Decisión nº 379-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 25 de Octubre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 25 de Octubre de 2010

200º y 152º

Decisión: (379-10)

Ponente: DRA. C.M.T.

Causa: S5-10-2795

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. M.P.M., Defensora Pública Septuagésima Primera (71º) Penal, actuando con el carácter de Defensora de los ciudadanos OLMOS J.O. y G.M.P.R., con fundamento en lo establecido en el artículo 447 Ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Dayanhara G.S., en la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado, de fecha 12/08/2010, y motivada por auto separado de esa misma fecha, mediante la cual acordó DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los supra mencionados imputados, por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2 y 3 y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN POCA CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a quien con tal carácter suscribe este fallo.

Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 450 del Código Adjetivo Penal para decidir, previamente OBSERVA:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 18/08/10, la Dra. M.P.M., Defensora Pública Septuagésima Primera (71º) Penal, actuando con el carácter de Defensora de los ciudadanos OLMOS J.O. y G.M.P.R., presentó escrito de Apelación (Folios 49 al 53 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis…

II

DE LOS HECHOS

En fecha 12-08-10, oportunidad en que tuvo lugar la Audiencia para la presentación del aprehendido, la ciudadana Juez 34 en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, así como la medida de privación judicial preventiva de libertad, cuyo fundamento fue pronunciado por auto separado en los términos siguientes:

…omissis…

Resulta importante señalar, que tres son las circunstancias que establece el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida excepcional de privación de libertad, las cuales son concurrentes: la primera de ella, consiste en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, cuya realidad material no se logró acreditar e la audiencia mencionada, ante la carencia de la prueba idónea, como es la Experticia botánica, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de droga, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de Ley y menos aún proceder a su calificación jurídica como DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado y sancionado en el artículo 31, de la Ley Orgánica que rige la materia, en tanto que no está demostrado el elemento objetivo constitutivo de injusto típico señalado, dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medios de comisión, el cual ni siquiera puso de manifiesto el Ministerio Público en la audiencia; apartándose la ciudadana juez al admitir la calificación jurídica de la obligación que tiene de aplicar la ley al caso concreto, es decir la tarea de subsumir los hechos al derecho, acogiendo la Precalificación solicitada por el Ministerio Público, sin que se encuentren llenos los extremos de ley, para que se de por acreditado la existencia del hecho punible, apartándose del criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que en numerosas sentencias ha sostenido, para que se acredite la materialidad del delito de distribución es necesaria la concurrencia de elementos de convicción que de manera conteste y concordantes conduzcan a estimar que efectivamente se materializa el presupuesto establecido en la norma penal, de tal forma que es necesario que sean recabados elementos de interés criminalísticos como serían b.c., tamizadotes (sic), cucharas, recipientes para pesa, clasificar y envasar las sustancias, cuentas bancarias e instrumentos de crédito que permitan apreciar el giro comercial derivado de la actividad de comercialización del producto, aunado a las experticias de orientación practicadas que permitan inferir la existencia del delito.

En cuanto a la segunda circunstancia que establece el artículo 250 Ejusdem, mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados. Aunado a ello la actuación policial en presente procedimiento vicio de nulidad absoluta el mismo (sic) así como, los subsiguientes actos de investigación, al haber tomado los funcionarios todas las evidencias supuestamente incautadas y hacer un pesaje conjunto sin discriminar las mismas, impidiendo de esa manera la individualización de cada conducta criminal, si es que la hubiera, este actuar es violatorio del principio de legalidad establecido en el artículo 49 numeral 6to de la Constitución Bolivariana, pues no será posible indicarle al imputado cual es el delito por el cometido, al no poderse establecer que cantidad que supuestamente le fue incautada a cada uno de los imputados de manera individual, sin contar con una prueba de orientación que nos permita inferir que estamos en presencia de una sustancia ilícita para acreditar algo tan esencial como lo es el tipo penal, y al no poder acreditar el tipo penal mucho menos la responsabilidad penal, resultando obvio que surge patentada la violación del artículo 49 constitucional en sus ordinales 1ero y 6to; aunado a ello no encontrarse satisfecho los extremos exigidos en la norma adjetiva penal como el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo referente a la tercera circunstancia establecida en la mencionada norma procesal, el órgano jurisdiccional se pronunció sobre ella, con fundamento en la pena que podría llegarse a imponer en el caso, presupuesto establecido en el ordinal 2º del artículo 251 Ibidem, sin embargo, el referido artículo de la norma adjetiva penal, recoge todas las circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre el peligro de que un imputado pueda darse a la fuga, es evidente que ninguna de estas circunstancias deben ser evaluadas por separado como se hizo en el presente caso, sino en concordancia las unas con las otras, a tal efecto, cabe destacar que mis defendidos tiene un domicilio reconocido como es su lugar de residencia, asiento de su familia con la cual convive y fue suministrado en la audiencia al tribunal, no siendo desvirtuado la misma por el Ministerio Público y en cuanto a la pena que podría llegarse a imponer en el caso no excede de diez años de conformidad con lo establecido en el artículo 251 Parágrafo Primero. En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer es oportuno señalar, que el Código Orgánico Procesal Penal no excluye a priori los beneficios de medidas Cautelares sustitutivas de la privación de libertad, pero supone la existencia de jueces muy bien preparados, para discernir cuando la libertad es la regla, reforzando los principios Constitucionales y legales, así como, los tratados convenios y pactos internacionales a fin de no resquebrajar la presunción de inocencia. Pero desafortunadamente existen decisiones equivocadas como en el caso que nos ocupa, donde el tribunal admite una errónea precalificación calificación jurídica violatoria de elementos principios que rigen el derecho penal.

