Decisión nº 102 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 22 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo

de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida

Mérida, veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014)

204º y 155º

SENTENCIA Nº 102

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2014-000005

ASUNTO: LP21-R-2014-000059

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Demandante: M.E.M.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.461.208, domiciliado en la ciudad de Mérida, capital del Estado Mérida.

Apoderado Judicial de la Parte Demandante: J.C.C.A. venezolano, mayor de edad, titular de las cédula de identidad Nº. V-14.589.495 inscrito en el IPSA bajo el Nº 91.532, con este mismo domicilio.

Demandada: Sociedad Mercantil Concreto Express C.A. (CONCREX C.A.), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 21 de abril del año 2009, bajo el Nº 2 del año 2009, tomo 49-A, en la persona de la ciudadano R.A.Á.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N V-13.804.505, actuando en su condición de representante legal de la compañía demandada.

Apoderado Judicial de la Parte Demandada: D.J.G.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No 14.250.605, inscrito en el IPSA bajo el N° 129.614, domiciliado en la ciudad de Mérida, capital del Estado Bolivariano de Mérida.

Motivo: Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales (Recurso de Apelación).

-II-

SÍNTESIS PROCESAL

SEGUNDA INSTANCIA

En data 25 de julio de 2014 se recibieron las presentes actuaciones provenientes del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, junto con el oficio distinguido con el Nº J1-547-2014 (folio 237), por el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante recurrente, contra la Sentencia Definitiva publicada en fecha treinta (30) de junio de dos mil catorce (2014) por el indicado Juzgado (folios: del 211 al 229).

Una vez de la recepción, se procedió a la sustanciación conforme a lo establecido en el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo . En auto fechado 01 de agosto de 2014, que corre inserto al folio 238, se fijó la audiencia oral y pública de apelación para las 9:00 a.m. del décimo quinto (15°) día hábil de despacho siguiente. El día lunes, veintinueve (29) de septiembre del corriente año y a la hora preestablecida, se anunció el acto, constituyéndose el Tribunal. Comparecieron al acto, el ciudadano M.E.M.V., acompañado de su apoderado judicial, el profesional del derecho J.C.C.A., y el abogado D.J.G.L., mandatario de la empresa accionada de acuerdo al instrumento poder que corre inserto al folio 26. En la oportunidad de la audiencia oral y pública de apelación, los intervinientes manifestaron los fundamentos del recurso de apelación y la respectiva defensa. Acto seguido, el Tribunal informó a los Abogados la necesidad de diferir el dictamen de la sentencia oral para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), aplicando el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El día lunes, seis (06) de octubre del corriente año, a la referida hora (09:00 a.m), se constituyó el Tribunal Primero Superior del Trabajo, para dictar la decisión oral, en presencia de los ciudadanos M.E.M.V. junto al abogado J.C.C.A., y el profesional del derecho D.J.G.L., con el carácter acreditado en las actuaciones procesales. Seguidamente, paso la Juez a dictar la sentencia, motivando oralmente con la determinación de los hechos y el derecho que corresponde al caso, concluyendo que es Sin Lugar el recurso propuesto por la representación judicial de la parte demandante.

Siguiendo el íter procesal y encontrándose en el lapso señalado en el auto de data 15 de octubre de 2014, que corre agregado al folio 248, pasa este Tribunal a reproducir por escrito la sentencia y a publicarla en el expediente, bajo las consideraciones de hecho y de derecho, que siguen:

-III-

ARGUMENTOS DE LAS PARTES

Esta Sentenciadora aplicando los postulados de inmediación y oralidad que son pilares fundamentales del proceso laboral, pasa a transcribir resumidamente los fundamentos esgrimidos por las partes intervinientes en la audiencia oral y pública de apelación que se desarrolló los días 29 septiembre y 6 de octubre de 2014 respectivamente, como se evidencia en las actas agregadas a los folios del 242 al 245 del expediente y en la reproducción audiovisual que de ese acto se elaboró.

Argumentos del demandante en el recurso de apelación:

[1] Señala que, existen vicios de forma en relación a la identificación de las partes, en virtud que en la recurrida se identificó al abogado de la parte demandada con los datos (numero de cédula e Inpre) del apoderado judicial de la parte demandante.

