Decisión nº SALA02-SEP de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de Yaracuy, de 9 de Septiembre de 2008

En fecha 14 de agosto de 2008, por ante este tribunal la ciudadana M.Y.H.C., venezolana, mayor de edad, casada, titular de la Cédula de Identidad N° 13.184.227 y domiciliada en la Urbanización La Pradera, sector l, vereda B, casa Nº 08, Municipio Cocorote del Estado Yaracuy, actuando en defensa de los derechos y garantías de los intereses de sus hijos la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE y el niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, de 13 y 7 años de edad respectivamente, asistida por la abogada A.I., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 130.259; interpuso la presente Acción de A.C. contra la ciudadana D.M.M.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.459.507, Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Cocorote del Estado Yaracuy y J.R.D.T., venezolano, mayor de edad, casado, funcionario de t.t., titular de la Cédula de Identidad N° 12.021.889 y domiciliado en la Carrera 3-B, calle 1 y 2, casa Nº 1-18, P.N., Estado Lara, por cuanto alega la presunta agraviada “la violación al principio de legalidad Constitucional, al Debido Proceso, Derecho a la Defensa, Protección a la Familia por parte del Estado, el Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes y el Proceso como Instrumento Fundamental para la realización de la Justicia de sus representados, derechos contenido en el texto constitucional en sus artículos 27, 49, 75, 78 y 257 , así como también de lo contenido en los artículos 363, 202 literal ” f”, 160 literal “ a”, 126 literal” c”, 296, 162, 26, 271 y 226 de Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, al ser separada de sus hijos por J.R.D.T., a través de un acto administrativo, dictado por la Consejera de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Cocorote de este Estado, ciudadana D.M.A., de fecha ocho de agosto de 2008.

Igualmente la accionante solicita una medida cautelar innominada donde se conmine al padre de sus hijos el niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE y la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, titular de la cedula de identidad Nº V-24.712.026, de 7 y 13 años de edad, respectivamente, ciudadano J.R.D.T., venezolano, mayor de edad, casado, funcionario de T.T., titular de la Cédula de Identidad N° 12.021.889 y domiciliado en la Carrera 3-B, calle 1 y 2, casa Nº 1-18, P.N., Estado Lara, a que le restituya sus hijos para la protección y cuidado por ser ella la que ha venido ejerciendo la custodia desde que nacieron, con el apoyo de su madre. Restitución que solicita de conformidad con el articulo 390 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente; y de esa manera restablecer la situación jurídica infringida tanto por la ciudadana D.M.M.A., como por el ciudadano J.R.D.T., antes identificados.

Subsanadas como han sido las omisiones a que se contrae el artículo 18 ordinal 3ro de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que no se indicó en la solicitud el presunto o presuntos agraviantes ni su dirección ni se señaló las pruebas que desea promover, tal como lo señala la Jurisprudencia vinculante contenida en el caso J.A. Mejías y otros de fecha 01 de Febrero de 2000, según auto de corrección de fecha 18 de agosto de 2008, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente actuando en sede constitucional, acatando la doctrina vinculante contenida en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia en fechas 20 de Enero y 01 de Febrero de 2000, relativas a la adaptación del procedimiento de Amparo previsto en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a las prescripciones del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el procedimiento será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidades, admitió a sustanciación la presente Acción de a.c. en fecha 21 de agosto y ordenó la notificación de los presuntos agraviantes ciudadanos D.M.M.A., Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Cocorote del Estado Yaracuy y J.R.D.T., y la notificación del Fiscal Sexto del Ministerio Público de este estado, a los fines de que comparezcan ante esta Sala de Juicio, a conocer el día y la hora en que tendrá lugar la Audiencia Oral y Pública, la cual se fijará y realizará dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes, a partir de la última notificación efectuada. Se libró exhorto al Tribunal Distribuidor de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, a fin de notificar al ciudadano J.R.D.T..

En cuanto a la solicitud del otorgamiento de la Medida Cautelar Innominada pedida por la solicitante, fundamentada en la urgencia que esta causa amerita, el tribunal siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de marzo de 2000 (caso: Corporación L´Hotels) y analizados los hechos descritos y los recaudos aportados, acordó la medida cautelar innominada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con los artículos 585 y parágrafo primero del artículo 588, ambos del Código de Procedimiento Civil, consistente en ordenar al ciudadano J.R.D.T., venezolano, mayor de edad, casado, funcionario de t.t., titular de la Cédula de Identidad N° 12.021.889 y domiciliado en la Carrera 3-B, calle 1 y 2, casa Nº 1-18, P.N., Estado Lara, a que restituya o haga entrega de manera inmediata de sus hijos, la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE y el niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, a la madre, ciudadana M.Y.H.C., venezolana, mayor de edad, casada, titular de la Cédula de Identidad N° 13.184.227 y domiciliada en la Urbanización La Pradera, sector l, vereda B, casa Nº 08, Municipio Cocorote del Estado Yaracuy, en consecuencia para el cumplimiento de la presente medida por encontrarse el niño y la adolescente fuera de la jurisdicción de este Tribunal, se acordó librar exhorto al Tribunal Distribuidor de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, a fin de que a través de ese Órgano, se haga del conocimiento de la presente medida acordada por esta Sala de Juicio, al ciudadano antes señalado y cumpla la medida de entrega de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE y el niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, a la madre, haciéndose acompañar para la ejecución de la misma de la fuerza pública de ser necesario.

Practicadas las notificaciones acordadas, se fijó la realización de la audiencia oral y pública para el día 29 de agosto de 2008, a las 10:00 a.m.

Con escrito de fecha 27 de agosto de 2008, la ciudadana M.Y.H.C., asistida de abogado consignó copias certificadas de actuaciones, constantes de 16 folios útiles, para ser agregadas al presente expediente.

Del folio 105 al 122 del expediente corre inserto exhorto remitido al Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, para que se practicara la ejecución de la medida innominada acordada, la cual fue imposible su ejecución, por la ausencia de la adolescente, el niño y del padre, en el lugar donde fue practicada la misma.

Por auto de fecha 29 de agosto de 2008, se acordó agregar a los autos el exhorto relacionado con la medida cautelar innominada.

En la oportunidad de la audiencia oral y publica estuvo presente la parte accionante ciudadana M.Y.H.C., titular de la cedula de identidad Nº 13.184.227, sus abogados asistentes A.B.I., T.S.C. y O.G., INPREABOGADOS Nros. 130.259, 144.991 y 68.080 respectivamente, los ciudadanos D.M.M.A., titular de la cedula de identidad Nº 5.459.507, asistida por los abogados Y.F. y C.E.A., INPREABOGADOS Nros. 40.560 y 50.639 respectivamente y el ciudadano J.R.D.T., titular de la cedula de identidad Nº 12.021.889, asistido por el abogado M.V. NAVAS P., INPREABOGADO Nº 11.563 y el Fiscal Sexto del Ministerio Publico de este Estado Abg. HAROLD D’ALESSANDRO, los cuales hicieron sus exposiciones en forma oral y las mismas quedaron en grabación reproducida, siguiendo el criterio reiterado de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde la parte accionante presento como medios probatorios hoja de referencia expedida en fecha 25-06-07, por la Fiscalia Séptima de esta circunscripción Judicial marcada con la letra “A”, comunicación enviada al ciudadano J.R.D.T., por la Fiscalia Décima Tercera de esta Circunscripción Judicial marcada con la letra “B”, copia simple de Acta de Medida de Protección y de Seguridad, expedida por la Fiscalia Décimo Tercera de esta circunscripción Judicial marcada con la letra “C”, constancia de comparecencia ante el C.d.P. del Niño (a) y adolescente del municipio Cocorote, marcado con la letra “D”, escrito dirigido a los Consejeros de Protección del Niño (a) y adolescente del municipio Cocorote marcado con la letra “E”, copias simples del expediente de la medida de protección dictada por la ciudadana D.M.M.A., consejera de protección del Niño, Niña y adolescente del municipio Cocorote, marcada con la letra “F”, copia simple de la decisión dictada por este tribunal, donde fue declarada inadmisible la media de protección , marcada con la letra “G”, copia simple fotostática de la solicitud de amparo que reposa en este Tribunal, marcada con la letra “H”, copia simple del auto de fecha 18-8-08, referente a las correcciones del amparo, marcado con la letra “I”, Boleta de notificación de su persona firmada el 18-8-08, marcada con la letra “J”, fotocopia de la cedula de identidad del agraviante y de la agraviada, marcada con la letra “K”, fotocopia de la Boleta de estudio del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, del año escolar 2007-2008, marcada con la letra “L”, copia simple del expediente Nº 10528, S-2, donde se declara sin lugar la solicitud de Divorcio 185-A, marcado con la letra “LL”. CD, contentivo de grabación de voz de J.R.D.T., cursante a los folios del 27 al 64 del expediente; las partes presuntamente agraviantes después de sus exposiciones no presentaron pruebas, se limitaron a impugnar las señaladas por la parte accionante, por ser presentadas en copias simples y solicitaron se oyera la opinión de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE y del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE de 13 y 7 años de edad, respectivamente, lo cual fue acordado y fueron oída las respectivas opiniones en forma privada con la presencia únicamente del juez y del Fiscal Sexto del Ministerio Público, dichas opiniones fueron ordenadas agregadas al acta de la audiencia oral y publica para que formara parte de la misma.