En consecuencia, por las razones antes expuestas, se llega a la necesaria conclusión, “estrictu sensu” de que la medida de privación de libertad decretada a mis representados, fue un pronunciamiento dictado fuera de los presupuestos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente estima pertinente esta defensa precisar que la referida decisión, no se encuentra ajustada a derecho, pues la misma carece de la debida motivación donde se desprenda el análisis de los elementos de convicción que le permitieron al órgano jurisdiccional estimar razonablemente que mis defendido son autores responsable del hecho que se investiga, ya que no existe ni siquiera un simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, donde la ciudadana juez estime que se satisfacen los requisitos que hacen procedente la solicitud fiscal, violentándose de esta forma lo establecido en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, el legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinales elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de a.l.d.y. soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva, así como garantizar los derechos y garantías previstos en ella.

III

PETITORIO

En razón de lo expuesto, esta Defensa interpone el RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 34 de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de la libertad en perjuicio de los ciudadanos OLMOS J.O. Y G.M.P.R., a tenor de lo dispuesto en el artículo 447, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último solicito respetuosamente a ese alto Tribunal admita el presente recurso y declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito.

II

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Esta Alzada constata al folio 59 del cuaderno de incidencia, que cursa auto de fecha 20/09/2010 emanado del Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar como en efecto se hizo al Fiscal Centésimo Décimo Octavo (118º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. M.P.M., Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71º), adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de Defensora de los ciudadanos OLMOS J.O. y G.M.P.R.. De igual manera se evidencia el cómputo legal de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal A quo (folio 62) donde quedó asentado que en fecha 28/09/2010 el Representante Fiscal se dio por emplazado, transcurriendo el lapso legal respectivo para la contestación del Recurso de Apelación, sin el ejercicio de éste.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 12 de agosto de 2010, el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. DAYANHARA G.S., dictó decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado (Folios 23 al 33 del cuaderno de incidencia), mediante la cual dictó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Por cuanto este Tribunal considera que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones, y constatando esta juzgadora que se requiere la práctica de diversas diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, entre ellas la solicitada por la policía científica como lo es la experticia a la sustancia y a los billetes, presuntamente incautados, quien aquí decide considera que lo procedente en el presente caso es acordar continuar la investigación por la VIA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último parte del artículo 373 en relación con el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Público, este Tribunal admite la precalificación que a los hechos da la Fiscal del Ministerio Público por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en menor cantidad previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, haciendo la salvedad que la misma puede cambiar o esta sujeta a cambio, dependiendo el resultado que arroje la investigación. TERCERO: En cuanto a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público y la L.S.R. solicitada por la Defensa, este Tribunal leídas exhaustivamente como han sido las actas que conforman la presente causa, pasa a analizar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes: 1.-Nos encontramos en presencia de un hecho típicamente antijurídico tal y como lo es, DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN POCA CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que establece una pena de: SEIS (06) A OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN, el cual le fue atribuido en esta audiencia a los ciudadanos G.M.P.R. Y J.O.O., evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal, en virtud de que los hechos sucedieron en fecha 10 de agosto de 2010, y recién comienzan las investigaciones. 2.- Surgen de las actas, fundados elementos de convicción en contra de los ciudadanos identificados ut supra, para estimar que los mismos son de alguna manera partícipes en el delito impuesto por el Ministerio Público y admitido como precalificación por este Despacho, los cuales se desprenden de las actas integrantes del expediente, tales como el acta de aprehensión policial de fecha 10 de agosto de 2010, levantada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación el (sic) S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas (folios Nros. 3 al 4); y Acta de Entrevista de fecha 10 de agosto de 2010, tomada a los ciudadanos M.E.S.P. y C.B.R., (Testigos Presenciales de los hechos) ante el referido órgano policial (folios Nros. 8 al 10), quienes son contestes en afirmar que a los ciudadanos presentes hoy en audiencia, se los logró incautar unos envoltorios de papel de aluminio contentivos en su interior de una sustancia de presunta droga, así como varios billetes de distintas denominaciones; y 3.- existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a los actos de investigación desarrollados por la Vindicta Pública, ya que como se puede observar de las actas, tenemos de testigos a los ciudadanos M.E.S.P. y C.B.R., contra quienes se podría ejercer cualquier acción con el objeto de obstaculizar la búsqueda de la verdad en el proceso. Por otra parte, en relación al artículo 251 Ejúsdem, tenemos los numerales siguientes: 2.- Es evidente el peligro de fuga, tomando en consideración la pena arriba mencionada, que podría llegarse a imponerse por tal delito; 3.- La magnitud del daño causado ya que la comisión de un ilícito de los tipificados en la Ley Especial de Drogas, tal y como lo es en el caso de marras, el de Distribución de Estupefacientes, es un delito considerado por nuestro m.t. como de lesa Humanidad, en virtud de que atenta de manera directa y perjudicial a nuestra sociedad; y 5.- La Conducta Predelictual del ciudadano G.M.P.R., quien presenta entre otras, causa penal por ante el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Y por último, en lo que respecta al artículo 252 Ibidem, tenemos el numeral 2, como lo es el evidente peligro de obstaculización, por existir la grave sospecha de que los imputados podría influir para que los ciudadanos M.E.S.P. y C.B.R., no puedan de manera alguna, participar en el desarrollo de la investigación penal llevada por la Vindicta Pública si así ésta lo requiera; de manera tal, que ante todas estas razones, quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano G.M.P.R., por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y 5, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, así y del ciudadano J.O.O., por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como sitio de Reclusión el internado Judicial Capital el Rodeo I, dejándose constancia que dicha decisión se fundamentará debidamente por auto separado, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 Ejúsdem. Se advierte al representante del Ministerio Público, que procurará dar término a la investigación en un lapso de (sic) mayor de TREINTA (30) DIAS contados a partir del día de hoy, por lo que de lo contrario se procederá conforme al tercer parte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio a la solicitud de prorroga (sic) que podrá requerir el Ministerio Público dentro de los plazos establecidos por la Ley…