[2] Que el Juez de Primera Instancia, no motivó de forma suficiente las pruebas y sencillamente se limitó a tachar y/o desechar las pruebas por ser incongruentes, en especial la relacionada con las franelas de los uniformes; realizando una afirmación que es una incongruencia positiva, al aseverar que solamente el personal obrero utiliza las camisas, basándose en una declaración que hizo una testigo promovida por la parte demandada, la cual el mismo Juez la desechó como testigo.

[3] También existe el vicio de incongruencia negativa, por cuanto el Juez utiliza una sentencia y no adminicula, la misma, al caso de marras.

[4] Es necesario hacer referencia a la incongruencia positiva que incurrió, en cuanto a las tres (3) inspecciones judiciales que se realizaron, de las cuales el Juez sencillamente dijo que habían sido admitidas por corroborar los alegatos promovidos por la parte demandada, sin observar que la parte solicitó las inspecciones judiciales con el fin de verificar que en dos (2) de las empresas el demandante era trabajador, lo cual no fue demostrado; por el contrario en esas inspecciones se pudo comprobar que el ciudadano Marlon era trabajador o certificó que era trabajador de Concreto Express.

[5] En la inspección judicial realizada en la sede de Concreto Express, el mismo Juez pudo evidenciar la nómina de la compañía y, observar que el personal administrativo que allí se encontraba, incluso al que se le pidió el número de cédula para corroborar que apareciera en la nómina, portaba el uniforme y era personal administrativo y no obrero, lo cual contradice el motivo invocado por el Juez para desechar las pruebas de las camisas.

[6] Adicionalmente, anunció el “presunto” vicio de parcialidad del Juez por cuanto no hizo uso de los principios del derecho a favor del demandante.

[7] Otro vicio de incongruencia, es que en el presente juicio, se está dando por cierto que hay una presunción de un Contrato de Servicios Profesionales, sin considerar que no existe un contrato por escrito, como lo exige el reglamento de la derogada Ley Orgánica del Trabajo.

[8] Además existe incongruencia, al afirmar el Juez, por una parte que la contraprestación que devengaba el trabajador era por comisiones, y, por otro lado, que era por servicios profesionales.

[9] Que de los videos de la audiencia de juicio y de las inspecciones judiciales se evidencia, que el personal administrativo de la demandada utilizaba el uniforme y erradamente, de la declaración de parte, el Juez da por sentado que el salario o la remuneración que devengaba M.E. era cada mes y medio, cuando fue sólo en una oportunidad y no estaba recibiendo ordenes ni estaba sujeto a una subordinación, cuando el señor Eladio lo que manifestó es que mientras realizaba su labor no recibía órdenes pero posteriormente debía realizarlas.

Seguidamente, se le concedió el derecho a réplica a la representación judicial de la empresa para que manifestara los argumentos de defensa, adujo en resumen lo siguiente:

[1] Niega la existencia de una Relación Laboral entre la empresa demandada y el señor M.M.; señalando que el señor M.M. “prestó sus servicios técnicos” por sus conocimientos como Ingeniero Civil.

[2] Que el señor M.M., no cumplía un horario así quedó establecido en: La Inspección Judicial que promovió la compañía, quedó evidenciado que el señor Marlon no era trabajador, todos los trabajadores van y colocan su huella en el capta huella y ellos están incluidos en la nómina, situación que no corresponde al demandante. El ciudadano Juez, realizó la Inspección, evidenció que el señor M.M. aparece en el sistema administrativo, que está identificado en autos, como un proveedor porque el señor M.M. generaba unas facturas que eran con lo que el cobraba los Servicios Técnicos que él prestaba.

[3] El señor M.M., no tenía subordinación, y él en la declaración de parte le dijo al Juez que el hacía su trabajo en el momento que él podía según la disponibilidad de tiempo que el tenía.