De los folios 137 al 146 del expediente, corre inserta opinión emitida por el Fiscal Sexto del Ministerio Público.

Siendo esta la oportunidad para dictar sentencia, este Tribunal procede hacerlo, previa las conclusiones siguientes:

I

Fundamentos de la Acción de Amparo

La accionante manifestó en su solicitud que en fecha 29 de julio de 2008, el ciudadano J.R.D.T., titular de la cedula de identidad Nº 12.021.889, busco en la población de Aroa, al niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE y a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, en casa de su abuela materna quienes son sus hijos, y después de llevar con el varios días en fecha 7 de agosto de 2008, acudió a la oficina de protección del niño, niña y adolescente del municipio Cocorote, a denunciarla y donde impusieron una medida de protección; que el día jueves 7 de agosto de 2008, siendo mas o menos las cuatro (4) de la tarde recibió una llamada telefónica del numero 0414-5461666, y al atender se identifico una persona quien dijo llamarse D.M.A., consejera de protección del niño, niña y adolescente del municipio Cocorote del estado Yaracuy y a la vez la manifestó que debía comparecer ante su despacho el día ocho (8) de agosto de 2008, a las 10:00 de la mañana, se sintió preocupada y asombrada debido a que una funcionaria publica representante de una Institución del estado Venezolano, la notificara para un acto bastante serio en esa forma, máximo cuando se trata de protección de niños, niñas y adolescentes, este nuevo marco legar que ha creado nuestro Legislador Venezolano, que las notificaciones de comparecencia ante los organismos del estado, deben ser por escrito y en forma personal, caso que no ocurrió, sin embargo ella decidió ir hasta la sede del c.d.p. del niño, niña y adolescente del municipio Cocorote.

Una vez estando allí, la conejera D.M.A., le informó que había una denuncia en su contra y la había citado para realizar un acto conciliatorio para decidir sobre la responsabilidad de crianza y convivencia familiar, situación que le pareció extraña, debido que según lo establecido por la ley que regula la materia de niños, niñas y adolescentes todo lo concerniente a la responsabilidad de crianza es competencia judicial, según el articulo 363 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por otra parte el régimen de convivencia familiar según el articulo 202 literal “f” ejusdem, es competencia de los Defensores de Niños, Niñas y Adolescentes, luego la consejera D.M.A., le tomo entrevista, pero jamás realizo el acto conciliatorio, porque la parte impulsora del proceso ciudadano J.R.D.T., no estuvo presente en dicho acto. Terminado el tiempo de espera que la consejera D.M.A., había establecido, me dijo que por no haber acuerdo enviaría el caso al tribunal de Protección, caso que le pareció inadmisible, debido a que según las atribuciones de los consejos de protección, señalados en el articulo 160 literal “a”, deberían los consejos de protección agotar un acto conciliatoria que este dentro de sus competencias o imponer medidas de protección a que tuvieren lugar según el caso y por principio de la Ley, agotar la vía administrativa.

Argumento la accionante que en fecha 11-8-08, siendo aproximadamente las ocho (8) y treinta (30) de la mañana, introdujo un escrito ante el C.d.P. mencionado, donde manifestó su inconformidad con la actuación de dicho C.d.P., quien en primer lugar no le notificó expresamente de que se le acusa, no le permitió acceder al expediente y a su vez le solicitó que instara al padre de sus hijos a que se los entregara; siendo las cuatro (4) y treinta (30) p.m., de ese mismo día, asistió nuevamente al c.d.p. ya citado, asistida de abogado y solicitó copias certificadas del procedimiento administrativo que se llevaba presuntamente a favor de sus hijos y en su contra, fue donde le entregaron copias simples, cuando observaron dichas copias pudo notar que las mismas no estaban foliadas ni aparecía agregadas la solicitud que ella presento, pero lo mas grave, es que aun no habiéndose dado el acto conciliatorio por las razones antes expuestas, es que se encuentra una medida de protección impuesta en fecha 8-8-08, fecha esta en que ha debido realizarse el acto conciliatorio mencionado anteriormente. Dicha medida fue impuesta por carácter de emergencia, para ser cuidado en el propio hogar del padre, fundamentándose en el articulo 126 literal “c” de la LOPNA, circunstancia extraña porque la consejera alteró el contenido de la norma legal, dándole otra interpretación irrespetando el criterio del legislador venezolano, que esta medida fue tomada de carácter de emergencia a través del procedimiento señalado en el articulo 296 ejusdem, procedimiento aplicado para garantizar y restituir derechos, situaciones extremas porque no existe para el momento ninguna violación de derechos en relación a las garantías que tienen sus hijos, que ella se entera de la medida porque solicito las copias del procedimiento, pero el consejo jamás cumplió con la revisión de la medida según lo establecido en el articulo 162 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente para su ratificación, acto que debió ser señalado expresamente dentro de dicho procedimiento administrativo y a su vez notificado a su persona. La accionante se pregunta ¿cual seria la emergencia si sus hijos el niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE y la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, no estaban en mi poder, porque su padre J.D.T. los tenía?

Por ultimo señaló la accionante que, en el auto de apertura del procedimiento administrativo, se señaló que existe violación al articulo 26 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, caso que es falso porque el n.J.G. vive diariamente con ella y la adolescente con la abuela materna por el convenimiento antes señalado, señala que no sabe donde se encuentran sus hijos y que la providencia administrativa no le permite estar con ellos.

Del Derecho y Petitorio de la Accionante

Argumentó la accionante que la funcionaria D.M.A., Consejera de Protección del Niño, Niña y Adolescente del municipio Cocorote del estado Yaracuy, se extralimitó en sus funciones, por ser la medida dictada, contraria a la Ley, por cuanto la misma debió ser consecuencia de una demanda autónoma y no a través de una medida de protección, donde quedo expresada manifiesta incompetencia, defectos de fondo y de forma dentro del procedimiento administrativo, que le fue violado sus derechos subjetivos, no hubo dentro del proceso la presencia del principio de igualdad entre las partes, hubo usurpación de funciones, la Consejera invadió competencia de la Defensoria del Niño, Niña y Adolescente, como también la competencia Judicial, en consecuencia se violó el debido proceso, el principio de la preeminencia de la Ley, el principio de equidad, el principio de legalidad Constitucional expreso en el articulo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el principio de los bienes tutelados del Estado, como es la protección integral a la familia como base de la sociedad donde debe desarrollarse la persona humana y otros principios que exalta la Constitución Nacional.

