ello presupone la necesidad de que se abra un contradictorio que les permita a las partes el ejercicio del derecho a la defensa, y esto no puede llevarse a cabo, bajo la inmediación del juez de sustanciación, mediación y ejecución, ya que escapa de las competencias que tiene asignadas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

   .

   De esta forma, se evidencia que la persistencia en el despido es una figura propia de los procedimientos de estabilidad relativa que se llevan por ante los Tribunales del Trabajo, siendo así en el caso concreto se evidencia que la orden de reenganche del accionante emana de una autoridad administrativa mediante una P.A. en un procedimiento por inamovilidad o estabilidad absoluta. A tal efecto, es oportuno resaltar la diferencia establecida entre los juicios de estabilidad relativa y los procedimientos de inamovilidad, de modo que es necesario citar lo establecido en Decisión número 1076, de fecha dos (02) de junio de dos mil cinco (2005), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que señaló lo siguiente:

   “…Ahora bien, debe esta Sala advertir que las transcritas disposiciones jurídicas se encuentran comprendidas en el “Capítulo VII” denominado “De la Estabilidad en el Trabajo”. Tal advertencia resulta necesaria, toda vez que permite reflexionar y determinar cuál es la relevancia que pueden tener las disposiciones jurídicas anotadas en un caso en el que el trabajador alegó “inamovilidad”. (…)

   (…) En primer lugar, debe advertirse que la inamovilidad en sus orígenes era una institución propia del derecho sindical, razón por la que está contenida en el Capítulo que la Ley reserva al fuero sindical y no en las disposiciones fundamentales del derecho colectivo del trabajo. Ello así, debe entenderse que la inamovilidad surge como una garantía de la libertad sindical y, por tanto, necesariamente es contenida en dicha sección (…)

   (…) Ahora bien, gozan de inamovilidad laboral quienes se encuentran amparados del fuero sindical, y cuando hablamos de fuero hacemos referencia a la noción de privilegio. De tal modo que el Fuero Sindical, es la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos u ocupaciones de la misma empresa o en un lugar distinto en el que presta sus servicios, sin causa justificada, previamente calificada como tal por el órgano competente. Conforme a esta definición el Fuero Sindical es un Instituto Técnico Jurídico instituido por Ley en el artículo 449 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, a favor de algunos trabajadores y en función de la protección correspondiente a la libertad sindical. El principalísimo efecto del Fuero Sindical es el derecho a la Inamovilidad tanto en el puesto como en el lugar y en las mismas condiciones existentes, por un tiempo que el legislador juzga suficiente para que la libertad sindical sea ejercida plenamente, mediante la prohibición al patrono de despedir, trasladar o desmejorar injustificadamente a cada uno de los trabajadores protegidos, imponiéndole al patrón la obligación de someter al conocimiento de la autoridad competente la causa del despido, traslado o desmejoramiento para que mediante el procedimiento preceptuado en el artículo 453 autorice al patrono a realizar el acto constitutivo del despido, traslado o desmejoramiento, es decir, no le está dado el patrono realizar la calificación previa de las causas en las que pretende fundamentar su decisión, tal como sucede con la estabilidad, pues precisa como condición sine qua nom la autorización previa por parte del funcionario competente. La violación de este imperativo legal pone en funcionamiento el mecanismo dispuesto en el artículo 453 de la misma Ley que es un verdadero procedimiento de reenganche en el que lejos de discutirse los hechos que justifiquen el despido, lo que se discute es la existencia o no de la inamovilidad invocada (…)

   (…) En cuanto a la estabilidad laboral y a diferencia de la inamovilidad, es una institución propia del derecho individual del trabajo y hace referencia, más que a la permanencia en el cargo, a la necesaria existencia de un justo motivo que explique la ruptura del vínculo representado por la relación laboral, es por lo que comenta CALDERA citando a RIPERT, que la estabilidad se justifica por el hecho de “considerar dotada la relación laboral de un atributo de permanencia a favor del trabajador”, y agrega como una consecuencia de ésta que “el despido cuando no se base en causa legal no sólo se considere como excepcional sino como imposible”. (CALDERA, Rafael, Derecho del Trabajo, Editorial El Ateneo, Segunda Edición, Argentina, 1960, p. 417).

   En este sentido, puede decirse que el régimen general al que se encuentran sometidos los trabajadores es al de la estabilidad en sus relaciones de trabajo, tal como lo dispone el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)

   (…) Es así como, a tenor de lo establecido en el artículo 127 de la referida Ley Orgánica del Trabajo, el procedimiento para autorizar el despido de los trabajadores amparados con inamovilidad se rige por las normas especiales que les conciernen y no por la relativa al procedimiento de calificación arbitrado en la Ley Orgánica del Trabajo, a propósito de la estabilidad, contenida en los artículos 112 y siguientes de esa misma Ley, al que le son aplicables los artículos 125 y 126 eiusdem, es así como, por el contrario, el despido de un trabajador amparado por fuero sindical a tenor de lo dispuesto en esa misma Ley, se considerará írrito si no se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453 de dicha Ley Orgánica (Véase artículo 449). (Subrayado del Tribunal).

   La inamovilidad constituye la garantía que tienen algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados sin justa causa calificada por el Inspector del Trabajo y la prohibición expresa del patrono de despedir o desmejorar a los trabajadores investidos de fuero sin autorización emanada de la autoridad competente, en los casos de inamovilidad se hace énfasis en la permanencia de éste tipo de trabajadores en su cargo; en cambio la estabilidad relativa hace mención a la existencia de una causa que justifique la terminación de la relación de trabajo, siendo posible en este caso la aplicación de los artículo 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, el patrono tiene la posibilidad de insistir en el despido si está en desacuerdo con el reenganche del trabajador con el pago de los conceptos establecidos en el artículo 125 ejusdem, la prestación de antigüedad y salarios dejados de percibir, lo cual no es posible en los procedimientos de inamovilidad.