[4] Se promovió la Inspección Judicial, solicitándose la constitución del Tribunal en tres (3) lugares distintos para evidenciar sí el señor M.M. tenía alguna relación o vinculación con alguna de esas empresas y quedó evidenciado, en el caso de Asfalto Andes, que el señor M.M. tenía una relación con una Cooperativa que se llama Quinmarquez, se demostró ahí que él iba con su hermano a realizar labores de cobranza y consta una factura, donde se observa, que el señor Marlon cobró y/o retiró la cantidad de Cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.000); Ellos dicen que fue por hacerle un favor al hermano, pero de la inspección se evidencia que Él junto a su hermano iban a Asfalto Andes porque tenían una relación con la Cooperativa Quinmarquez. Son muchas las presunciones que fueron demostradas de conformidad con la carga de la prueba establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trbajo, siendo el demandado que tiene la obligación de demostrar que efectivamente no existió la relación de trabajo y muy claro está establecido con las facturas que en copia, el mismo señor Marlon presentó. Quedó evidenciado con las facturas traídas a Juicio y en ese talón cuya exhibición se le pidió al señor Marlon, que no solo facturaba a la compañía Concreto Express sino a otras empresas y ese talón, como Él lo dice, no fue un talonario que se le hubiese pedido elaborar, para desvirtuar una relación de trabajo pues es un talón que tiene fechas anteriores del año 2010, es decir, que el señor tiene como labor prestar los servicios como Ingeniero Civil a otras Empresas en los Institutos de Vivienda a la Alcaldía y a otros lugares que no son Concreto Express.

[5] Que le parece temerario e infundado el hecho que Él pretenda reclamar prestaciones sociales y otros conceptos laborales, cuando Él no fue trabajador de Concreto Express.

[6] Él dice en la declaración de parte, que a Él se le pagaba cada mes y medio, y eso no es un salario, como bien lo determino el Juzgador de Primera Instancia.

En este particular, se deja constancia que las exposiciones íntegras realizadas por las partes en la audiencia oral y pública de apelación, que se parafrasearon, se encuentran debidamente plasmadas en la reproducción audiovisual producto de la filmación realizada el día del acto, cumpliendo con el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se agrega a las actas procesales en un dispositivo de almacenamiento tipo CD, para que forme parte de las mismas.

-IV-

TEMA DECIDENDUM

Conocidos los argumentos de inconformidad con la recurrida, que fueron expuestos por la representación judicial de la parte demandante, y la defensa manifestada por el abogado de la empresa accionada, es por lo que esta Juzgadora delimita la controversia de la siguiente manera: Determinar si la vinculación que unió a las partes es de índole laboral o es de otra naturaleza.

-V-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Centrada la controversia (naturaleza de la relación), pasa esta Juzgadora a analizar el petitum del reclamante apelante que se subdivide así: [1] Existencia de un vicio de forma en la recurrida, por errada identificación (cédula de identidad e Inpre) del abogado de la parte demandada; [2] Verificar sí hubo una incorrecta valoración de los elementos probatorios, específicamente en lo concerniente a las “camisas” de los uniformes, promovidas por la parte demandante con el objeto de demostrar que la vinculación fue de naturaleza laboral y, las inspecciones judiciales promovidas por la empresa demandada con el propósito de probar que el demandante tenía relación con otras empresas y estaba vinculado con una Cooperativa; [3] Si las sentencias mencionadas en la recurrida no se encuentran relacionadas con el caso de marras; [4] Si el Juez esta incurso en una parcialización, violando el principio de la imparcialidad del Administrador de Justicia, al no aplicar el principio a favor del reclamante; [5] Si hubo una errada presunción, cuando se determinó en la recurrida la existencia de un Contrato de Servicios Profesionales, sin que exista un contrato por escrito de acuerdo con el Reglamento de la derogada Ley Orgánica del Trabajo; [6] Sí existe el vicio de incongruencia, en el supuesto de hecho planteado en la recurrida, cuando afirma, por una parte que la contraprestación que devengaba el trabajador era por comisiones y, por otro lado, al indicar que era por servicios profesionales; y, [7] Sí existe errada apreciación en la declaración de parte del ciudadano M.E.M.V..