En la misma fecha 12/08/2010, el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a los ciudadanos G.M.P.R. y J.O.O., en el que en su Capítulo denominado “ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS”, textualmente señaló lo siguiente:

…omissis…

I

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS

El ciudadano Fiscal Trigésimo Sexto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas DR. M.C., presento (sic) por ante este Despacho al ciudadano J.O.O. y G.M.P.R., a los fines de celebrarse la Audiencia de Presentación de imputado. En el transcurso de la misma, Expusieron (sic) las circunstancias de tiempo modo y lugar de cómo se efectuó la aprehensión. Solicito (sic) la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de practicar las diligencias correspondientes y precalificación los hechos por los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en menor cantidad, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 83 del Código Penal. Solicitaron (sic) asimismo, Medida Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo previsto en los Artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º 251 numeral 2 parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita existen suficientes elementos de convicción en la comisión de los delitos en referencia constatando en el expediente el acta de aprehensión policial de fecha 10 de agosto de 2010, levantada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación el (sic) S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia de la actuación policial en los términos siguientes: “…en esta misma fecha, siendo las cuatro y treinta horas de la tarde encontrándome realizando labores de investigaciones en compañía de los funcionarios detectives… en el barrio S.E., específicamente Callejón La Siniestra, vía pública, parroquia (sic) san (sic) José, municipio (sic) libertador (sic) y estando debidamente identificados como funcionarios de este cuerpo policial, observamos a un grupo de sujetos quienes al percatarse de la presencia policial, emprendieron veloz huida a pie por los callejones del referido sector, originándose de este modo una persecución donde a pocos metros logramos interceptar a dos de ellos, quienes portaban como vestimenta…procedimos a efectuarles la revisión corporal en busca de alguna evidencia… localizándole al primero de los ciudadanos… cuatro envoltorios elaborados en papel aluminio, contentivo en su interior de restos de semillas vegetales de naturaleza presumiblemente droga. Al segundo ciudadano, específicamente en el bolsillo izquierdo de la bermuda, se le incauto seis envoltorios elaborados en papel aluminio, contentivo en su interior de restos de semillas vegetales, de naturaleza presumiblemente droga, asimismo se le incauto a nivel de la cintura y protegido por la mencionada prenda de vestir, los siguientes billetes elaborados en papel moneda: Tres (3) billetes de la denominación de 05 bolívares fuertes…seguidamente dichos ciudadanos quedaron identificados como: EL PRIMERO: J.O. OLMOS… EL SEGUNDO: G.M. PARRA RIVAS…”

Asimismo consta en el expediente acta de entrevista tomada al ciudadano S.P.M.E., titular de la Cédula de Identidad Nº 14.908.324 quien fue testigo de la aprehensión de los ciudadanos J.O.O. y G.M.P.R. en las presentes actuaciones.

Asimismo consta en el expediente acta de entrevista tomada al ciudadano (sic) C.B.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 13.887.246 quien fue testigo de la aprehensión de los ciudadanos J.O.O. y G.M.P.R. en las presentes actuaciones.