   En este sentido, este Tribunal considera que el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión número 673, de fecha cinco (05) de mayo de dos mil nueve (2009), es aplicable específicamente a los casos de inamovilidad relativa, vale decir, en aquellos casos que es posible la ruptura del vinculo laboral patrono mediante la persistencia en el despido, no obstante, en el caso de autos se observa que la orden de reenganche y pago de salarios caídos del accionante emana de una autoridad administrativa con ocasión de un procedimiento de inamovilidad y no en un procedimiento de estabilidad relativo seguido por ante los Tribunales del Trabajo, por lo tanto no le es permitido al patrono la persistencia en el despido, tal y como lo establece el criterio jurisprudencial anteriormente citado.

   Sin embargo, esta Juzgadora ha sido del criterio reiterado en aquellos casos donde se ha declarado procedente el reenganche y el pago de los salarios caídos mediante una P.A., que los conceptos derivados de la relación laboral son procedente hasta la fecha de la interposición de la demanda, toda vez que, el vínculo laboral entre esos dos (02) sujetos persiste, ya que la finalidad de dicho procedimiento es el restablecimiento del trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que detentaban al momento de ser despedido, tal y como se estableció en la decisiones dictadas por este Tribunal en los expedientes signados WP11-R-2008-000022 y WP11-R-2008-000046,en los siguientes términos:

   (...)los procedimientos de estabilidad, persiguen asegurar al trabajador poder permanecer en su puesto de trabajo y está destinada a satisfacer al trabajador su derecho de permanencia en su lugar de trabajo, no obstante, a criterio de este Tribunal el trabajador puede renunciar tácita o expresamente a dicho derecho, interponiendo demanda por prestaciones sociales, momento a partir del cual renuncia al reenganche y puede considerarse terminada la relación de trabajo y al recibir el pago de los conceptos derivados de la relación laboral que unió a las partes, lo anterior es ratificado por Decisión correspondiente al expediente 01-0906, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha veintiocho (28) de junio de dos mil dos (2002), que establece lo siguiente:

   Ahora bien, dentro de los derechos negociables del trabajador, se encuentra el derecho a la estabilidad relativa, cuyo correlativo es la obligación de reenganche que tiene el patrono cuando decide, de manera intempestiva e injustificada (despido ad nutum), la finalización de la relación laboral. La anterior aseveración es demostrable fácilmente si se observa la posibilidad que el legislador le da al patrono para que cumpla o no con su obligación del reenganche, ya que éste puede escoger entre el reenganche del trabajador o el pago de la indemnización que establece el artículo 125 de la Ley Sustantiva Laboral. Si el derecho a la estabilidad relativa fuera un derecho irrenunciable, el legislador no hubiese dado al patrono la facultad de escogencia entre el cumplimiento de una u otra obligación. De allí que se pueda sostener que el trabajador puede disponer de su derecho al reenganche, lo cual puede derivarse del recibo, de parte de éste, de las prestaciones sociales que le correspondan con ocasión de la terminación de la relación laboral, bien antes de la instauración de un procedimiento por calificación de despido o bien después de ella, pues la obligación de pago de las prestaciones sociales, por parte del patrono, surge o es causada por la terminación de la relación laboral, independientemente del motivo que la origine. Esa obligación es, a tenor de lo que dispone nuestra Constitución, de exigibilidad inmediata (ex artículo 92); por ello, si el trabajador acepta el cumplimiento de tal obligación, es porque admite la terminación de la relación laboral, que es precisamente lo que se trata de evitar en un juicio de estabilidad, el cual tiene, como fin último, el reenganche del trabajador: de allí que, si el trabajador acepta el pago de las prestaciones sociales, está renunciando a su derecho al reenganche, lo cual no es óbice para que pueda accionar ante los órganos de administración de justicia, con la finalidad de reclamar otras cantidades de dinero que estime se le adeuden, sin que pretenda la obtención del reenganche

   .

   (…) en lo que respecta a los accionantes A.T. MATA, J.L. UGUETO, C.A.R. y M.L.L., no se evidencia de los autos que los mismos hayan recibido el pago de sus prestaciones sociales y vista la contumacia de incumplimiento de la parte demandada de la P.A. Nº 204/05, que ordena el reenganche y pago de salarios caídos de los accionantes en el presente asunto, emanado de la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, resulta forzoso para esta sentenciadora concluir que el vínculo laboral que unió a los accionantes con el ente demandado culminó al momento en que los mismos manifiestan su intención de demandar por cobro de prestaciones sociales y por ende improcedente la excepción de prescripción de la acción opuesta por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.-

   En este sentido, ha sido criterio de este Tribunal, que el trabajador pueda renunciar tácita o expresamente al derecho de ser reenganchado en un procedimiento de estabilidad laboral, interponiendo una demanda por prestaciones sociales, momento a partir del cual considera terminada la relación de trabajo, visto que el fin que persigue el trabajador es hacer efectivo el pago de los conceptos derivados de la relación laboral que lo unió, ello en atención al criterio señalado en anteriores decisiones y al señalado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 784, de fecha siete (07) de mayo de dos mil seis (2006), el cual establece expresamente lo siguiente:

   “...tomando en cuenta también, la doctrina y las sentencias reiteradas de la Sala de Casación Social, en la que se ha establecido, “que pendiente un procedimiento de estabilidad laboral el vínculo laboral no debe considerarse roto, hasta que no haya sentencia definitivamente firme que declare terminado dicho procedimiento y hasta que las partes no hayan sido notificadas de las resultas del mismo”