Como punto previo:

Este Tribunal Superior, al observar los hechos controvertidos, evidencia que no hubo una negativa absoluta de la prestación personal del demandante a favor de la empresa demandada, sino una defensa que incide en la naturaleza de esa vinculación, vale decir, si fue por honorarios profesionales al considerar la compañía que contrató los servicios personales del ciudadano M.E.M.V., pero no bajo dependencia sino independiente, por ser Ingeniero y cuya prestación era “Técnica” o “Profesional” y en la contestación la denominaron que era “Mercantil”.

Así la defensa, corresponde de acuerdo a los artículos 72 y 135 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a la empresa demandada, desvirtuar la presunción legal que favorece al señor M.E.M.V., por el alegato de un “hecho nuevo”. La presunción que a favor establece la Ley, se encuentra en la norma 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras que prevé la presunción que esa vinculación es de “naturaleza laboral”, no obstante, se advierte que una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario. Por ello, la empresa accionada debe demostrar el hecho invocado como defensa.

En este orden, se recalca, que al admitirse la prestación del servicio personal con una circunstancia nueva (vínculo mercantil), de acuerdo con las normas y los principios propios de la materia especial del trabajo, el demandante goza de la presunción de laboralidad, como lo estatuye el mencionado artículo 53 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y la compañía tiene la carga de demostrar que es de una naturaleza distinta a la laboral probando la inexistencia de alguno de los elementos constitutivos, como son: La ajenidad, subordinación y el salario.

Abundando en el punto, se cita la norma 35 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras: “Artículo 35. Se entiende por trabajador o trabajadora dependiente, toda persona natural que preste servicios personales en el proceso social de trabajo bajo dependencia de otra persona natural o jurídica. La prestación de su servicio debe ser remunerado.”

En la disposición transcrita, se deja plasmada la definición del “trabajador dependiente”, acentuándose que es a éste, al que protege y se le conceden los derechos que prevé la Ley Sustantiva Laboral. A tal efecto, se tiene que trabajador dependiente, es: [1] “…toda persona natural que preste servicios personales…”, el cual debe ser una persona natural, no jurídica; y la labor debe ser por cuenta ajena y bajo dependencia, es decir, para otra persona natural o jurídica, bajo la subordinación de aquél; y, [2] Tiene que ser “remunerado”, que es la retribución que recibe por haber prestado el servicio personal a cuenta de otro y bajo subordinación.

Puntualizadas las características propias de un “trabajador dependiente”, corresponde a la empresa accionada (como ya se mencionó) desvirtuar la presunción por ser su carga probatoria y aportar certeza al Juez o Jueza, a través de los elementos de prueba conforme al propósito que tienen los mismos en el juicio, como lo señala la norma 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuál es el hecho cierto de la vinculación que alega. Es de mencionar, que la realidad de los hechos (artículo 89 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) es lo que conduce a la justa decisión, aplicándose el derecho que le corresponde y en caso de carencia o dudas, se resuelve por principios, aunque no sea del agrado de la parte perdidosa.

Así la situación, se cita lo que el Juzgado A quo consideró para delimitar los hechos controvertidos y decidir:

(omisis)

Teniendo claro lo anterior, y analizadas las actas que conforman el presente expediente; con los alegatos expuestos por las partes; las declaraciones de partes rendidas en la audiencia oral y pública de juicio; las pruebas valoradas y estudiadas; este Tribunal, evidencia en cuanto a las características determinantes de una relación laboral y siguiendo los criterios mencionados, lo siguiente:

1.1. Forma de determinación la labor prestada:

Se desprende de las pruebas documentales, específicamente de las facturas consignadas en actas procesales por ambas partes, que el ciudadano M.M. cobraba sus comisiones a través de dichas facturas, en donde se puede observar las retenciones del impuesto al valor agregado y según la declaración de parte tomada señalo que su pago se realizaba cada mes y medio dependiendo de las ventas que realizara,

1.2. Tiempo y condiciones del trabajo desempeñado:

En cuanto a este punto, el demandante en su declaración de parte señalo que nunca fue a la sede de la empresa, que cumplía su trabajo cuando tenia que visitar clientes, que luego se dirigía a su casa y que por correo electrónico pasaba los contratos a la empresa, que cuando lo llamaban de la misma el cuadraba las visitas dependiendo de la disponibilidad que tuviera.