Acto seguido, el ciudadano Juez se dirige al imputado (sic) J.O.O. y G.M.P.R. le impone de los derechos que le asisten en la audiencia, previstos en el artículo 49, numeral 5º constitucional y artículos 125 y 131 del texto adjetivo penal, incluidas las medidas alternativas a la prosecución del proceso, señaladas en los artículos 37, 40, 42 y 376, todos del Código Orgánico Procesal Penal inquiriéndole de seguidas sus datos personales, conforme lo dispone en el artículo 126 Ejúsdem, expresando al respecto ser J.O.O.,… titular de la cédula de identidad Nº V-19.966.721, quien expone: “Nosotros estábamos consumiendo porque somos consumidores, sólo teníamos un tabaco encendido y estábamos con otros que salieron corriendo, pero eso que se dice allí no es nuestro, es todo”. Acto seguido, toma la palabra la Defensa, a los fines de formular preguntas al imputado conforme a lo dispuesto en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, y expone: “¿Usted dice que es consumidor? Contesta: sí… SEGUIDAMENTE, SE RETIRA DE LA SALA DE AUDIENCIA AL IMPUTADO J.O.O., E INGRESA LA CIUDADANA QUE DIJO SER Y LLAMARSE COMO QUEDA ESCRITO: G.M.P.R.,… titular de la cédula de identidad Nº V-24.757.872 (Indocumentado), quien expone: “Lo que paso fue lo siguiente, nos agarraron fumando marihuana, estábamos con 3 chamos más y ellos corrieron y nosotros nos quedamos, solo teníamos un tabaco encendido y un pedazo por la mitad, nos hicieron (sic) y todo la prueba de la droga, pero no nos soltaron, es todo”… Seguidamente toma la palabra la defensa de los imputados de autos quien expone: “Oída como ha sido la solicitud fiscal en el sentido de que la presente investigación se siga por la vía ordinaria, esta defensa considera que efectivamente es allí cuando cobran vida todos y cada uno de los derechos que la Constitución establece, ya que el imputado puede declarar las veces que lo considere pertinente y solicitar la practica de todas las pruebas y es cuando el Ministerio Público puede solicitar la medida judicial privativa de libertad, no ajustándose ella al presente caso, por los hechos que el mismo ha ajustado al derecho, porque si analizamos el contenido del acta de aprehensión y las actas de entrevistas, supuestamente se produce una revisión persona y a cada uno de ellos les encuentran ciertos envoltorios de una sustancias y hasta la presente fecha no hay una experticia de ellas, la cual es para determinar si es una sustancia ilícita, y ello es violatorio de derecho a la defensa y debido proceso, tenemos un procedimiento con la circunstancia de diez (10) envoltorios, con setenta y cinco (75) gramos, y la responsabilidad penal es personalísima y se debe individualizar cada conducta, si no, eso es una esa violación del derecho a la defensa y el Ministerio Público lo hace con el propósito de agravar la situación de estos ciudadanos y es a través de la investigación del Ministerio Público que se podrá determinar si mis defendidos son consumidores, o si estamos en presencia del delito imputado, eso se determine a través de una sentencia, si estos estaban en esa posesión, si le encontraron a una cuatro (04) envoltorios, es decir, que existen diferencias; discrepando entonces esta defensa de la medida privativa y de la precalificación y de decir que estamos en presencia de un delito estaríamos en el de Posesión, sin embargo no podría calificarse, ya que no tenemos la prueba de la sustancia y la cantidad, por lo que solicito se acuerde procedimiento ordinario y l.s.r. de mis representados, es todo”.

En la presente causa cursan, entre otras, las siguientes actuaciones:

1) ACTA POLICIAL DE FECHA 140-08-2010 suscrita por funcionarios adscritos a la subdelegación S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, mediante la cual, dejan constancia de la aprehensión del imputado de autos.

2) ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 10-08-2010 tomada al ciudadano S.P.M.E., ante la subdelegación S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, mediante la cual dicho ciudadano manifiesta los hechos ocurridos quien funge como testigo en las presentes actuaciones.

3) ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 10-08-2010 tomada al ciudadano C.B.R., ante la subdelegación S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, mediante la cual dicho ciudadano manifiesta los hechos ocurridos quien funge como testigo en las presentes actuaciones.

Evidenciándose de todo lo antes señalado este Tribunal acoge la precalificación Fiscal por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en menor cantidad previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en contra de los ciudadanos J.O.O. y G.M.P.R..

III

DEL SUPUESTO DE PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN EN EL PRESENTE CASO

Al analizar el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala que el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad de los imputados siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; en el caso de marras evidenciamos que estamos en presencia de la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en menor cantidad previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, evidenciándose además que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal, en virtud de que los hechos sucedieron en fecha 10 de agosto de 2010, y recién comienzan las investigaciones.

En cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, por la magnitud del daño causado ya que del caso de marras se evidencia que surgen fundados elementos de convicción en contra de los ciudadanos identificados up supra, para estimar que los mismos son de alguna manera partícipes en la presunta comisión de un ilícito penal considerado por nuestro M.t. como de Lesa Humanidad, el cual establece una pena de SEIS (06) A OCHO (8) AÑOS DE PRISION.

Se observa así mismo, la Conducta Predelictual del ciudadano G.M.P.R., quien presenta entre otras, causa penal por ante el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Ahora bien, en referencia al Peligro de Obstaculización de la investigación, establece en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal específicamente el ordinal 2º por cuanto existe la sospecha de que el imputado pudiera llegar a influir sobre testigos M.E.S.P. y C.B.R., entre otros, para que informen falsamente o se comporte de manera desleal o reticente pudiendo influir sobre otros o realizar tales comportamientos poniendo en peligro la investigación, por lo que en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano G.M.P.R., por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y 5, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, así y del ciudadano J.O.O., por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como sitio de Reclusión el internado Judicial Capital el Rodeo I. Y ASÍ SE DECLARA.