Requirió la solicitante que se declare la nulidad del acto administrativo dictado por la consejera de protección de niños, niñas y adolescentes ciudadana D.M.A., de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por considerarlo de nulidad absoluta y por consiguiente la restitución inmediata de los derecho subjetivos que le han sido vulnerados y se le intime al ciudadano J.R.D.T., a que regrese a sus hijos IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE a su hogar ubicado en la Urbanización la Pradera, Sector 1, vereda B, casa Nº 08, Cocorote, Estado Yaracuy, para su debido cuidado y protección. Así mismo solicitó se le aplique la sanción administrativa y pecuniaria a que diere lugar a la funcionaria D.M.M.A., consejera de protección de niños, niñas y adolescentes del municipio Cocorote del Estado Yaracuy, por haber sido culpable de la violación de sus derechos subjetivos amparados por la Ley, dado a que a la fecha no ha podido recuperar a sus hijos, el niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE y la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE.

Por último pidió, se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida, pidiendo la habilitación del Tribunal constitucional, se le oiga la acción de amparo y sea declarada con lugar en la definitiva.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

El procedimiento de la acción de a.c. será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.

La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.

El artículo 49 Constitucional señala:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. omisis…

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto…

El artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

“El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, cuando ello no sea posible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

El artículo 78 eiusdem señala:

“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.

Y el artículo 257 de la constitución hace referencia al proceso al señalar:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

En el presente caso, la accionante ha señalado como medios constituidos de la infracción constitucional su derecho a la defensa y al debido proceso contenido en el artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el de las familias y lo referente al proceso como el instrumento fundamental realización de la justicia, establecido en los artículos 75, 78 y 257 eiusdem al considerar que la ciudadana D.M.M.A., Consejera de Protección de niños, niñas y Adolescentes del municipio Cocorote del estado Yaracuy, se extralimitó en sus funciones, por ser contraria a la ley, la medida emitida, por cuanto dicha medida debió ser consecuencia de una demanda autónoma y no a través de una medida de protección, donde quedo expresada manifiesta incompetencia, defectos de fondo y de forma dentro del procedimiento administrativo, que le fue violado sus derechos subjetivos, no hubo dentro del proceso la presencia del principio de igualdad entre las partes, hubo usurpación de funciones, la Consejera invadió competencia de la Defensoria del Niño, Niña y Adolescente, como también la competencia Judicial, en consecuencia se violó el debido proceso, el principio de la preeminencia de la Ley, el principio de equidad, el principio de legalidad Constitucional expreso en el articulo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el principio de los bienes tutelados del Estado, como es la protección integral a la familia como base de la sociedad donde debe desarrollarse la persona humana y otros principios que exalta la Constitución Nacional.

Que la medida de protección dictada por la Consejera D.M., fue de carácter de emergencia a través del procedimiento señalado en el artículo 296 ejusdem, procedimiento aplicado para garantizar y restituir derechos, situaciones extremas, sin que existiera para el momento ninguna violación de derechos en relación a las garantías que tienen sus hijos, el niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE y la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE; que se entera de la medida por que solicito copias del procedimiento pero no la notificación de la misma, ni cumplió la consejera con la revisión de la medida según lo establece el artículo 162 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y señala que por cuanto ella es la que viene ejerciendo la custodia de sus hijos es por lo que pide sean restituidos a su hogar y que el ciudadano J.R.D., incurrió en desacato a la autoridad por cuanto no ha dado cumplimiento a la medida cautelar innominada dictada por este Tribunal.

Ahora bien, de la audiencia oral y pública se desprende que en su defensa los abogados de la parte presuntamente agraviantes ciudadana D.M.M.A., alegan como punto previo que la acción de Amparo debe ser declarada inadmisible, en primer lugar debe considerarse una circunstancia, es que el amparo exige indudablemente un interés personal y legitimo para quién lo ejerce y se puede observar en el contenido y en el universo del expediente que existen dos Amparos Constitucionales, el originalmente interpuesto por la ciudadana M.H. en su condición de madre del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE y de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, el tribunal dicta un auto a los fines de que se corrija en virtud de que no aparecía determinado los presuntos agraviantes y la ubicación y residencia de estos. Posteriormente la ciudadana M.H., debidamente asistida de abogado presenta ante el Tribunal dando cumplimiento a lo ordenado supuestas correcciones en la que se evidencia que no son tales si no que es una modificación de la solicitud de amparo la cual se transforma indudablemente desde el punto de vista jurídico en la acción de amparo. En consecuencia para la parte presuntamente agraviante se torna y se presenta el verdadero grado de indefensión, toda vez que presenta en este ultimo escrito elementos nuevos principalmente por el hecho de que en este ultimo caso la ciudadana M.H. debidamente asistida de abogado, intenta la acción de amparo en su representación, y por los derechos e interés legítimos de esta y no de sus menores hijos, aunado a que en el primer escrito no presenta prueba alguna. En el segundo presenta supuestas pruebas además de que en el mismo día de hoy asistida de abogado expreso elementos que no están contenidos en ninguno de las dos acciones de amparo, como es el argumento de la falta de competencia del c.d.p. afirmando que para la medida debió ser el C.d.P.d.M.B.d.E.Y.. Por otra parte la acción de amparo debe ser declara inadmisible toda vez que este mismo tribunal declaro inadmisible antes incluso de la admisión de la acción de amparo la medida de protección dictada por la ciudadana D.M.M. en su condición de consejera de protección, por lo que se cumple el articulo 6 de la ley orgánica de amparos sobre derechos y garantía, es causal de inadmisibilidad cuando haya cesado, en este caso la presunta violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucional, por ultimo debe ser declarado inadmisible o en todo caso considerado por este tribunal improcedente la presente acción de amparo en virtud de que el recurso de amparo tiene un carácter extraordinario, solo se debe ejercer cuando no exista ningún medio jurídico ordinario para restablecer una situación jurídica o un derecho, y la ley Orgánica de Protección del niño y adolescente, dispone en sus artículos 303, 306, 307 los recursos administrativos procedentes en estos casos, lo cual fue ejercido por la ciudadana M.H..

Señaló igualmente el abogado C.E.A., que se encuentran en un estado de indefensión su asistida, por cuanto la primera acción de amparo la presenta la accionante en nombre y defensa de los intereses del Niño y de la Adolescente y luego cuando presenta el escrito donde se le ordenó corregir algunos defectos, modifica e interpone la acción de amparo en nombre propio, no obstante debe declararse inadmisible el presente amparo, la accionante ha denunciado la violación al debido proceso y al derecho a la defensa tomando en cuenta que la última acción de amparo que fue interpuesto en nombre propio por la ciudadana M.H., alegando la violación a sus derechos constitucionales y no en nombre de sus hijos, tales derechos no fueron violados, para que exista violación debe señalarse como han sido violados tales derechos para darle mayor amplitud a la defensa estos derechos se violan cuando la parte lesionada no ha tenido acceso a los expedientes administrativos o judiciales, no sabe que tiene un procedimiento en su contra, ni sabe que se le han dictado medidas en el caso de la presunta agraviante ella conoce o conocía presuntamente que había un procedimiento conciliatorio administrativo en su contra, de hecho ella reconoce que fue notificada y que una vez notificada acudió al organismo administrativo competente y fue oída expuso sus alegatos y es una de las causales por que se viola el debido proceso; el debido proceso se viola cuando tu no puedes ser oído, cuando tu no tienes conocimiento, cuando no fuiste notificada y los tres elementos estuvieron presentes fue oída, conoció de su medida y fue notificada.

Los otros derechos que se mencionan como violados, evidentemente no tiene cualidad interpuesto de esa forma el amparo no tiene cualidad para ejercerlo porque el articulo 75 de la Constitución, se refiere a la protección de la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas eso no está en discusión aquí, no se señala como el C.d.P. le violó ese derecho o le desprotegió a su familia, esa denuncia no debe tomarse en cuenta en la acción de amparo, luego señala el artículo 78 eiusdem como derecho violado no se le han violado el derecho al niño estamos en un Tribunal de menores, fueron a un C.d.P., al niño como tal no se le ha violado ningún derecho también hay falta de cualidad porque ella está ejerciendo la acción en su nombre no en nombre del niño, no puede alegar este derecho violado.