   Ahora bien, este Tribunal observa que en el presente caso operó una admisión de los hechos de carácter absoluto contra la empresa demandada, en virtud de la incomparecencia de la misma a la audiencia preliminar, razón por la cual se tienen como ciertos los hechos alegados por la accionante en su escrito libelar, los cuales a su vez se desprenden de los documentos consignadas por la trabajadora en la audiencia primigenia; entre ellos que la accionante no ha sido reenganchada a su puesto de trabajo hasta la presente fecha, toda vez que la empresa no dio cumplimiento a lo ordenado en la P.A. Nº 301/2009, dictada en fecha treinta (30) de noviembre del año dos mil nueve (2009), sino que solo convino en el reenganche de la trabajadora pero el mismo no fue materializado por la empresa; simplemente procedió en Sede Administrativa dar cumplimiento al pago de los salarios caídos desde el momento del despido hasta el día diecisiete (17) de febrero del año dos mil diez (2010).

   Por otra parte, no se evidencia que la trabajadora hubiese recibido pago alguno por prestaciones sociales derivadas de la relación laboral que la unió con la empresa S.B.A., en este sentido, de acuerdo con el criterio mantenido por esta Juzgadora, en casos similares considera procedente el pago de los conceptos derivados de la relación laboral hasta la fecha de la interposición de la demanda, en virtud de que ese es el momento en el cual la trabajadora renunció a ser reenganchada a su puesto de trabajo, poniéndole fin a la relación laboral existente, en consecuencia, se declara procedente el punto apelado por la accionante, se ordena el cálculo de los conceptos reclamados por la trabajadora hasta la fecha de la interposición de la demanda, es decir, seis (06) de agosto del año dos mil diez (2010). ASÍ SE DECIDE.

   Por otra parte, este Tribunal observa que la parte demandante impugna la sentencia dictada por el Tribunal A-Quo, por estar en desacuerdo con el salario tomado en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, toda vez que de los recibos de pagos se desprende el salario devengado por la demandante, así como los conceptos que lo integran tales como: hora extraordinarias, bono nocturno, conceptos que en su opinión inciden en su prestación de antigüedad; en este sentido, esta Juzgadora considera necesario mencionar lo que estableció el Tribunal A-Quo, en su sentencia:

   Delimitado lo anterior se declara la procedencia de los conceptos y montos que se discriminan a continuación, señalándose expresamente que se considerará a los efectos de realizar las operaciones jurídico-matemáticas los salarios que se evidencian de los recibos de pago y en los meses en que no se hayan consignado los recibos se considerará el salario que se desprende del contendido de la P.A., vale decir, Bs,F,1.150,00,…

   Observa esta Sentenciadora que el Tribunal A-Quo, consideró los salarios que se desprenden de los recibos de pagos y en los meses que no existía recibo tomó en cuenta el salario contenido en la P.A., de Mil Ciento Cincuenta Bolívares sin Céntimos (Bs. 1.150,00).

   Ahora bien, observa esta Juzgadora que el Tribunal A-Quo consideró los salarios establecidos en los recibos de pagos, así como el último salario indicado en la P.A. para los meses que no consta en autos recibo de pago, a tal efecto este Tribunal procede a verificar el salario establecido por el Tribunal A-Quo, evidenciado del análisis de los recibos que la parte demandante poseía un salario variable compuesto por una parte fija y una parte variable integrada por los conceptos de domingos laborados, días feriados laborados, horas extraordinarias nocturnas, horas extraordinarias diurnas y el bono nocturno, asimismo, se observó que la parte accionante solo consignó los recibos de pagos de los meses agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año dos mil seis (2006), enero, febrero, abril, mayo, agosto, primera quince de septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año dos mil siete (2007), primera quincena de enero, marzo, primera quincena de abril, junio, primera quincena de julio, agosto, octubre y primera quincena de diciembre del año dos mil ocho (2008), febrero, marzo, abril, primera quincena de mayo y junio del año dos mil nueve (2009), lo que lleva a concluir que no consta en autos todos los recibos de pagos generados durante toda la relación laboral, sin embargo, se analizaron los mismos desprendiéndose que los salarios señalados por el Tribunal A-Quo, en su sentencia no corresponden con el salario señalado en los recibos de pagos, vale decir, el salario considerado por el Tribunal de Primera Instancia es menor al devengado por la trabajadora en los meses antes mencionados.

   Por otra parte, observa esta Juzgadora que el Tribunal A-Quo, consideró el último salario señalado por la accionante en la P.A. Nº 301-2009, de fecha treinta (30) de noviembre del año dos mil nueve (2009), es decir, Mil Ciento Cincuenta Bolívares sin Céntimos (Bs. 1.150,00), en los meses que no constaba los recibos de pagos en los autos; del mismo modo, se desprende del libelo de la demanda que la parte actora señaló éste como el último salario percibido en la relación de laboral; ahora bien, riela al folio seis (06) y veintiuno (21) del expediente, un (01) cuadro de cálculo de prestación de antigüedad realizado por la accionante, del cual se desprende el salario mensual considerado para al cálculo de dicho concepto; en este sentido, observa este Tribunal que la parte accionante indicó mes a mes el salario devengado durante toda la relación laboral, no obstante, los mismos son superiores al último salario indicado por la misma actora en el escrito libelar, es decir, Mil Ciento Cincuenta Bolívares sin Céntimos (Bs. 1.150,00), de manera que, existe una contradicción entre el salario señalado por la accionante como último salario y el indicado en el cuadro explicativo.