IV

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuesto, este Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano G.M.P.R., por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y 5, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, así y del ciudadano J.O.O., por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de la revisión del escrito de Apelación interpuesto en fecha 18/08/2010, por la Dra. M.P.M., Defensora Pública Septuagésima Primera (71º) Penal, actuando con el carácter de Defensora de los ciudadanos OLMOS J.O. y G.M.P.R., con fundamento en lo establecido en el artículo 447 Ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Dayanhara G.S., en la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado, de fecha 12/08/2010, y motivada por auto separado de esa misma fecha, mediante la cual acordó DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los supra mencionados imputados, por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2 y 3 y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN POCA CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala para decidir hace las siguientes consideraciones:

La Defensa fundamenta su escrito recursivo con base al contenido del numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, argumentando como única denuncia que no se encuentran llenos los extremos legales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que sustenten la medida judicial privativa de libertad decretada por el Juez A quo contra su defendido.

Alega la apelante, como antes quedó precisado, la falta de concurrencia de los requisitos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su criterio no se encuentran llenos los extremos exigidos en la mencionada norma adjetiva penal, aludiendo que el primer requisito que exige dicha norma penal, es la existencia de un hecho punible que merezcan pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, y que la misma no se logró acreditar en la audiencia “…ante la carencia de la prueba idónea, como es la Experticia botánica,…no es posible afirmar la existencia de una violación de Ley y menos aún proceder a su calificación jurídica…” agregando además que “…dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido…” la Juez de la recurrida acogió la precalificación Fiscal sin que se encuentren llenos los extremos de ley.

Aduce que mal puede la recurrida afirmar la existencia de fundados elementos de convicción cuando no se ha configurado la parte objetiva del injusto penal, ya que -a su decir- la actuación desplegada por los funcionarios policiales presenta vicio de nulidad así como los actos subsiguientes, razón por la cual no cumple con la nuestra normativa penal.

Reitera la defensa que la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, fue un pronunciamiento dictado fuera de los presupuestos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que a su vez carece de la debida motivación, por cuanto “…ni siquiera un simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control,…” por violación a lo establecido en el artículo 246 del Texto Adjetivo Penal, peticionando finalmente que se admita el presente recurso y sea declarado con lugar, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en su escrito recursivo.

Por su parte el Fiscal del Ministerio Público, fue emplazado para que ejerciera su derecho de contestar el recurso de apelación interpuesto por la Dra. M.P.M., Defensora Pública Septuagésima Primera (71º) Penal, actuando con el carácter de Defensora de los ciudadanos J.O.O. y G.M.P.R., transcurriendo el lapso legal correspondiente sin el ejercicio de dicho derecho, tal como consta al folio 64 del cuaderno de incidencia.

Ahora bien, luego de revisado exhaustivamente el escrito de apelación, la decisión recurrida, y todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, observa esta Sala que el objeto del presente recurso se basa específicamente en un único motivo, a saber, la inconformidad de la recurrente en cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por no encontrarse llenos –a su decir- los extremos legales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, denuncia también que la recurrida carece de la debida motivación por cuanto a su criterio no existe un análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al momento de realizarse el acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado.

En razón de lo antes precisado, resulta pertinente en primer lugar transcribir el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Observa esta Alzada, que el Juez de Instancia en el auto fundado proferido en fecha 12 de agosto de 2010, hoy impugnada, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado de esa misma fecha (Folio 23 al 33 del cuaderno de incidencia), fundamentó según lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, la adopción de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos J.O.O. y G.M.P.R., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y 252 numeral 2° todos del Texto Adjetivo Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer arparte artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (folio 36 al 10 del cuaderno de incidencia), razonando lo siguiente:

…omissis…

I

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS

El ciudadano Fiscal Trigésimo Sexto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas DR. M.C., presento por ante este Despacho al ciudadano J.O.O. y G.M.P.R., a los fines de celebrarse la Audiencia de Presentación de imputado. En el transcurso de la misma, Expusieron las circunstancias de tiempo modo y lugar de cómo se efectuó la aprehensión. Solicito la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de practicar las diligencias correspondientes y precalificación los hechos por los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en menor cantidad, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 83 del Código Penal. Solicitaron asimismo, Medida Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo previsto en los Artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º 251 numeral 2 parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita existen suficientes elementos de convicción en la comisión de los delitos en referencia constatando en el expediente el acta de aprehensión policial de fecha 10 de agosto de 2010, levantada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación el (sic) S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia de la actuación policial en los términos siguientes: “…en esta misma fecha, siendo las cuatro y treinta horas de la tarde encontrándome realizando labores de investigaciones en compañía de los funcionarios detectives… en el barrio S.E., específicamente Callejón La Siniestra, vía pública, parroquia san José, municipio libertador y estando debidamente identificados como funcionarios de este cuerpo policial, observamos a un grupo de sujetos quienes al percatarse de la presencia policial, emprendieron veloz huida a pie por los callejones del referido sector, originándose de este modo una persecución donde a pocos metros logramos interceptar a dos de ellos, quienes portaban como vestimenta…procedimos a efectuarles la revisión corporal en busca de alguna evidencia… localizándole al primero de los ciudadanos… cuatro envoltorios elaborados en papel aluminio, contentivo en su interior de restos de semillas vegetales de naturaleza presumiblemente droga. Al segundo ciudadano, específicamente en el bolsillo izquierdo de la bermuda, se le incauto seis envoltorios elaborados en papel aluminio, contentivo en su interior de restos de semillas vegetales, de naturaleza presumiblemente droga, asimismo se le incauto a nivel de la cintura y protegido por la mencionada prenda de vestir, los siguientes billetes elaborados en papel moneda: Tres (3) billetes de la denominación de 05 bolívares fuertes…seguidamente dichos ciudadanos quedaron identificados como: EL PRIMERO: J.O. OLMOS… EL SEGUNDO: G.M. PARRA RIVAS…”