Que el amparo tiene un carácter residual extraordinario, se acude a él única y exclusivamente cuando no existan otros medios judiciales para reestablecer la situación presuntamente infringida y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente artículo 303 referente al desacato o disconformidad con las decisiones hablando de los Consejos de Protección, señala que cabe acción judicial conforme al procedimiento previsto en el capitulo XII de esta Ley y el artículo 306 habla del recurso de reconsideración y el 305 dice agotamiento de la vía administrativa, o sea ella tenía un recurso para ejercer no la vía del Amparo y ese recurso era expedito porque tenía que resolverlo según la Ley en 5 días por lo que no se justifica un amparo y el Artículo 307 señala que tiene 20 días para ejercer la acción judicial contra las decisiones de los Consejos el cual se intentará por ante el Tribunal de Protección, por lo que ella tenía otra vía para presentar su disconformidad, recurso que ejerció el 11-8-2008 y la presunta agraviada manifiesta su disconformidad ante el C.d.P. por lo que debe declararse inadmisible la presente acción de amparo y así lo solicitan.

Igualmente alega se le violo el derecho a la igualdad, no manifiesta tampoco como se le violó este derecho no obstante este derecho se viola y así, se ha establecido, es cuando en decisiones administrativas o judiciales en un caso concreto no se decide como se ha decidido en casos semejantes, en ese momento violas el derecho a la igualdad entonces la accionante no señaló cuales son los casos semejantes que se presentaron que no se decidieron de acuerdo al principio de igualdad, es la única forma de violar este derecho y no lo señaló.

Que la acción de Amparo debe ser declarada sin lugar porque en ninguna de las dos acciones de amparo se promovieron pruebas, la jurisprudencia vigente señala como deben promoverse las pruebas, una cosa es promover y otra cosa es anexar los documentos, el promover pruebas conlleva a oponer el documento como tal y señalar el objeto que yo quiero con la prueba, al no señalarlo no ha promovido prueba porque deja en estado de indefensión a la otra parte, no se que quieres probar, no te puedo respetar la prueba aquí se limitaron a anexar documentos, documentos que por demás son copias simples, cuando se acciona en amparo contra decisiones judiciales contra actos administrativos deben ser copias certificadas de la sentencia.

Igualmente impugno las pruebas presentadas por la parte accionante por ser presentada en copias simples y otras por ser impertinentes para el presente recurso de amparos, y en cuanto a la grabación contenida en un CD de una supuesta conversación del señor J.D. con una supuesta conversación agresiva, no debe ser admitida por ilegal y por falta de identidad, cuando se va a los medios libres de prueba, fotografía, grabaciones de videos, CD, para que tengan valor probatorio en un proceso se debe probar la identidad de los mismos, esa identidad se prueba a través de una inspección judicial, experticia, etc, ellas por si sola no valen, yo tendría que haber promovido una prueba, lo que sea conducente, para yo probar la identidad de esa prueba, de ese medio libre o experticia o inspección judicial para que tenga valor, eso no lo hicieron, esa prueba no tienen ningún valor, esa prueba es ilegal porque si se obtuvo esa prueba, y si es verídica, se obtuvo de una forma no autorizada por la ley.

Oídos los alegatos del abogado M.V.N.P., que asiste a el ciudadano J.R.D., presuntamente agraviante, el mismo manifestó que en principio quiere hacerse solidario y ratifica los argumentos de inadmisible de la acción de Amparo ejercida contra su asistido, por cuanto es evidente que no se cumple con las exigencias de la Ley Orgánica de Amparo en la acción ejercida, en primer lugar el amparo es ejercido contra la funcionaria del C.d.P., lo que da origen al Amparo es la decisión del C.d.P., decisión que quedó sin lugar, quedó anulada se extinguió antes de que fuera presentada la primera demanda de amparo y al ser inadmisible por esa razón es inadmisible por todas las demás razones.

En segundo lugar, como punto previo hizo una formal oposición a la medida cautelar innominada dictada por este Tribunal en virtud de que el fundamento del Tribunal para dictar la medida constituye un falso supuesto, la medida fue solicitada y declarada por este Tribunal fundamentada en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente se pregunta ¿qué organismo, institución, que decisión otorgó la custodia de los niños, en este caso, a la señora presuntamente agraviada eso no existe, ni existe prueba ni indicios, ni elementos en el expediente que a ella se le fuera otorgada la custodia por un organismo competente para que pueda ejercer una acción restitutoria en base al 390 de la ley, por eso se opone formalmente a esa medida por que considera que el Tribunal partió de un falso supuesto, se dejó sorprender en su buena fe y decretó una medida que es contraria a la ley.

En cuanto al desacato de su asistido al cumplimiento de la medida debe, refutar a la presunta agraviante que en ningún momento este Tribunal por ningún medio lo ha conminado al cumplimiento de la medida ni siquiera lo ha notificado de la existencia de la medida, no puede haber desacato sino se le ha impuesto de la medida. Finalmente insiste sobre la inadmisibilidad del amparo en el caso especifico de su asistido no puede haber violación por parte de él derecho alguno en contra de su conyugue ni de sus hijos, el hecho de que el tenga bajo su custodia temporal o provisional a sus hijos, máxime cuando actuó para protegerlos de un daño mayor, por cuanto la misma responsabilidad en igual plano de igualdad se encuentran ambos conyugues, ambos padres con referencia a los niños por que ningún organismo, ninguna institución le ha atribuido a ninguno de los dos con exclusividad la custodia de los niños, pero no ha habido ningún pronunciamiento, salvo el del C.d.P. que le otorgó a él la custodia temporal de los niños, ni que le otorgue a ella por encima de los derechos de él, la custodia permanente de los niños, eso no existe, ni hay evidencias, ni hay evidencias ni prueba alguna en el expediente, que pueda justificar la presencia de ellos en el tribunal, en virtud de una acción de amparo totalmente temeraria, totalmente inadmisible porque no cumple con los requisitos que exige la ley orgánica de amparos. Por otro lado ambas demandas de amparo la del 14-8 y 20-8-08 adolecen de una exigencia fundamental de la ley que es una descripción de los hechos y adecuados a la norma constitucional presuntamente violada, cuya protección se invoca con el amparo y citó una jurisprudencia dictada por la Sala Constitucional en el expediente 021403 de fecha 25-4-2003.

En el derecho a réplica el abogado de la parte accionante alegó que la parte accionada solicita se declare la inadmisibilidad del amparo prevista en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo, porque hay un interés personal y resulta que desde el principio la accionante en el primer escrito de amparo, lo hace en nombre propio y en representación de sus dos hijos, igualmente lo hace cuando presenta el escrito de corrección de acuerdo al artículo 19 de la misma ley, por lo que esa situación debe quedar fuera de contexto, la parte de los defensores de la parte agraviante dicen que hay dos amparos, no hay dos amparo, el amparo debe ser tomado en cuenta primero el original que fue presentado en fecha 14 de agosto y por supuesto su reforma de acuerdo al artículo 19 de la misma ley es un solo amparo y no dos amparos, manifiestan los presuntos agraviantes en indefensión, ¡cual es la indefensión!, si han tenido acceso a los actos durante las últimas 96 horas ellos mismos se han pronunciado sobre cada uno de los elementos que exponen en cada uno de los dos escritos ¿cual es la indefensión que mencionan? por otra parte habla que en ninguna de las dos acciones de amparo se habló de la falta de competencia del C.d.p., lo que si se señaló cuando se dijo que violó el artículo 363 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente el procedimiento de la medida de protección fue declarada inadmisible, por este Tribunal, pero es que los actos subsiguientes no han cesado, es verdad que se dictó una medida por 5 días, pero han pasado 18 desde que se dictó la medida, cual ha sido el efecto?, que los niños han sido sustraídos de su casa materna. Entonces los efectos de la medida aun subsisten en el tiempo no han cesado, igualmente solicitan que se declare inadmisible o improcedente el amparo por ser un recurso extraordinario, pero que si bien su asistida ejerció ante el C.d.P. un escrito, el mismo no fue resuelto por el Consejo, no fue expedita esa situación, no se pudo resolver por esa vía, por lo tanto es el amparo la vía, se tornó irreparable la lesión porque se dictó en cinco días quedó anulada y a pesar de eso la restitución de los menores no se ha dado al hogar donde fueron sustraídos, pidió no se admita esa solicitud de la defensa, a parte de ello su representada no fue notificada de la medida.