   En este mismo orden de ideas, se observa que en el presente caso operó una admisión de los hechos de carácter absoluto, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, lo que trae como consecuencia que no puedan ser desvirtuados los hechos alegados por la demandante por prueba en contrario (presunción juris et de jure), en este sentido, se deben tener como cierto todos y cada uno de los alegatos expuestos por la parte demandante en su escrito libelar, toda vez que, que la pretensión incoada se encuentra tutelada en la Legislación Laboral; de manera que, no siendo contraria a derecho la presente acción, esta Juzgadora considera que en los meses que no consta en autos los recibos de pagos debe tenerse como admitidos los salarios señalados por la accionante en su escrito libelar, específicamente en el cuadro de cálculo de prestación de antigüedad, cursante a los folios seis (06) y veintiuno (21) del expediente, en virtud del Principio Indubio Pro Operario, en este sentido, este Tribunal Superior, tomará en cuenta dichos salarios para el cálculo conceptos derivados de la relación laboral, los cuales a continuación se transcriben:

   MES / AÑO SALARIO BASICO MENSUAL DOMINGOS TRABAJADOS HORAS EXTRAORDINARIAS DIURNAS HORAS EXTRAORDINARIAS NOCTURNAS DIA FERIADO LABORADO BONO NOCTURNO SALARIO NORMAL MENSUAL

   18/07/2006

   ago-06 650,00 32,50 682,50

   sep-06 700,00 202,50 21,87 56,88 981,25

   oct-06 700,00 105,00 65,62 125,12 995,74

   nov-06 700,00 140,00 8,75 42,65 891,40

   dic-06 700,00 35,00 8,75 79,62 823,37

   ene-07 700,00 140,00 140,00 264,46 35,00 1.279,46

   feb-07 700,00 70,00 76,56 238,87 35,00 1.120,43

   mar-07 1.203,00 1.203,00

   abr-07 700,00 60,00 19,68 105,21 35,00 919,89

   may-07 700,00 105,00 43,75 34,12 35,00 917,87

   jun-07 1.203,00 1.203,00

   jul-07 1.203,00 1.203,00

   ago-07 700,00 105,00 145,68 113,75 1.064,43

   sep-07 1.203,00 1.203,00

   oct-07 700,00 35,00 43,75 98,39 877,14

   nov-07 700,00 17,50 5,68 723,18

   dic-07 875,00 140,00 135,63 104,08 1.254,71

   ene-08 1.279,46 1.279,46

   feb-08 1.279,46 1.279,46

   mar-08 875,00 131,25 132,88 305,70 1.444,83

   abr-08 1.279,46 1.279,46

   may-08 1.279,46 1.279,46

   jun-08 875,00 87,47 38,28 135,07 1.135,82

   jul-08 1.279,46 1.279,46

   ago-08 962,50 144,36 96,24 132,93 13,23 1.349,26

   sep-08 1.279,46 1.279,46

   oct-08 962,50 96,24 54,13 70,37 25,26 1.208,50

   nov-08 1.279,46 1.279,46

   dic-08 1.279,46 1.279,46

   ene-09 1.349,00 1.349,00

   feb-09 962,50 96,24 66,16 49,26 28,87 1.203,03

   mar-09 962,50 3,60 966,10

   abr-09 962,50 144,37 42,10 31,27 39,70 1.219,94

   may-09 1.349,00 1.349,00

   jun-09 962,50 144,37 1,80 46,92 48,12 1.203,71

   jul-09 1.349,00 1.349,00

   may-09 1.349,00 1.349,00

   ago-09 1.349,00 1.349,00

   04/09/2009 1.349,00 1.349,00

   oct-09 1.349,00 1.349,00

   nov-09 1.349,00 1.349,00

   dic-09 1.349,00 1.349,00

   ene-10 1.349,00 1.349,00

   feb-10 1.349,00 1.349,00

   mar-10 1.349,00 1.349,00

   abr-10 1.349,00 1.349,00

   may-10 1.349,00 1.349,00

   jun-10 1.349,00 1.349,00

   jul-10 1.349,00 1.349,00

   06/08/2010 1.349,00 1.349,00

   Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal Superior declara procedente el punto apelado por la demandante relacionado con el salario. ASI SE DECIDE.

   Por último, la parte accionante impugnó la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, por no estar de acuerdo con la declaratoria de improcedencia del concepto de cesta tickets, que en su opinión le correspondían producto de la relación laboral desempeñada; en este sentido, este Tribunal considera necesario señalar textualmente lo establecido por el Tribunal A-Quo:

   Por otra parte, se evidencia que se efectúa el reclamo de trescientos sesenta (360) días de Cesta Tickets sin realizar la debida discriminación de tal concepto, es decir, no se llevo (sic) a cabo una explicación de las fechas en que se reclama el mismo, limitándose la parte a señalar sólo trescientos sesenta (360) días a salario diario, entendiendo el Tribunal que se refiere a los cesta tickets no cancelados desde la fecha del despido de la trabajadora, en consecuencia, considerado que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 5 parágrafo primero de la Ley de Alimentación para los Trabajadores dicho concepto es cancelado por jornada efectivamente laborada, es por lo cual resulta forzoso declarar la improcedencia del reclamo por concepto de Cesta Tickets. Así Se Decide.-

   Observa esta sentenciadora que el Tribunal A-Quo, declaró improcedente el concepto demandado por cesta tickets, toda vez que no discriminó las fechas reclamadas, sino por el contrario la accionante se limitó a indicar un monto general de trescientos sesenta (360) días, motivó por el cual ese Tribunal consideró improcedente el referido concepto de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, toda vez que, el mismo debe ser cancelado por la jornada efectivamente laborada

   Ahora bien, de las actas procesales se desprende al folio cinco (05) de expediente que la parte demandante en su escrito libelar demandó la cantidad de Cinco Mil Novecientos Cuarenta Bolívares sin Céntimos (Bs. 5.940,00), a razón de trescientos sesenta (360) días por concepto de cesta tickets, con base a un salario de Dieciséis Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs.16,50), reclamación que posteriormente ratificó en su escrito de subsanación tal y como se desprende al folio veinte (20) del expediente.