1.3. Forma de efectuarse el pago:

Se desprende de autos y de los alegatos de la accionante, que la contraprestación que recibía a cambio de la labor desarrollada dentro de la empresa estaba representado por las comisiones por venta, es decir, no recibía salario mínimo sino solo la comisión y que le cancelaban al principio a través de cheques a su nombre luego cuando el presentaba la factura, y que su pago lo realizaban cada mes y medio, verificándose que no existió continuidad en el mismo.

1.4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario:

Se evidencia de las declaraciones de parte que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se caracterizaron por un extenso marco de autonomía, ostentando el demandante amplia libertad para la organización y administración de su labor, señalando el mismo que nadie lo supervisaba y que cuadraba las visitas a los clientes dependiendo de la disponibilidad del día.

Ahora bien, visto lo anterior se entiende por honorarios profesionales el pago o contraprestación que reciben las personal naturales o jurídicas en virtud de actividades realizadas en nombre propio, o por profesionales bajo su dependencia, en tal sentido se evidenció de actas procesales específicamente de las pruebas documentales facturas que la parte demandante realiza las retenciones del Impuesto al Valor Agregado, observándose también las documentales consistentes en las facturas a nombre de la parte demandante que esta entregaba al demandado por la cancelación de sus honorarios profesionales considerando quién aquí sentencia que dicha relación era por la prestación de servicios por honorarios profesionales.

En virtud de todo lo antes expuesto, concluye este a-quo, que de las pruebas aportadas a las actas procesales, se evidencio el ciudadano M.M. presto un servicio por honorarios profesionales a la empresa demandada, no cumpliendo con un horario de trabajo, ni tampoco extiendo subordinación, dependencia ni amenidad (sic), y en cuanto al salario se observo que no era periódico ni consecutivo solo cuando realizaba una venta y su pago se lo realizaban cada mes y media con sus respectivas retenciones al impuesto del valor agregado, en tal sentido existía una absoluta libertad en la forma de realizar su trabajo (independiente), ya que no tenia una subordinación o dependencia, podía buscar o llevar su propia cartera de clientes a la empresa demandada, para obtener una mayor ganancia, en tal sentido, se concluye que fue desvirtuada la presunción establecida en el artículo 53de (sic) la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y de las Trabajadoras, por cuanto, la presente relación no era de carácter laboral sino que se trataba una prestación de servicios por Honorarios Profesionales tal y como consta en actas procesales, con independencia. (omisis)

.

Con la transcripción de los motivos explanados en la recurrida, pasa este Tribunal a decidir lo argumentado por la representación judicial del ciudadano demandante, así:

[1] Existencia de vicios de forma en la recurrida:

Se evidencia en la sentencia apelada que el Tribunal A quo incurrió en un error de transcripción de datos, cuando indicó en la identificación de las partes que la cédula de identidad y numero de Inpre del abogado J.C.C.A. es son iguales a los datos del profesional del derecho D.J.G.L., lo cual no es cierto, siendo los datos correctos los siguientes: cédula de identidad No 14.250.605, IPSA N° 129.614. No obstante, tal error no afecta lo decido en el fondo de la controversia y esa falta queda subsanada en la presente sentencia. Así se establece.

[2] En lo referido a la situación de la incorrecta valoración de los elementos probatorios, específicamente en lo concerniente a las “camisas” de los uniformes, promovidas por la parte demandante con el objeto de demostrar que la vinculación fue de naturaleza laboral y, las inspecciones judiciales promovidas por la empresa demandada con el propósito de probar que el demandante tenía relación con otras empresas y estaba vinculado con una Cooperativa. Esta Alzada advierte, que los Jueces en su función de administrar justicia, le corresponde analizar los medios probatorios y con la certeza que le proporciona, proceder a dilucidar las circunstancias debatidas, por ende, es inmanente que las adminicule con los hechos y motive el por qué la valora o lo desecha.