Dicen los presuntos agraviantes que no se señalan los hechos que fueron violentados, si se señalaron en los dos escritos los derechos constitucionales violados¬ tanto de los menores como la accionante, por lo que si se cumplió con ese requisito, se violentó el derechos a su accionante, se llevó un acto conciliatorio con una sola parte y se impone la medida sin darle el derecho a la defensa a la accionante.

Asimismo señalan los presuntos agraviantes que no fueron violentados los derechos del niño y la adolescente, claro que si fueron violentados, ya que no tienen contacto con su madre desde el 29-7-08, ellos no saben de su mamá.

Alegan que existen otras vías articulo 303 de la LOPNA, se ejerció el recurso y el consejo no se pronunció, se habla que no fueron presentadas las pruebas, claro que si en el primer escrito solo se anexaron, pero en el segundo fueron promovidas debidamente.

Se habló que no hay ningún organismo que le haya otorgado la custodia temporal a nadie, pero si hay un organismo, el C.d.P. del municipio Cocorote extralimitándose en sus funciones le dio la custodia temporal de los niños por 5 días al Señor J.D., entonces estamos ante una situación no solamente ilegal, sino ante una violación de los derechos constitucionales de los niños y debemos recordar que estamos por la protección y por el interés superior del niño y de la adolescente que están sustraídos de los brazos de su madre.

En cuanto al derechos a replica de la parte presuntamente agraviante ciudadana D.M., ratifica que el amparo debe ser declarado sin lugar, y en cuanto a lo dicho por la parte agraviante que el amparo puede proceder cuando existan otros medios judiciales, eso es verdad, pero cuando esos recursos administrativos o judiciales puedan ocasionar un daño mayor al que se tiene, el recurso de disconformidad que la accionante ejerció, ya lo ejerció, ha debido decir que hago el recurso o el amparo, ese recurso es expedito en 5 cinco días, el amparo no es la vía, no obstante para recurrir al amparo existiendo otras vías distintas, debe señalarse porque no se recurre a ello, y eso no lo hicieron. En lo referente a que la consejera se extralimitó en sus funciones, eso no es materia de amparo, eso es otra cosa, es un procedimiento administrativo, procedimiento contencioso administrativo, no se está discutiendo eso, sino el derecho a la defensa y el debido proceso. En cuanto a las réplicas alegadas por el abogado de la parte presuntamente agraviante J.D., insiste en las causales de inadmisibilidad del presente amparo, no hay evidencias en los hechos narrados en ambos libelos de violación alguna de derechos constitucionales, por parte de su asistido en perjuicio de la querellante en amparo, señaló el articulo 359 de la LOPNA, donde manifestó que la norma dispone que el deber de los padres es compartido y el hecho de que en un momento dado ejerza por estar separados de residencia la custodia temporal de sus hijos, no implica violación constitucional alguno, porque está ejerciendo un deber un atributos que tiene al tener la patria potestad de sus hijos, igualmente solicitó antes de tomar decisión se oiga la opinión del niño y de la adolescente de autos.

En cuanto a la contrarreplica de la parte accionante el abogado insiste a la parte presuntamente agraviante que la extralimitación de funciones de la consejera de protección en sus funciones si es parte o materia de amparo de acuerdo al articulo 2 de la Ley Orgánica de Amparo, así lo establece, cuando el abogado del ciudadano J.R.D. habla del articulado 359 de la LOPNA, establece que ambos padres tienen el deber compartido e igual e irrenunciable de la responsabilidad de crianza ese derecho de la madre y de los niños está siendo violentado desde el 29 de julio de 2008 y lo acaba de decir el abogado defensor del ciudadano J.R.D..

El abogado C.A., quien asiste a la parte presuntamente agraviante D.M., en su contra replica señala que el articulo 2 de la Ley Orgánica de Amparo establece que el amparo puede proceder contra actos administrativos judicial, claro que si, pero ese supuesto de extra limitación de funciones no es objeto de este amparo, porque así no lo estableció la querellante, que por otro amparo pueda haberse lesionado algún derecho constitucional o una extralimitación de funciones esa es otra cosa, pero aquí no está en discusión y que no puede ser contra actos administrativos o contra decisiones judiciales, materia de este amparo, no es materia de este amparo, se hablo de violación del debido proceso, derecho a la defensa y al derecho de igualdad.

III

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

La parte accionante presentó con su solicitud de amparo corregido y fueron ratificados en la audiencia oral como pruebas las siguientes documentos: hoja de referencia expedida en fecha 25-06-07, por la Fiscalia Séptima de esta circunscripción Judicial marcada con la letra “A”, comunicación enviada al ciudadano J.R.D.T., por la Fiscalia Décima Tercera de esta Circunscripción Judicial, marcada con la letra “B”; copia de acta de medida de protección y de seguridad, expedida por la Fiscalia Décimo Tercera de esta circunscripción Judicial marcada con la letra “C”; constancia de comparecencia al C.d.P. del Niño (a) y adolescente del municipio Cocorote, marcado con la letra “D”, escrito dirigido a los Consejeros de Protección del Niño (a) y adolescente del municipio Cocorote marcado con la letra “E”, copias simples del expediente de la medida de protección dictada por la ciudadana D.M.M.A., consejera de protección del Niño, Niña y adolescente del municipio Cocorote, marcada con la letra “F”, copia simple de la decisión dictada por este tribunal, donde fue declarada inadmisible la media de protección , marcada con la letra “G”, copia simple fotostática de la solicitud de amparo que reposa en este Tribunal, marcada con la letra “H”, copia simple del auto de fecha 18-8-08, referente a las correcciones del amparo, marcado con la letra “I”, Boleta de notificación de su persona firmada el 18-8-08, marcada con la letra “J”, fotocopia de la cedula de identidad del agraviante y de la agraviada, marcada con la letra “K”, fotocopia de la Boleta de estudio del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, del año escolar 2007-2008, marcada con la letra “L”, copia simple del expediente Nº 10528, S-2, donde se declara sin lugar la solicitud de Divorcio 185-A, marcado con la letra “LL”. CD, contentivo de grabación de voz de J.R.D.T., documentos cursante a los folios del 27 al 64 del expediente.