   Dicho lo anterior, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el este punto apelado partiendo de las siguientes consideraciones legales y jurisprudenciales:

   Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores

   Artículo 5. El beneficio contemplado en esta Ley no será considerado como salario de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario.

   Parágrafo Primero: En caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en esta Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.).

   De acuerdo con la norma antes citada, el beneficio de alimentación cualquiera que sea su modalidad de pago, se hace efectivo por cada jornada de trabajo desempeñada, en este sentido, considera importante este Tribunal, indicar lo que establece la Legislación Laboral y la jurisprudencia con relación a la jornada de trabajo:

   Ley Orgánica del Trabajo

   Artículo 189. Se entiende por jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos.

   Se considera que el trabajador está a disposición del patrono desde el momento en que llega al lugar donde deba efectuar su trabajo, o donde deba recibir ordeñes o instrucciones respecto al trabajo que se ha de efectuar en cada día, hasta que pueda disponer libremente de su tiempo y de su actividad.

   Norma que ha sido interpretada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 832 de fecha veintiuno (21) de julio del año dos mil cuatro (2004), en los siguientes términos:

   (…)”Asentado lo anterior, considera la Sala que es necesario establecer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo efectiva el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales. La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debe interpretarse en el sentido de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo. En este caso la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo.

   Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios.

   En tanto durante este período en que el trabajador debe ser ubicable o está disponible no hay prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo entre el patrono y los trabajadores o por uso o práctica del empleador, como en el caso bajo examen.”

   De modo que, la jornada de trabajo, es considerada como el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono, vale decir, es el tiempo que el trabajador no puede libremente disponer para sus actividades personales, el cual se cumple siempre y cuando el trabajador este presente en el lugar donde va a desempeñar su labor o donde recibirá las ordenes e instrucciones de su patrono durante el día, por lo tanto, no es considerado por la jurisprudencia patria que el tiempo durante el cual el trabajador debe ser ubicable o está disponible para el patrono deba interpretarse como jornada laborada, toda vez que, durante ese tiempo no hay prestación efectiva del servicio, por lo tanto no es remunerable salvo acuerdo entre las partes.

   Observa esta Juzgadora que en el presente caso la parte demandante solicita la cancelación del beneficio de alimentación con ocasión a la relación laboral que existió, sin embargo, no hace mención expresa de los días efectivamente laborados para la empresa S.B.A., lo cual es necesario conocer por este Tribunal, toda vez que, bajo esos hechos esta Juzgadora obtendría la convicción de que la accionante efectivamente laboró el total de días reclamados, aún cuando en principio deba considerarse como admitidos este hecho libelado como consecuencia de la confesión ficta operada en contra del demandado, sin embargo, de acuerdo con el criterio pacífico y reiterado por la doctrina de la Sala de Casación Social, aquellos conceptos reclamados que excedan de lo legal, deben ser probados por quien los invoca a los fines de demostrar su veracidad, en este sentido, este Tribunal comparte el criterio asumido por el Tribunal A-Quo, declara improcedente el concepto de cesta tickets demandado, en consecuencia, se declara improcedente este punto apelado. ASI SE DECIDE.

   Asimismo, visto que han sido resueltos los puntos apelados en la presente decisión, esta Juzgadora, procede a confirmar lo establecido por el Tribunal A-Quo, en cuanto a los conceptos declarados improcedentes en Primera Instancia, por no haber sido objeto de apelación en esta Instancia, en atención a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales previamente transcritos, los cuales han establecido que quedan los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada, en este sentido, este Tribunal cita textualmente lo establecido por el Tribunal A-Quo, en su motiva en los términos siguientes:

   Asimismo, se observa el reclamo del concepto de Doble Compensación al Pago de Vacaciones 2008 y 2009, lo cual resulta a todas luces contradictoria en vista de que se reclama el pago de vacaciones 2008 y 2009 no canceladas por el patrono, por lo cual estima esta Sentenciadora que se hace un doble reclamo del mismo concepto y en consecuencia, se declara la improcedencia del mismo. Así Se Decide.-

   Resueltos como han sido los puntos apelados, este Tribunal procede a realizar las operaciones jurídicas matemáticas, en los siguientes términos:

   CALCULO DE PRESTACIONES SOCIALES

   Nombre de la Demandante: M.A.R.S..

   Fecha de Ingreso: 18 de julio de 2006.

   Fecha de Egreso: 04 de septiembre de 2009.

   Fecha de la Interposición de la Demanda: 06 de agosto de 2010. (Fecha a considera a los efectos del cálculo de todos los conceptos derivados de la relación laboral).

   Salario Normal Mensual: Es el salario devengado mes a mes por la accionante, incluyendo los conceptos pagados por el patrono por días domingos laborados, feriados laborados, horas extraordinarias diurnas y nocturnas y el bono nocturno, de acuerdo a los recibos de pago que rielan a los autos.

   Salario Normal Diario: Es el resultado de dividir el Salario Normal Mensual entre 30 días.

   Alícuota de Bono Vacacional: Es el resultado de multiplicar el Salario Normal Diario por 7 entre 360, con aumento de 1 día por cada año.

   Alícuota de Utilidades: Es el resultado de multiplicar el Salario Normal Diario por 30 entre 360.

   Salario Integral Diario: Es el resultado de la sumatoria de Salario Normal Diario más Alícuota de Bono Vacacional y Alícuota de Utilidades.

   Prestación de Antigüedad

   De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde a la trabajadora la cantidad de Diez Mil Seiscientos Cincuenta Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 10.650,75), equivalente a Doscientos Treinta y Siete (237) días de antigüedad, a razón de cinco (05) días de salario por cada mes de servicio, contados a partir del cuatro (4to) mes de existencia de la relación laboral, con base al salario integral mensual devengado, incluidos los días adicionales de antigüedad generados al segundo (2do) año de la existencia de la relación laboral.