El Juez no tacha ni impugna los medios de prueba porque estas acciones son exclusiva de la parte a la cual se le oponga el elemento probatorio, en el ejercicio del derecho a la defensa, a contradecir y controlar las pruebas que su contraparte a promovido en el juicio. Al Juez y la Jueza del Trabajo solo le incumbe el pronunciamiento de la admisión de los medios promovidos por las partes, cuando sean legales y pertinentes (art. 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) conforme a los escritos de promoción de pruebas; o una vez cumplida la fase de evacuación en la audiencia oral y pública de juicio, emitir su apreciación sobre los medios, indicando cuándo el medio es prueba y decidir los hechos controvertidos, resaltándose nuevamente, que debe motivar el convencimiento que obtuvo del elemento y que hecho discutido tiene por probado, o el por qué desecha el medio que la parte produjo en el juicio.

Ahora bien, en cuanto a las camisas, es irrefutable que el Juez A quo desechó a la testigo (María C.P.) que manifestó que solo el personal “obrero” utilizaba los uniformes, motivo por el cual es un desacierto en la recurrida que se desechase las camisas considerando esa declaración. Por tal razón, aún y cuando el medio (camisa) puede ser una prueba, esta solo tiene el alcance de tener como demostrado que en la empresa se usa “uniforme” y pudiese servir de auxilio (como un indicio, artículo 116 y 117 LOPTRA) que adquiere significación en conjunto con los otros medios de prueba, pero no por si sola. Asi mismo, no es un medio “idóneo” ni “pertinente”, por si sola, que otorgue certeza que el actor es un trabajador dependiente de la demandada, porque por máximas de experiencias se producen uniformes y camisas que tienen los logos de las entidades de trabajo, y estas las obsequian a terceros no vinculados laboralmente o los mismos trabajadores las intercambian con sus familiares u otras personas, por ello y otras circunstancias, la posesión de una camisa que tiene el logo o nombre de la empresa, no demuestra una vinculación laboral ni la relación mercantil o por honorarios profesionales o independiente. En consecuencia, no es un medio probatorio, que aporte certeza sobre alguna de las pretensiones invocadas por las partes. Por esos motivos, este Tribunal Superior, la desecha del procedimiento. Y así se decide.

En cuanto a la valoración de las inspecciones judiciales solicitadas por la representación de la parte demandada, es de señalar que de la reproducción audiovisual del video, se evidencia primeramente que: a) El Tribunal de Primera Instancia se constituyó en Construcciones Asfalto Andes y en Materiales los Andes; b) Que la empresa demandada cuenta con un sistema gerencial denominado “profis-plus 2 k”, y que el ciudadano M.E.M.V. (demandante) aparece como proveedor de la compañía y no como trabajador de la misma; aunado a lo anterior, se indica que en la mencionada filmación, no se ven uniformes, aclaratoria que se realiza en cuanto al punto de las camisas indicado por el recurrente.

Además, al adminicular lo evidenciado que consta en la filmación, junto con las actas levantadas en dichas inspecciones (folios 108 al 129), se observa que no está demostrado que el ciudadano M.E.M.V., trabajara para las dos primeras empresas inspeccionadas como lo pretendía hacer ver la representación judicial de la demandada, sin embargo, en la Sociedad Mercantil Concreto Express C.A. (CONCREX C.A.) (empresa demandada) tampoco se evidencio la existencia de una vinculación laboral, intención de la parte promoverte, por lo cual el pronunciamiento del Juzgado A quo, en relación a la inspección es acertado solo con respecto a la empresa demandada, más no con las dos primeras entidades de trabajo visitadas. Así se decide.

Finalmente, en cuanto a la actuación del Tribunal de Primera Instancia, sobre la desestimación del medio (camisas traídas al proceso por la parte reclamante) fundamentándose en la exposición de una testigo que fue desechada; no es un pronunciamiento, a pesar de ser inadecuado, que invierta lo decidido por el referido Tribunal en el mérito del asunto, por ello, se declara que es improcedente la pretensión de revocatoria o anulación de la recurrida por este argumento de apelación. Así se establece.