Asimismo consta en el expediente acta de entrevista tomada al ciudadano S.P.M.E., titular de la Cédula de Identidad Nº 14.908.324 quien fue testigo de la aprehensión de los ciudadanos J.O.O. y G.M.P.R. en las presentes actuaciones.

Asimismo consta en el expediente acta de entrevista tomada al ciudadano (sic) C.B.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 13.887.246 quien fue testigo de la aprehensión de los ciudadanos J.O.O. y G.M.P.R. en las presentes actuaciones.

Acto seguido, el ciudadano Juez se dirige al imputado (sic) J.O.O. y G.M.P.R. le impone de los derechos que le asisten en la audiencia, previstos en el artículo 49, numeral 5º constitucional y artículos 125 y 131 del texto adjetivo penal, incluidas las medidas alternativas a la prosecución del proceso, señaladas en los artículos 37, 40, 42 y 376, todos del Código Orgánico Procesal Penal inquiriéndole de seguidas sus datos personales, conforme lo dispone en el artículo 126 Ejúsdem, expresando al respecto ser J.O.O.,… titular de la cédula de identidad Nº V-19.966.721, quien expone: “Nosotros estábamos consumiendo porque somos consumidores, sólo teníamos un tabaco encendido y estábamos con otros que salieron corriendo, pero eso que se dice allí no es nuestro, es todo”. Acto seguido, toma la palabra la Defensa, a los fines de formular preguntas al imputado conforme a lo dispuesto en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, y expone: “¿Usted dice que es consumidor? Contesta: sí… SEGUIDAMENTE, SE RETIRA DE LA SALA DE AUDIENCIA AL IMPUTADO J.O.O., E INGRESA LA CIUDADANA QUE DIJO SER Y LLAMARSE COMO QUEDA ESCRITO: G.M.P.R.,… titular de la cédula de identidad Nº V-24.757.872 (Indocumentado), quien expone: “Lo que paso fue lo siguiente, nos agarraron fumando marihuana, estábamos con 3 chamos más y ellos corrieron y nosotros nos quedamos, solo teníamos un tabaco encendido y un pedazo por la mitad, nos hicieron (sic) y todo la prueba de la droga, pero no nos soltaron, es todo”… Seguidamente toma la palabra la defensa de los imputados de autos quien expone: “Oída como ha sido la solicitud fiscal en el sentido de que la presente investigación se siga por la vía ordinaria, esta defensa considera que efectivamente es allí cuando cobran vida todos y cada uno de los derechos que la Constitución establece, ya que el imputado puede declarar las veces que lo considere pertinente y solicitar la practica de todas las pruebas y es cuando el Ministerio Público puede solicitar la medida judicial privativa de libertad, no ajustándose ella al presente caso, por los hechos que el mismo ha ajustado al derecho, porque si analizamos el contenido del acta de aprehensión y las actas de entrevistas, supuestamente se produce una revisión persona y a cada uno de ellos les encuentran ciertos envoltorios de una sustancias y hasta la presente fecha no hay una experticia de ellas, la cual es para determinar si es una sustancia ilícita, y ello es violatorio de derecho a la defensa y debido proceso, tenemos un procedimiento con la circunstancia de diez (10) envoltorios, con setenta y cinco (75) gramos, y la responsabilidad penal es personalísima y se debe individualizar cada conducta, si no, eso es una esa violación del derecho a la defensa y el Ministerio Público lo hace con el propósito de agravar la situación de estos ciudadanos y es a través de la investigación del Ministerio Público que se podrá determinar si mis defendidos son consumidores, o si estamos en presencia del delito imputado, eso se determine a través de una sentencia, si estos estaban en esa posesión, si le encontraron a una cuatro (04) envoltorios, es decir, que existen diferencias; discrepando entonces esta defensa de la medida privativa y de la precalificación y de decir que estamos en presencia de un delito estaríamos en el de Posesión, sin embargo no podría calificarse, ya que no tenemos la prueba de la sustancia y la cantidad, por lo que solicito se acuerde procedimiento ordinario y l.s.r. de mis representados, es todo”.

En la presente causa cursan, entre otras, las siguientes actuaciones:

4) ACTA POLICIAL DE FECHA 140-08-2010 suscrita por funcionarios adscritos a la subdelegación S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, mediante la cual, dejan constancia de la aprehensión del imputado de autos.

5) ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 10-08-2010 tomada al ciudadano S.P.M.E., ante la subdelegación S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, mediante la cual dicho ciudadano manifiesta los hechos ocurridos quien funge como testigo en las presentes actuaciones.

6) ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 10-08-2010 tomada al ciudadano C.B.R., ante la subdelegación S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, mediante la cual dicho ciudadano manifiesta los hechos ocurridos quien funge como testigo en las presentes actuaciones.