De las pruebas antes referidas este Tribunal en la audiencia oral y pública, admitió la signada con la letra “A”, referida a la comunicación enviada al ciudadano J.R.D.T., por la Fiscalia Décima Tercera de esta Circunscripción Judicial; la prueba marcada como “B” referida a la comunicación enviada al ciudadano J.R.D.T., por la Fiscalia Décima Tercera de esta Circunscripción Judicial no se admitió por no ser pertinente; la prueba marcada con la letra “C” copia simple de acta de medida de protección y de seguridad, expedida por la Fiscalía Décimo Tercera de esta circunscripción Judicial, no se admitió por se presentada en copia simple y fue impugnada por la parte contraria; de la prueba marcada con la letra “D” constancia de comparecencia al C.d.P. del Niño (a) y adolescente del municipio Cocorote, no se admitió por se presentada en copia simple y fue impugnada por la parte presuntamente agraviante; la prueba marcada con la letra “E” escrito dirigido a los Consejeros de Protección del Niño (a) y adolescente del municipio Cocorote no se admitió por se presentada en copia simple y fue impugnada por la parte presuntamente agraviante, prueba “F” copias simples del expediente de la medida de protección dictada por la ciudadana D.M.M.A., consejera de protección del Niño, Niña y adolescente del municipio Cocorote, si se admite por cuanto si bien fueron presentadas en copia simple con el escrito de corrección del amparo, posteriormente en fecha 27-8-08 y antes de la celebración de la audiencia ora y pública fueron presentadas en copias certificadas, de la prueba marcada con la letra “G” referente a copia simple de la decisión dictada por este tribunal , donde fue declarada inadmisible la media de protección, se admite por cuanto con el escrito de corrección del amparo, posteriormente en fecha 27-8-08 y antes de la celebración de la audiencia ora y pública fueron presentadas en copias certificadas, de la prueba marcada con la letra “H” copia simple fotostática de la solicitud de amparo que reposa en este Tribunal, no se admite por ser inoficiosa ya que la original de la solicitud de amparo encabeza estas actuaciones, de la prueba marcada con la letra “I” copia simple del auto de fecha 18-8-08, referente a las correcciones del amparo, no se admite por ser inoficiosa ya que la original del auto forma parte de las actas del presente expediente; de la prueba marcada con la letra “J” Boleta de notificación de su persona firmada el 18-8-08, no se admite por ser inoficiosa ya que la original de la boleta forma parte de las actas del presente expediente, de la prueba marcada con la letra “K” fotocopia de la cedula de identidad del agraviante y de la agraviada, no se admite por cuanto las mismas son inoficiosas ya que existe la identificación de las partes en todas las actas del proceso; de la prueba marcada con la letra “L” Boleta de control de pago del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, del año escolar 2007-2008, se admite por cuanto fue presentada en original, de la prueba marcada con la letra “LL” copia simple del expediente Nº 10528, S-2, donde se declara sin lugar la solicitud de Divorcio 185-A, no se admite por se presentada en copia simple y fue impugnada por la parte presuntamente agraviante. En cuanto al CD, contentivo de grabación de voz de J.R.D.T., conversación agresiva hacia la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, no se admite por ser una prueba libre y debe ser verificada a través de una experticia o inspección judicial.

De todas las pruebas presentadas por la parte accionante, solo las marcadas con las letras A, F, G y L fueron admitidas.

En cuanto a la comunicación enviada al ciudadano J.R.D.T., por la Fiscalia Décima Tercera de esta Circunscripción Judicial; se aprecia en todo su valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil.

En cuanto a las copias certificadas del expediente de la medida de protección dictada por la ciudadana D.M.M.A., consejera de protección del Niño, Niña y adolescente del municipio Cocorote, se valoran como documento público de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil.

En cuanto a las copias certificadas de la decisión dictada por este tribunal, donde fue declarada inadmisible la media de protección dictada por el C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Cocorote del Estado Yaracuy, se valoran como documento público de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil.

En cuanto a la Boleta de control de pago del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, del año escolar 2007-2008, se valora como documento administrativo, para demostrar donde y que nivel de estudios cursa el niño y los pagos realizados en el colegio donde cursa estudios.

La parte presuntamente agraviante no presentó pruebas.

Atendiendo a la solicitud de amparo y a lo expuesto en la audiencia oral y pública, por la parte accionante y accionada, oída la opinión de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE y el niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, así como la opinión del representante del Ministerio Público y hecho el análisis de las actas, alegatos y pruebas esgrimidas y presentadas por la parte accionante, este tribunal aprecia objetivamente en cuanto a lo alegado por la solicitante de que le fue violado los derechos constitucionales al Debido Proceso, Derecho a la Defensa, Protección a la Familia por parte del Estado, el Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes y el Proceso como Instrumento Fundamental para la realización de la Justicia de sus representados, derechos contenido en el texto constitucional en sus artículos 27, 49, 75, 78 y 257 , así como también de lo contenido en los artículos 363, 202 literal ” f”, 160 literal “ a”, 126 literal” c”, 296, 162, 26, 271 y 226 de Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, al ser separada de sus hijos por J.R.D.T., a través de un acto administrativo, dictado por la Consejera de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Cocorote de este Estado, ciudadana D.M.A., en fecha ocho de agosto de 2008,por lo que pide le sean restituidos sus hijos para la protección y cuidado por ser ella la que ha venido ejerciendo la custodia desde que nacieron, con el apoyo de su madre. Restitución que solicita de conformidad con el articulo 390 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente; y de esa manera restablecer la situación jurídica infringida tanto por la ciudadana D.M.M.A., como por el ciudadano J.R.D.T., que dicha medida fue impuesta por carácter de emergencia, para ser cuidado sus hijos “en el propio hogar del padre”, fundamentándose la misma, en el articulo 126 literal “c” de la LOPNA, circunstancia extraña porque la consejera alteró el contenido de la norma legal, dándole otra interpretación irrespetando el criterio del legislador venezolano, que esta medida fue tomada de carácter de emergencia a través del procedimiento señalado en el articulo 296 ejusdem, procedimiento aplicado para garantizar y restituir derechos, situaciones extremas porque no existe para el momento ninguna violación de derechos en relación a las garantías que tienen sus hijos, que ella se entera de la medida porque solicito las copias del procedimiento, pero el consejo jamás cumplió con la revisión de la medida según lo establecido en el articulo 162 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente para su ratificación, acto que debió ser señalado expresamente dentro de dicho procedimiento administrativo y a su vez notificado a su persona, alega además la accionante que la funcionaria D.M.A., Consejera de Protección del Niño, Niña y Adolescente del municipio Cocorote del estado Yaracuy, se extralimitó en sus funciones, por ser la medida dictada, contraria a la Ley, por cuanto la misma debió ser consecuencia de una demanda autónoma y no a través de una medida de protección, donde quedo expresada manifiesta incompetencia, defectos de fondo y de forma dentro del procedimiento administrativo, que le fue violado sus derechos subjetivos, no hubo dentro del proceso la presencia del principio de igualdad entre las partes, hubo usurpación de funciones, la Consejera invadió competencia de la Defensoria del Niño, Niña y Adolescente, como también la competencia Judicial, en consecuencia se violó el debido proceso, el principio de la preeminencia de la Ley, el principio de equidad, el principio de legalidad Constitucional expreso en el articulo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el principio de los bienes tutelados del Estado, como es la protección integral a la familia como base de la sociedad donde debe desarrollarse la persona humana y otros principios que exalta la Constitución Nacional,