   Año/ Mes Salario Normal Mensual Salario Diario Días pagados por Utilidades Alícuota Utilidades. Días pagados por Bono vacacional Alícuota Bono Vacacional Salario Integral Diario Días acumulados 108 encab. 108 2° parraf. Días adicionales Antigüedad Antigüedad Generada

   2006

   18/07/2006 30 7

   Agosto 30 7

   Septiembre 30 7

   Octubre 30 7

   Noviembre 891,40 29,71 30 2,48 7 0,58 32,77 5 163,84 157,20

   Diciembre 823,37 27,45 30 2,29 7 0,53 30,27 5 151,33 308,53

   ene-07 1.279,46 42,65 30 3,55 7 0,83 47,03 5 235,16 543,69

   Febrero 1.120,43 37,35 30 3,11 7 0,73 41,19 5 205,93 749,62

   Marzo 1.203,00 40,10 30 3,34 7 0,78 44,22 5 221,11 970,73

   Abril 919,89 30,66 30 2,56 7 0,60 33,81 5 169,07 1.139,80

   Mayo 917,87 30,60 30 2,55 7 0,59 33,74 5 168,70 1.308,50

   Junio 1.203,00 40,10 30 3,34 7 0,78 44,22 5 221,11 1.529,61

   Julio 1.203,00 40,10 30 3,34 7 0,78 44,22 5 221,11 1.750,72

   45

   Agosto 1.064,43 35,48 30 2,96 8 0,69 39,13 5 195,64 1.946,36

   Septiembre 1.203,00 40,10 30 3,34 8 0,78 44,22 5 221,11 2.167,46

   Octubre 877,14 29,24 30 2,44 8 0,57 32,24 5 161,22 2.328,68

   Noviembre 723,18 24,11 30 2,01 8 0,47 26,58 5 132,92 2.461,60

   Diciembre 1.254,71 41,82 30 3,49 8 0,81 46,12 5 230,61 2.692,21

   ene-08 1.279,46 42,65 30 3,55 8 0,83 47,03 5 235,16 2.927,37

   Febrero 1.279,46 42,65 30 3,55 8 0,83 47,03 5 235,16 3.162,53

   Marzo 1.444,83 48,16 30 4,01 8 0,94 53,11 5 265,55 3.428,08

   Abril 1.279,46 42,65 30 3,55 8 0,83 47,03 5 235,16 3.663,24

   Mayo 1.279,46 42,65 30 3,55 8 0,83 47,03 5 235,16 3.898,40

   Junio 1.135,82 37,86 30 3,16 8 0,74 41,75 5 208,76 4.107,16

   Julio 1.279,46 42,65 30 3,55 8 0,83 47,03 5 2 321,76 4.428,93

   60

   Agosto 1.349,26 44,98 30 3,75 8 0,87 49,60 5 247,99 4.676,91

   Septiembre 1.279,46 42,65 30 3,55 8 0,83 47,03 5 235,16 4.912,07

   Octubre 1.208,50 40,28 30 3,36 8 0,78 44,42 5 222,12 5.134,19

   Noviembre 1.279,46 42,65 30 3,55 8 0,83 47,03 5 235,16 5.369,35

   Diciembre 1.279,46 42,65 30 3,55 8 0,83 47,03 5 235,16 5.604,51

   ene-09 1.349,00 44,97 30 3,75 8 0,87 49,59 5 247,94 5.852,45

   Febrero 1.203,03 40,10 30 3,34 8 0,78 44,22 5 221,11 6.073,57

   Marzo 966,10 32,20 30 2,68 8 0,63 35,51 5 177,57 6.251,13

   Abril 1.219,94 40,66 30 3,39 8 0,79 44,84 5 224,22 6.475,35

   Mayo 1.349,00 44,97 30 3,75 8 0,87 49,59 5 247,94 6.723,29

   Junio 1.203,71 40,12 30 3,34 8 0,78 44,25 5 221,24 6.944,53

   Julio 1.349,00 44,97 30 3,75 8 0,87 49,59 5 4 432,64 7.377,17

   60

   Agosto 1.349,00 44,97 30 3,75 8 0,87 49,59 5 247,94 7.625,11

   Septiembre 1.349,00 44,97 30 3,75 8 0,87 49,59 5 247,94 7.873,05

   Octubre 1.349,00 44,97 30 3,75 8 0,87 49,59 5 247,94 8.121,00

   Noviembre 1.349,00 44,97 30 3,75 8 0,87 49,59 5 247,94 8.368,94

   Diciembre 1.349,00 44,97 30 3,75 8 0,87 49,59 5 247,94 8.616,88

   ene-10 1.349,00 44,97 30 3,75 8 0,87 49,59 5 247,94 8.864,82

   Febrero 1.349,00 44,97 30 3,75 8 0,87 49,59 5 247,94 9.112,76

   Marzo 1.349,00 44,97 30 3,75 8 0,87 49,59 5 247,94 9.360,70

   Abril 1.349,00 44,97 30 3,75 8 0,87 49,59 5 247,94 9.608,64

   Mayo 1.349,00 44,97 30 3,75 8 0,87 49,59 5 247,94 9.856,58

   Junio 1.349,00 44,97 30 3,75 8 0,87 49,59 5 247,94 10.104,53

   Julio 1.349,00 44,97 30 3,75 8 0,87 49,59 5 6 546,22 10.650,75

   06/08/2010 - - - 60

   225 12 Total 10.650,75

   Total de días 237

   Cálculo de Vacaciones y Bono Vacacional Sin cancelar del año 2008.