[3] En particular referido sobre la utilización de sentencias en la recurrida que no se adminiculan con el caso de marras. Se observa, que:

El Juzgador de Primera Instancia, hace referencia en la decisión apelada de dos (2) sentencias, la primera es de data 11 de Mayo de 2004 y está relacionada a la carga de la prueba, y la segunda, señala que es de fecha 13 de agosto de 2002, en cual la Sala de Casación Social establece los criterios en cuanto a los requisitos o elementos determinantes en una relación jurídica laboral. Estas decisiones de la Sala de Casación Social, no son de carácter vinculante para el Juez, no obstante pueden ser acogidas por el Juez o la Jueza si considera que los hechos debatidos son análogos. En el presente juicio se evidencia que el Juez indica el criterio de la Sala Social, como una referencia para distribuir la carga probatoria que en ningún momento afecta al demandante-recurrente, pues la carga se le otorgo a la empresa demandada por el hecho nuevo invocado y por la presunción de la relación laboral. Y la otra, para efectuar el test de indicios por los argumentos de defensa de compañía accionada. Por efecto, si fueron adminiculadas al caso en concreto lo que produce la no procedencia del vicio de incongruencia. Así se decide.

[4] Si el Juez está incurso en una parcialización, violando el principio de la imparcialidad del Administrador de Justicia, al no aplicar el principio a favor del reclamante. En el análisis de las actuaciones procesales y en lo decidido por el Juzgador de la primera instancia, se advierte que, el Juez está en obligación de tutelar los derechos de los trabajadores (artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) y acatar las presunciones legales y los principios procesales que favorecen al demandante, sin embargo, estos deben aplicarse bajo ciertos supuestos, no de manera indiscriminada o generalizada, por ejemplo: El principio a favor en caso de duda, se aplica única y exclusivamente si el Juez tiene dudas acerca de la aplicación o interpretación de una norma legal o en caso de colisión de normas que son aplicables al mismo asunto; también, en los casos cuando hay duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas. Pero en el supuesto de no existir dudas en un juicio porque no se produce conflicto de normas o los hechos controvertidos han sido demostrados por la parte que tiene la obligación, la decisión se dicta de acuerdo a derecho con lo alegado y probado en los autos, indistintamente que beneficie o no al demandante. Por tal razón, no se vulnera el principio de imparcialidad por apreciar el Juez los hechos y aplicar las normas que corresponde al caso.

Esta exigencia (imparcialidad) está relacionada con la capacidad subjetiva que debe poseer el Juez para actuar objetivamente. La ley adjetiva laboral, en el artículo 31, contempla las causales que se estiman afectan esa capacidad subjetiva, porque al estar incurso el Juez en una de ellas, se presume que su actuación puede ser parcializada por algún interés que su sentir le genere. En el caso bajo estudio, no se evidencia un supuesto que permita deducir que lo sentenciado por el Juez de Juicio fue producto de una parcilización, por esta razón se declara improcedente este punto de apelación. Así se establece.

[5] Si hubo una errada presunción, cuando se determinó en la recurrida la existencia de un Contrato de Servicios Profesionales, sin que exista un contrato por escrito de acuerdo con el Reglamento de la derogada Ley Orgánica del Trabajo. En este particular, se advierte que lo “ideal” y el “deber ser” es que las contrataciones sean por escrito, porque permiten a las partes tener certeza de los convenios que celebran, no obstante, a la falta de un contrato escrito la resolución de las controversias es conforme a las normas sustantivas del derecho del trabajo, donde se a.l.r.d.l. hechos sobre las formas y apariencias.

Además, la Ley sustantiva regula los contratos o acuerdos de naturaleza laboral (qué debe contener, obligaciones, etcétera) pero en las vinculaciones no laborales (Contrato de Servicios Profesionales), no se prevé, por ende mal podría el reclamante encuadrar un nexo distinto al laboral, dentro del marco jurídico que normaliza solo las relaciones de trabajo. Por lo cual, es improcedente esta pretensión. Así se decide.