Ahora bien, corresponde verificar si tales actuaciones presuntamente realizadas por la parte accionada constituyen violación a los derechos constitucionales antes mencionados. Aprecia quien juzga que de las copias certificadas del expediente de la medida de protección dictada por la ciudadana D.M.M.A., consejera de protección del Niño, Niña y adolescente del municipio Cocorote, y de las copias certificadas de la decisión dictada por este tribunal, donde fue declarada inadmisible la media de protección dictada por el referido Consejo, se observa que la Consejera apertura el expediente administrativo a solicitud del ciudadano J.R.D.T., en representación de sus hijos IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, en contra de la ciudadana M.Y.H.C., por la causa y por cuanto tales hechos están previstos como violación al derecho a ser creados por su familia de origen basado en el articulo 26 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, niña y adolescente, sin señalar la Consejera, en ese auto de apertura, sobre cuales hechos se sustenta para iniciar el referido expediente administrativo, igualmente se observa que en la planilla de Registro de Denuncia, en el punto relativo al Resumen del caso, no se resumió el caso o denuncia, sino que se limitó la consejera a señalar en el referido punto “ solicitó que la denunciada sea citada para conciliar con ella en relación en decidir sobre la responsabilidad de crianza y convivencia familiar de los niños involucrados”, actuaciones que aparecen suscritas por una sola Consejera de protección, ciudadana D.M., consta igualmente de las actas del expediente administrativo declaración rendida por la ciudadana M.Y.H.C., madre del n.J.G. y la adolescente M.J., en la cual manifiesta entre otras cosas que si el padre de sus hijos solicita la guarda de sus hijos que se refiera el caso al tribunal de protección para aplicar lo que establece el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, lo cual no se hizo, igualmente se observa que en la misma fecha de la declaración de la referida ciudadana, 08-08-08 la Consejera de Protección dicta la medida de protección de carácter de emergencia “ cuidado en el hogar del padre” a favor de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE y del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, de 13 y 7 años de edad respectivamente, una vez oída la opinión de la adolescente, responsabilizando al ciudadano J.R.D. de dar cumplimiento a la medida tipificada en el artículo 126 –C de la referida ley, señalando como observación que la medida es provisional y tendrá una duración máxima de cinco (5) días contados a partir de la fecha 08-08-08, mientras el caso es referido al tribunal de protección del estado Yaracuy, donde se aplicará lo establecido en el artículo 359 de la LOPNNA, y tomando en cuenta que existe un régimen de convivencia previo, sin señalar en la misma en que situación de riesgo o de peligro se encontraban la adolescente y el niño de autos, que justificaran el carácter de emergencia de la medida de protección dictada, ya que para dictar medidas provisionales de carácter inmediato, establecidas en el artículo 296 de la ley especial que rige la materia, deben cumplirse una serie de requisitos concurrentes y específicos necesarios para que sea procedente dictar este tipo de medidas, tal medida fue suscrita solo por la Consejera D.M., igualmente se observa que en dicha medida de protección se hace referencia al artículo 305 de la LOPNNA, al señalarse que cuentan todas las partes involucradas con un plazo de 48 horas a partir de la recepción de la siguiente notificación para ejercer un recurso de reconsideración, no se observa en las actas que conforman el expediente administrativo que la ciudadana M.Y.H., haya sido notificada de la medida de protección dictada por la Consejera D.M., ni tal notificación fue presentada como prueba por los presuntos agraviantes. Así mismo se observa de las actas del expediente administrativo que no se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 162 de la LOPNNA, por cuanto al dictarse la medida de protección de carácter inmediato por una sola consejera, está deberá al día hábil siguiente, revisar la medida con los demás integrantes del C.d.P. del niño, niña y adolescentes, configurándose con lo antes señalado la violación de los derechos alegados por la accionante, ya que con el otorgamiento de la medida de protección fue separada de sus hijos por el ciudadano J.R.D.T., a través de un acto administrativo, dictado por la Consejera de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Cocorote de este Estado, ciudadana D.M.A., en fecha ocho de agosto de 2008, por lo que pide le sean restituidos sus hijos para la protección y cuidado por ser ella la que ha venido ejerciendo la custodia desde que nacieron, con el apoyo de su madre, tal aseveración de que es ella la que viene ejerciendo la custodia de sus hijos, aun cuando por convenio verbal de los padres, la adolescente vive con su abuela materna en Aroa, Municipio B.d.E.Y., y el niño vive con ella, lo cual quedó demostrado con la Boleta de control de pago del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, del año escolar 2007-2008, donde se evidencia que estudia en el Colegio San J.B.d. municipio Cocorote, donde tiene su residencia la madre, igualmente de la declaración emitida por la adolescente y niño de autos se pude constar que es la madre, quien venía ejerciendo su custodia, queda igualmente demostrado que la accionante ejerce la custodia de sus hijos, cuando es el padre ciudadano J.R.D., quien acude al C.d.P. y le otorgan la medida de cuidado en el hogar del padre por 5 días.

La parte presuntamente agraviante, manifiestan en sus alegatos de defensa, que existen dos amparos constitucionales, uno interpuesto por la accionante actuando en defensa de los derechos y garantías de los intereses de sus hijos y otro actuando la accionante en su propio nombre e interés, al corregir las omisiones que le fueron ordenadas, alegando la parte presuntamente agraviante que dicha situación, se torna y se presenta en un verdadero grado de indefensión, aunado a que en el primer escrito no presenta prueba alguna, y en el segundo escrito presentan supuestas pruebas. Tal defensa no es procedente por cuanto en el amparo presentado al inicio y en el escrito de corrección del mismo la parte accionante, manifiesta que actúa en defensa de los derechos y garantías de los intereses del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE y de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE y que si bien en el escrito inicial de a.c. no señalaron sus medios probatorios, como lo indica la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al ordenársele la corrección del mismo basada en el señalamiento de las pruebas que desea promover, la misma cumplió con lo ordenado en su escrito de corrección.

Solicita la parte presuntamente agraviante en la audiencia oral y pública, que se declare inadmisible el amparo, por que se cumple el articulo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, porque cesó la presunta violación, ya que la medida de protección fue dictada por cinco días, pero es evidente que para el momento de la realización de la audiencia constitucional, los efectos de la referida medida no habían cesado, tanto la adolescente como el niño se encontraban en poder de su padre, solicitan igualmente que sea declarado inadmisible por ser el amparo un recurso extraordinario; ahora bien si la accionante ejerció ante el C.d.P. un escrito, no consta en las actas del expediente que el mismo fuera presentado y menos resuelto por el Consejo, no fue expedita esa situación, no se pudo resolver por esa vía, por lo tanto es el amparo la vía para restituir el derecho presuntamente violado, a parte de ello la accionante no fue notificada de la media, para que en base a ello pudiera ejercer los recursos que le señala la ley.

Alega igualmente la defensa de la parte presuntamente agraviante ciudadano J.R.D. que hace formal oposición a la medida cautelar innominada dictada por este Tribunal en virtud de que el fundamento del Tribunal para dictar la medida constituye un falso supuesto, la medida fue solicitada y declarada por este Tribunal fundamentada en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente se pregunta ¿qué organismo, institución, que decisión otorgó la custodia de los niños, en este caso, a la señora presuntamente agraviada eso no existe, ni existe prueba ni indicios, ni elementos en el expediente que a ella se le fuera otorgada la custodia por un organismo competente para que pueda ejercer una acción restitutoria en base al 390 de la ley, por eso se opone formalmente a esa medida por que considera que el Tribunal partió de un falso supuesto, se dejó sorprender en su buena fe y decretó una medida que es contraria a la ley. Tal oposición no es procedente, ya que en materia de amparo no hay lugar a incidencias y la misma fue dictada en base a las actas que constan en el expediente y a lo alegado por la accionante, lo cual quedó demostrado en la audiencia constitucional oral y pública.

Solicita sea declarado inadmisible el presente amparo, ya que no hay violación de los derechos de la accionante ni de sus hijos por parte del padre y presunto agraviante, porque el hecho de que tenga bajo su custodia temporal a sus hijos, máxime cuando actuó para protegerlos de un daño mayor, por cuanto la misma responsabilidad en igual plano de igualdad se encuentran ambos conyugues, ambos padres con referencia a los niños por que ningún organismo, ninguna institución le ha atribuido a ninguno de los dos con exclusividad la custodia de los niños, pero no ha habido ningún pronunciamiento, salvo el del C.d.P. que le otorgó a él la custodia temporal de los niños, ni que le otorgue a ella por encima de los derechos de él, la custodia permanente de los niños, eso no existe, ni hay evidencias, ni prueba alguna en el expediente. Es necesario observar que de las actas del expediente y de las alegaciones hecha en la audiencia oral y publica por las partes y la opinión de la adolescente y niño, quedó demostrado que es la madre de estos quien ejerce la custodia de los mismos, aunado a ello el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, el cual refiere a las medidas sobre responsabilidad de crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, señala en su último aparte que en estos casos, “los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre” de lo que se evidencia que por ley, el niño de 7 años esta bajo la custodia de la madre, a menos que por decisión de un tribunal de protección se le haya otorgado al padre, lo cual no ocurrió en el presente caso.