Evidenciándose de todo lo antes señalado este Tribunal acoge la precalificación Fiscal por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en menor cantidad previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en contra de los ciudadanos J.O.O. y G.M.P.R..

III

DEL SUPUESTO DE PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN EN EL PRESENTE CASO

Al analizar el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala que el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad de los imputados siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; en el caso de marras evidenciamos que estamos en presencia de la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en menor cantidad previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, evidenciándose además que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal, en virtud de que los hechos sucedieron en fecha 10 de agosto de 2010, y recién comienzan las investigaciones.

En cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, por la magnitud del daño causado ya que del caso de marras se evidencia que surgen fundados elementos de convicción en contra de los ciudadanos identificados up supra, para estimar que los mismos son de alguna manera partícipes en la presunta comisión de un ilícito penal considerado por nuestro M.t. como de Lesa Humanidad, el cual establece una pena de SEIS (06) A OCHO (8) AÑOS DE PRISION.

Se observa así mismo, la Conducta Predelictual del ciudadano G.M.P.R., quien presenta entre otras, causa penal por ante el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Ahora bien, en referencia al Peligro de Obstaculización de la investigación, establece en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal específicamente el ordinal 2º por cuanto existe la sospecha de que el imputado pudiera llegar a influir sobre testigos M.E.S.P. y C.B.R., entre otros, para que informen falsamente o se comporte de manera desleal o reticente pudiendo influir sobre otros o realizar tales comportamientos poniendo en peligro la investigación, por lo que en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano G.M.P.R., por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y 5, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, así y del ciudadano J.O.O., por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como sitio de Reclusión el internado Judicial Capital el Rodeo I. Y ASÍ SE DECLARA.

IV

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuesto, este Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano G.M.P.R., por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y 5, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, así y del ciudadano J.O.O., por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, este Tribunal Ad quem observa, que de lo anteriormente transcrito se puede colegir que el Juez A quo agotó la fundamentación relacionada con el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados de marras, explicando la Juez A quo las razones de hecho y de derecho, por las cuales acogió la solicitud Fiscal, por lo que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a la falta de motivación de la recurrida, y así se establece.

De manera tal, que corresponde a este Órgano Jurisdiccional Colegiado, revisar si la medida privativa judicial preventiva de libertad, de la cual apela la parte recurrente, se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la recurrida estableció, en relación con el ordinal 1º de la norma antes referida, lo siguiente: “…1.-Nos encontramos en presencia de un hecho típicamente antijurídico tal y como lo es, DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN POCA CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que establece una pena de: SEIS (06) A OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN, el cual le fue atribuido en esta audiencia a los ciudadanos G.M.P.R. Y J.O.O., evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal, en virtud de que los hechos sucedieron en fecha 10 de agosto de 2010, y recién comienzan las investigaciones…”

En relación al ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida razonó de la siguiente manera: “…2.- Surgen de las actas, fundados elementos de convicción en contra de los ciudadanos identificados ut supra, para estimar que los mismos son de alguna manera partícipes en el delito impuesto por el Ministerio Público y admitido como precalificación por este Despacho, los cuales se desprenden de las actas integrantes del expediente, tales como el acta de aprehensión policial de fecha 10 de agosto de 2010, levantada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación el (sic) S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas (folios Nros. 3 al 4); y Acta de Entrevista de fecha 10 de agosto de 2010, tomada a los ciudadanos M.E.S.P. y C.B.R., (Testigos Presenciales de los hechos) ante el referido órgano policial (folios Nros. 8 al 10), quienes son contestes en afirmar que a los ciudadanos presentes hoy en audiencia, se los logró incautar unos envoltorios de papel de aluminio contentivos en su interior de una sustancia de presunta droga, así como varios billetes de distintas denominaciones;…”

En base a lo antes señalado, aprecian estos Decisores que en razón del acta policial de aprehensión en el caso que nos ocupa, ésta contiene la referencia en cuanto a la sustancia presuntamente incautada contentiva de diez envoltorios elaborados en papel aluminio contentivos en su interior de restos de semillas vegetales de presunta droga, actuación policial esta que fue corroborada por los ciudadanos S.P.M.E. y C.B.R., quienes fueron testigos presenciales de la revisión corporal de los hoy imputados, y son contestes en afirmar que fueron aprehendidos dos ciudadanos y ambos “les consiguieron presuntamente droga” (folios 09 al 11 del cuaderno de incidencia), el Tribunal de Instancia consideró estos elementos de convicción suficientes, en esta etapa incipiente del proceso, para considerar la presunta participación de los imputados J.O.O. y G.M.P.R., en los hechos investigados, habida cuenta del criterio sustentado por la Juzgadora A quo en cuanto a que el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en menor cantidad previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es un delito de gran magnitud considerado por nuestro M.T. como un delito de lesa humanidad.