[6] Sobre el argumento de que existe el vicio de incongruencia, cuando el Juez afirma, por una parte que la contraprestación que devengaba el trabajador era por comisiones y, por otro lado, señala que era por servicios profesionales. Este Tribunal Superior observa en las actas procesales, unos comprobantes de pago que fueron suministrados por el actor (folios del 38 al 42), en los cuales se lee, en algunos de ellos, que las cantidades de dinero recibidas son por concepto de “honorarios profesionales” y, en otros, se indica que es por comisiones de venta; en consecuencia, no es una contradicción o incongruencia imputable al juzgado A quo sino a los elementos aportados por las partes. Aunado a dicha observación, en los talonarios (comprobantes de pago) existe una correlación numérica, y de ellos, se puede evidenciar la irregularidad en el tiempo con que el actor cobraba sus servicios a la demandada, por ejemplo: En el comprobante N° 17, que riela al folio 42, es de data 29 de abril de 2013; el siguiente comprobante, es decir, el N 18 que obra al folio 45, es del 15 de agosto de 2013, sin que conste un pago durante los meses mayo, junio y julio de 2013. Por tanto, no existe incongruencia en la recurrida en cuanto al punto bajo análisis, por el contrario, se verifica que no existía una “regularidad” (semanal, quincenal o mensual) en la remuneración ni “certeza” en el pago, que son características fundamentales para determinar que lo recibido por el demandante, que consta en esas facturas y/o comprobantes, es “salario”. Esta situación implica, que se carece de uno de los elementos que define la relación laboral. Y así se establece.

[7] Sí existe errada apreciación en la declaración de parte del ciudadano M.E.M.V..

En la declaración de parte realizada por el ciudadano M.E.M.V. se observan entre otras cosas: a) Que Él asumía el riesgo cuando se trasladaba a lugares lejanos para realizar una venta o asesoramiento y la empresa que iba a comprar o a requerir del asesoramiento no lo hacía; b) Que Él organizaba la visita a los clientes de acuerdo a su agenda de trabajo; c) Que le pagaban cada mes, o cada mes y medio; d) Que nadie lo supervisaba el trabajo. De estas afirmaciones del demandante, permite tener certeza de la forma “real” del servicio personal prestado (hecho no debatido), donde se evidencia que el demandante no tenía supervisión, ni horario, asumía los riesgos (no la empresa), en efecto la prestación del servicio no era bajo dependencia ni subordinada. Y así se establece.

Por tal razones, se concluye que a pesar que en la presente controversia se le aplicó la presunción de laboralidad que favorece al reclamante, conforme a la norma 53 de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, al final se evidencia del material probatorio que el ciudadano M.E.M.V., no tenía una vinculación de naturaleza laboral, por ello, fue desvirtuada sin lugar a duda, al no poseer dos de los elementos: El salario y la subordinación, se tiene certeza que el Juez de primera instancia, en el test aplicado adminículo el cúmulo de medios probatorios de manera acertada y su conclusión esta ajustada al derecho. Así se decide.

Por los motivos anteriores, finaliza este Tribunal Superior que la pretensión del demandante en el recurso de apelación es Sin Lugar, ratificándose la recurrida porque no existe los elementos característicos: salario, subordinación ni dependencia y por ello, no es laboral. Así se decide.

-VI-

DISPOSITIVO

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación formulado por el abogado J.C.C.A., con la condición de apoderado judicial de la parte demandante, contra la Sentencia de data siete (7) de julio de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la causa principal signada con la nomenclatura Nº LP21-L-2014-000005.

SEGUNDO

Se confirma la sentencia recurrida que declaró:

Primero: SIN LUGAR la demanda que por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y CONCEPTOS LABORALES interpuso el ciudadano M.E.M.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.461.208, en contra de la Sociedad Mercantil CONCRETO EXPRESS, C.A. (CONCREX), C.A.

Segundo: No hay condenatoria en costas.

TERCERO

En la Segunda Instancia se condena en costas a la parte demandante recurrente de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena publicar, registrar y dejar copia certificada del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en la ciudad de Mérida, a los veintidós (22) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Juez Titular,

Glasbel del C.B.P.

La Secretaria

Abg. Norelis Carrillo

En igual fecha y siendo las tres y diecisiete minutos de la tarde (03:17 p.m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

La Secretaria

Abg. Norelis Carrillo

GBP/sdam.