De las circunstancias expuestas era necesario restablecer la situación jurídica infringida a la accionante por cuanto al otorgársele al ciudadano J.D.T., padre de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE y del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, una Medida de Protección de carácter de emergencia por el C.d.P. del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Cocorote del estado Yaracuy, consistente en “Cuidado en el Hogar del Padre” consagrada en el artículo 126 literal “C” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente, dio lugar a la violación de su derecho Constitucionales al Debido Proceso establecido en el artículo 49, Derecho a la Defensa, Protección a la Familia por parte del Estado, el Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes y el Proceso como Instrumento Fundamental para la realización de la Justicia de sus representados, derechos contenido en el texto constitucional en sus artículos 27, 49, 75, 78 y 257, ya que de lo alagado y probado se evidencia que la ciudadana M.Y.H.C., madre de la adolescente y niño antes referidos es quien viene ejerciendo la Custodia de sus hijos, y no es procedente obtener a través de una Medida de Protección el ejercicio de la Custodia de los hijos al otro progenitor, máxime cuando el artículo 363 iusdem señala que todo lo relativo a la atribución y modificación de la responsabilidad de Crianza, siendo la Custodia uno de sus atributos debe ser decidido por vía judicial, asimismo, es importante señalar que el C.d.P. no tiene competencia para dictar medidas de protección sobre asuntos que son de competencia ordinaria del Tribunal de Protección del niño y del adolescente, y sobre los cuales no corresponde aplicar una medida de protección sino que procede emitir una sentencia, que de las actas se observa que existe un conflicto referente a la responsabilidad de crianza, y de la Custodia de la adolescente y niño de autos, de allí, que la actuación de la Consejera de Protección del Municipio Cocorote, constituyó una intromisión en un asunto de competencia reservada exclusivamente al órgano jurisdiccional por disposición expresa del legislador. En las situaciones expuestas, la actuación de la Consejera debió limitarse a la orientación y remisión del caso al órgano competente y no dictar tal medida y menos con carácter de emergencia por cuanto ni la adolescente ni el niño de autos se encontraban en situación de riesgo o de peligro, que justificara tal medida, ya que para dictar medidas provisionales de carácter inmediato, establecida en el artículo 296 de la ley especial que rige la materia, deben cumplirse una serie de requisitos concurrentes y específicos necesarios para que sea procedente dictar una medida de protección de carácter inmediato. Igualmente, se observa que la referida medida fue dictada por el lapso de cinco (5) días, tiempo que en los actuales momentos se encuentra vencido, y sus efectos en consecuencia, deberían haber cesado, pero al momento de celebrarse la audiencia el niño y la adolescente referidos aún se encontraban con el padre, ciudadano J.R.D.T., aunado a ello dicha Medida de Protección fue declarada Inadmisible en fecha 14 de agosto de 2008 por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del estado Yaracuy; tal como lo expresó el Fiscal Sexto del Ministerio Público, en su escrito de opinión que consta en las actas del expediente de que en la presente Acción de Amparo la medida emitida por la Consejera de Protección del Niño y del Adolescente del municipio Cocorote del estado Yaracuy fue una medida que a su criterio produjo efectos momentáneos, es decir se cumplió en el tiempo y lapso establecido por ella, del 8 de agosto hasta 12 de agosto de 2008, pudiendo determinarse que fue una medida de carácter temporal, por lo tanto no es posible sustentarla en este momento debido a la cual ya cumplió con su cometido y fue determinada en tiempo y espacio, y en la audiencia constitucional, los accionados tampoco presentaron la fundamentación idónea que sustentase lo contrario por lo cual no basta la simple afirmación en contradecir lo alegado por la accionante, sino que dichos alegatos debieron haber sido presentados como pruebas en el debate y con argumentos verbales debidamente respaldados; que en el caso que nos ocupa estriba considerar que hubo una sanción extralimitada que fue impuesta por el C.d.P. y la cual debió ser realizada de conformidad con lo establecido en la ley para este caso, lo que se puede considerar como un quebrantamiento del debido proceso; que en la presente acción de amparo se demostró que hubo una violación a esta garantía la cual debió constituir en sí mismo una seguridad, una tutela y una protección, para quien se vinculó o tubo la posibilidad de vincularse a este proceso y mas aún cuando no existe otro medio procesal que asista a la accionante para que su derecho conculcado sea reparado.

Quedó establecido en la audiencia oral que el c.d.p. dictó una medida de protección de carácter de emergencia, con la cual se violaron los derechos constitucionales alegados por la accionante, pero que en relación al pedimento hecho por la accionante en cuanto a que se declare la nulidad del acto administrativo dictado por la consejera de protección ciudadana D.M., en fecha 08-08-08, y se aplique la sanción administrativa y pecuniaria a que diere lugar a la funcionaria consejera de protección del municipio Cocorote, ciudadana D.M.M.A., cabe destacar que tales pedimentos por medio de la acción de amparo no es procedente, por cuanto el amparo es de carácter extraordinario y existen las vías ordinarias establecidas en el capitulo noveno referentes a Infracción a la Protección debida, el cual se tramita de conformidad con el artículo 318 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, igualmente la nulidad de la medida solicitada, no tiene razón de ser por cuanto la misma fue declarada por este tribunal inadmisible, por sentencia de fecha 14 de agosto del presente año, pero en el caso de que la medida de protección dictada estuviese vigente, no siendo este el supuesto que nos ocupa, el procedimiento a seguir es la nulidad del acto administrativo o contencioso administrativo, y no el a.c..

Ahora bien, en este orden de ideas, con relación al petitorio de la accionante, la Sala Constitucional ha venido sosteniendo el criterio, el cual, por su reiteración se ha constituido en jurisprudencia de ese alto Tribunal, el carácter extraordinario robusteciéndose cada vez más la exigencia de agotar la vía judicial preexistente antes de acudir al Amparo, al expresarse que:

Para que sea estimada una pretensión de a.c. es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada. Pretender utilizar el p.d.a., cuando existen mecanismos idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener tutela anticipada, si fuere necesario haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a este tipo de procesos y los efectos que tiene la acción de a.c. referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas.

La accionante dispone de mecanismos que pueden ser utilizados a través de la vía ordinaria para lograr su petitorio de amparo en cuanto a la aplicación a la sanción administrativa y pecuniaria a que diere lugar a la funcionaria Consejera de Protección ciudadana D.M.M.A., como sería intentar una demanda de Infracción a la Protección Debida, la cual se tramita de conformidad con el artículo 318 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, a través del Procedimiento Judicial de Protección, destacando que la necesidad de agotar la vía extraordinaria de la Acción de A.C., limita haber recurrido anteriormente y extingue vías ordinarias, situación que no ocurrió en este procedimiento con respecto al punto anteriormente señalado y que el A.C. es un acción de carácter extraordinario especialísimo.

Por lo antes expuesto considera este Tribunal que la Acción de Tutela Constitucional propuesta tiene que ser declarada parcialmente Con Lugar tal como se decidirá en la dispositiva de este fallo.

IV

DECISIÓN:

Por las razones antes expuestas, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, la Acción de A.C., interpuesta por la ciudadana M.Y.H.C., venezolana, mayor de edad, casada, titular de la Cédula de Identidad N° 13.184.227 y domiciliada en la Urbanización La Pradera, sector l, vereda B, casa Nº 08, Municipio Cocorote del Estado Yaracuy, actuando en defensa de los derechos y garantías de los intereses de sus hijos la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE y el niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, de 13 y 7 años de edad respectivamente, asistida por la abogada A.I., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 130.259; interpuso la presente Acción de A.C. contra la ciudadana D.M.M.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.459.507, Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Cocorote del Estado Yaracuy y J.R.D.T., venezolano, mayor de edad, casado, funcionario de t.t., titular de la Cédula de Identidad N° 12.021.889 y domiciliado en la Carrera 3-B, calle 1 y 2, casa Nº 1-18, P.N., Estado Lara. Y en consecuencia, la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE y el niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROETCCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, deben permanecer bajo la custodia de la madre ciudadana M.Y.H.C., hasta tanto se inicien los procedimientos legales respectivos por parte el padre y ante el órgano judicial competente. En cuanto al petitorio de la accionante, relativa a la aplicación de la sanción administrativa y pecuniaria a que diere lugar a la funcionaria Consejera de Protección ciudadana D.M.M.A., la misma debe ser tramitada por el procedimiento ordinario establecido en el Capitulo IX, relativas a infracciones a la protección debida siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 318 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley de Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se ordena que el presente mandamiento sea acatado por todas las autoridades de la República Bolivariana de Venezuela, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en San Felipe, a los nueve (9) días del mes de septiembre de 2008. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-

La Juez,

Abg. Emir J Morr Núñez

La Secretaria,

Abg. T.C.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia siendo las 11:20 a.m.

La Secretaria,

Abg. T.C.

Exp.12.241/08.

EMN/pv/ajg.-