   De acuerdo con los recibos de pagos consignados por la parte actora se evidencia que la empresa le cancelaba a la accionante la cantidad de veintidós (22) días de salario por concepto de vacaciones y adicionalmente siete (07) días por concepto de Bono vacacional, en este sentido, le corresponde a la accionante por concepto de vacaciones sin cancelar la cantidad de veintidós (22) días de salario, con base al último salario normal percibido y por bono vacacional la cantidad de ocho (08) días de salario, igualmente con base al último salario normal percibido por la accionante, durante el año 2008, es decir, desde el 18-07-2007 al 18-07-2008, en consecuencia, le pertenece a la actora la cantidad de:

   Vacaciones sin cancelar del año 2008

   • 22 días X Bs. 44,97= Bs. 989,34

   Bono vacacional sin cancelar del año 2008

   • 08 días X Bs. 44,97= Bs. 359,76

   Cálculo de Vacaciones y Bono Vacacional Sin cancelar del año 2009.

   Le corresponde a la accionante por concepto de vacaciones sin cancelar la cantidad de veintidós (22) días de salario, con base al último salario normal percibido por la accionante y por bono vacacional la cantidad de nueve (09) días de salario, igualmente con base al último salario normal percibido por la accionante, durante el año 2009, es decir, desde el 18-07-2008 al 18-07-2009, en consecuencia, le pertenece a la actora la cantidad de:

   Vacaciones sin cancelar del año 2009

   • 22 días X Bs. 44,97= Bs. 989,34

   Bono vacacional sin cancelar del año 2009

   • 09 días X Bs. 44,97= Bs. 404,73

   Cálculo de Vacaciones y Bono Vacacional Sin cancelar del año 2010.

   Le corresponde a la accionante por concepto de vacaciones sin cancelar la cantidad de veintidós (22) días de salario, con base al último salario normal percibido por la accionante y por bono vacacional la cantidad de diez (10) días de salario, igualmente con base al último salario normal percibido por la accionante, durante el año 2009, es decir, desde el 18-07-2009 al 18-07-2010, en consecuencia, le pertenece a la actora la cantidad de:

   Vacaciones sin cancelar del año 2010

   • 22 días X Bs. 44,97= Bs. 989,34

   Bono vacacional sin cancelar del año 2009

   • 10 días X Bs. 44,97= Bs. 449,70

   Cálculo de Utilidades del año 2009.

   De acuerdo con los recibos de pagos consignados por la parte actora se evidencia que la empresa le cancelaba a la accionante la cantidad de treinta (30) días de salario por concepto de utilidades, en este sentido le corresponde, a la accionante la cantidad de treinta (30) días de salario, con base al último salario normal de Cuarenta y Cuatro Bolívares con Noventa y Siete Céntimos (Bs. 44,97), de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 54 del Reglamento de la mencionada Ley.

   Utilidades del año 2009

   • 30 días X Bs. 44,97= Bs. 1.349,10

   Cálculo de Utilidades Fraccionadas del año 2010.

   Le corresponde a la accionante la cantidad de diecisiete coma cinco (17,5) días de salario, equivalente a treinta (30) días de salario, entre doce (12) meses por siete (07) meses, el cual se calculara con base al último salario normal de Cuarenta y Cuatro Bolívares con Noventa y Siete Céntimos (Bs. 44,97), de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 54 del Reglamento de la mencionada Ley.

   Utilidades Fraccionadas del año 2010

   • 30 días de utilidades / 12 meses =2,5 X 7 meses= 17,5 X Bs. 44,97=

   Bs. 786,97.

   Cálculo de salarios Caídos demandados desde 01 de marzo del año 2010 hasta el 06 de agosto del año 2010.

   Le corresponde a la accionante la cantidad de Ciento Cincuenta y Seis (156) días de salario, con base al último salario normal de de Cuarenta y Cuatro Bolívares con Noventa y Siete Céntimos (Bs. 44,97), en este sentido, le corresponde a la accionante la cantidad de:

   156 días X Bs. 44,97 = Bs. 7.015,32

   Cálculo de Indemnización por Despido Injustificado

   De conformidad con el numeral segundo (2do) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde a la trabajadora la cantidad de ciento veinte (120) días de salario, contados a partir del 18- 07-2006 hasta el 06-08-2010, es decir, que transcurrió cuatro (04) años de vigencia de la relación laboral, con base al último salario integral, de Cuarenta y Nueve Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 49, 59), en este sentido, le pertenece a la accionante la cantidad de:

   120 días X Bs. 49,59 = Bs. 5.950,80

   Cálculo de Indemnización Sustitutiva de Preaviso

   De conformidad con el literal D del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde a la trabajadora la cantidad de ciento sesenta (60) días de salario, contados a partir del 18- 07-2006 hasta el 06-08-2010, es decir, que transcurrió cuatro (04) años de vigencia de la relación laboral, con base al último salario integral, de Cuarenta y Nueve Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 49, 59), en este sentido, le pertenece a la accionante la cantidad de:

   60 días X Bs. 49,59 = Bs. 2.975,40

   Por otra parte, observa esta Juzgadora que el Tribunal A-Quo, en su motiva acordó el pago de los salarios retenidos demandados por la accionante en su escrito libelar, en consecuencia, le corresponde la cantidad de Ciento Cincuenta y Tres Bolívares Con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 153,32), por concepto de salarios retenidos demandados por la accionante. ASÍ SE DECIDE.

   La suma de todos los conceptos acordados arroja un total a cancelar al actor de TREINTA Y TRES MIL SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (BS.33.063, 87).