En este mismo orden de ideas, considera esta Alzada en lo referido al requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo atinente al peligro de fuga y de obstaculización por parte del imputado de autos, la recurrida efectuó un razonamiento que consta a los folios 31 al 32 del cuaderno de incidencia, en el Acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, el cual es el siguiente: “…3.- existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a los actos de investigación desarrollados por la Vindicta Pública, ya que como se puede observar de las actas, tenemos de testigos a los ciudadanos M.E.S.P. y C.B.R., contra quienes se podría ejercer cualquier acción con el objeto de obstaculizar la búsqueda de la verdad en el proceso. Por otra parte, en relación al artículo 251 Ejúsdem, tenemos los numerales siguientes: 2.- Es evidente el peligro de fuga, tomando en consideración la pena arriba mencionada, que podría llegarse a imponerse por tal delito; 3.- La magnitud del daño causado ya que la comisión de un ilícito de los tipificados en la Ley Especial de Drogas, tal y como lo es en el caso de marras, el de Distribución de Estupefacientes, es un delito considerado por nuestro m.t. como de lesa Humanidad, en virtud de que atenta de manera directa y perjudicial a nuestra sociedad; y 5.- La Conducta Predelictual del ciudadano G.M.P.R., quien presenta entre otras, causa penal por ante el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Y por último, en lo que respecta al artículo 252 Ibidem, tenemos el numeral 2, como lo es el evidente peligro de obstaculización, por existir la grave sospecha de que los imputados podría influir para que los ciudadanos M.E.S.P. y C.B.R., no puedan de manera alguna, participar en el desarrollo de la investigación penal llevada por la Vindicta Pública si así ésta lo requiera; de manera tal, que ante todas estas razones, quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano G.M.P.R., por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y 5, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, así y del ciudadano J.O.O., por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal…”

Asimismo, la recurrida fundamentó por auto separado, entre otras cosas el supuesto de peligro de fuga y de obstaculización en el presente caso, como sigue:

“…omissis…

III

DEL SUPUESTO DE PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN EN EL PRESENTE CASO

Al analizar el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala que el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad de los imputados siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; en el caso de marras evidenciamos que estamos en presencia de la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en menor cantidad previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, evidenciándose además que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal, en virtud de que los hechos sucedieron en fecha 10 de agosto de 2010, y recién comienzan las investigaciones.

En cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, por la magnitud del daño causado ya que del caso de marras se evidencia que surgen fundados elementos de convicción en contra de los ciudadanos identificados up supra, para estimar que los mismos son de alguna manera partícipes en la presunta comisión de un ilícito penal considerado por nuestro M.t. como de Lesa Humanidad, el cual establece una pena de SEIS (06) A OCHO (8) AÑOS DE PRISION.

Se observa así mismo, la Conducta Predelictual del ciudadano G.M.P.R., quien presenta entre otras, causa penal por ante el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Ahora bien, en referencia al Peligro de Obstaculización de la investigación, establece en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal específicamente el ordinal 2º por cuanto existe la sospecha de que el imputado pudiera llegar a influir sobre testigos M.E.S.P. y C.B.R., entre otros, para que informen falsamente o se comporte de manera desleal o reticente pudiendo influir sobre otros o realizar tales comportamientos poniendo en peligro la investigación, por lo que en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano G.M.P.R., por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y 5, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, así y del ciudadano J.O.O., por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como sitio de Reclusión el internado Judicial Capital el Rodeo I. Y ASÍ SE DECLARA.

Por lo cual, aprecia esta Alzada que el supuesto previsto en el ordinal 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, quedó evidentemente satisfecho de acuerdo a la argumentación expuesta por la Juzgadora de Instancia.

Por lo que resulta forzoso para este Tribunal Colegiado concluir que la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, ha sido decretada conforme a lo establecido en el artículo 250, ordinal 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 251 y 252 ejusdem, debidamente motivada, lo que incluye el razonamiento jurídico proferido por la Juez A quo, considerando esta Sala que las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia que ampara a los justiciables de marras y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

. (Subrayado de esta Alzada).

Al respecto, es menester traer a colación lo señalado en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22/11/06 Magistrado Ponente Dr. F.A.C.L., en donde señala:

“…debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. “Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” (Negrillas de esta Sala).

Por todo lo expresado precedentemente considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. M.P.M., Defensora Pública Septuagésima Primera (71º) Penal, actuando con el carácter de Defensora de los ciudadanos OLMOS J.O. y G.M.P.R., con fundamento en lo establecido en el artículo 447 Ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Dayanhara G.S., en la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado, de fecha 12/08/2010, y motivada por auto separado de esa misma fecha, mediante la cual acordó DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los supra mencionados imputados, por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2 y 3 y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN POCA CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

A la luz de las consideraciones antes expuestas esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. M.P.M., Defensora Pública Septuagésima Primera (71º) Penal, actuando con el carácter de Defensora de los ciudadanos OLMOS J.O. y G.M.P.R., con fundamento en lo establecido en el artículo 447 Ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Dayanhara G.S., en la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado, de fecha 12/08/2010, y motivada por auto separado de esa misma fecha, mediante la cual acordó DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los supra mencionados imputados, por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2 y 3 y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN POCA CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese, remítanse el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.-

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. C.M.T.

LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. M.C. VARGAS J.

LA SECRETARIA

ABG. SAHIR CORTEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. SAHIR CORTEZ

CAUSA N° S5-10-2795

JOG/CMT/MCVJ/SC/yusmary.