   Por último, se ordena el pago de los Intereses sobre prestación de Antigüedad, Intereses de Mora y la Corrección monetaria, de acuerdo a los siguientes parámetros:

   Se ordena el pago de los Intereses generados por la Prestación de Antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y su determinación o cálculo se realizará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se regirá por los siguientes parámetros:

   El cálculo se efectuará a partir del cuarto mes de iniciada la relación laboral de la trabajadora y hasta la fecha de la terminación de la relación de trabajo, vale decir, hasta la fecha de la interposición de la demanda, esto es, el seis (06) de Agosto del año dos mil diez (2010); sobre el capital acumulado equivalente a cinco (05) días de salario integral por cada mes y tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo; sin capitalización de intereses mensuales, pudiendo sólo capitalizarlos anualmente. ASÍ SE ESTABLECE.

   Igualmente, se acuerda el pago de los intereses Moratorios y la Corrección Monetaria, de conformidad con lo previsto en la decisión Nº 1.841; de fecha 11 de Noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social, relacionada con el criterio aplicable para el cálculo de estos conceptos; en este sentido, se ordena su pago de acuerdo con los siguientes parámetros:

   En primer lugar, en lo que respecta a los intereses moratorios, causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y demás conceptos acordados a la trabajadora, por ser concebidos constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de la interposición de la demanda, el seis (06) de Agostos del año dos mil diez (2010); hasta la fecha en la cual la presente Sentencia quede definitivamente firme, y se hará tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo y no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. ASÍ SE ESTABLECE.

   Asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria, sobre el monto total condenado a favor de la trabajadora, con exclusión del monto que arroje el cálculo de los intereses sobre la Prestación de Antigüedad y el monto acordado por concepto de salarios caídos, la misma deberá ser calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el Área Metropolitana de Caracas, para la fecha de notificación de la demandada, esto es, el día once (11) de octubre del año dos mil diez (2010); y el de la fecha en que la Sentencia haya quedado definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como: recesos judiciales o vacaciones decembrinas; etc. ASÍ SE ESTABLECE.

   En caso de que la empresa demandada no cumpliere voluntariamente con lo dispuesto en la presente Sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará los parámetros establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre los montos condenados, computados desde la fecha de emisión del Decreto de Ejecución Forzosa, hasta la fecha del pago real y efectivo de las sumas condenadas. ASÍ SE DECIDE.

   De acuerdo a lo antes señalado, se declarará en el dispositivo del presente fallo PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el profesional del derecho ROOMER ROJAS LA SILVA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante interpuesto en fecha once (11) de noviembre del año del año en curso, contra la decisión dictada en fecha cuatro (04) de noviembre del año dos mil diez (2010), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial. SE MODIFICA, la decisión dictada en fecha cuatro (04) de noviembre del año dos mil diez (2010), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial. PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por la ciudadana M.A.R.S., contra la Sociedad Mercantil, “S.B. AIRLINE, C. A.”. En consecuencia, los conceptos derivados de la relación de trabajo se cancelaran hasta la fecha de la interposición de la demanda, los salarios considerados son los que constan en los documentos consignados y en los períodos en que no constan los señalados en el libelo de demanda. Se declara la improcedencia del concepto de los cesta tickets reclamados. Se ordena a la señalada sociedad mercantil pagarle a la accionante la TREINTA Y TRES MIL SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (BS. 33.063,87), por los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad, vacaciones 2008, 2009, 2010, y bono vacacional de los períodos 2008, 2009 y 2010, utilidades del período 2009, utilidades fraccionadas del año 2010, los salarios caídos dejados de percibir desde el primero (1º) de marzo del año dos mil nueve (2009) hasta el seis (06) de agosto del año dos mil diez (2010), las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los salarios retenidos. ASÍ SE DECIDE.

   -V-

   DISPOSITIVO

   Este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo (Coordinación del Trabajo) de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el profesional del derecho ROOMER ROJAS LA SILVA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante interpuesto en fecha once (11) de noviembre del año del año en curso, contra la decisión dictada en fecha cuatro (04) de noviembre del año dos mil diez (2010), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial.

SEGUNDO

SE MODIFICA, la decisión dictada en fecha cuatro (04) de noviembre del año dos mil diez (2010), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial. En consecuencia, los conceptos derivados de la relación de trabajo se cancelaran hasta la fecha de la interposición de la demanda, los salarios considerados son los que constan en los documentos consignados y en los períodos en que no constan los señalados en el libelo de demanda. Se declara la improcedencia del concepto del cesta tickets reclamados.

TERCERO

SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por la ciudadana M.A.R.S., contra la Sociedad Mercantil, “S.B. AIRLINE, C. A.”. Se ordena a la señalada sociedad mercantil pagarle a la accionante la TREINTA Y TRES MIL SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (BS. 33.063,87), por los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad, vacaciones 2008, 2009, 2010, y bono vacacional de los períodos 2008, 2009 y 2010, utilidades del período 2009, utilidades fraccionadas del año 2010, los salarios caídos dejados de percibir desde el primero (1º) de marzo del año dos mil nueve (2009) hasta el seis (06) de agosto del año dos mil diez (2010), las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los salarios retenidos demandados.

CUARTO

SE ORDENA el pago de Intereses sobre Prestaciones de antigüedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, se ordena el pago de los intereses de mora y corrección monetaria de conformidad con los parámetros establecidos en la sentencia N° 1841 de fecha once (11) de noviembre de dos mil ocho (2008), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

QUINTO

No hay condenatoria en costas a la empresa demandada.

A partir del día hábil siguiente a la presente fecha las partes podrán interponer los recursos que consideren pertinentes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a los veinticinco (25) días del mes de enero del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA,

Dra. VICTORIA VALLES

LA SECRETARIA

Abg. MAGJOHLY FARIAS

En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y veinte de la tarde (03:20 p.m.).

LA SECRETARIA

Abg. MAGJOHLY FARIAS

EXP. Nº WP11-R-2010-000040

Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales.