Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 27 de Noviembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 27 de noviembre de 2012

202° y 153°

CAUSA N° 2012-3617

PONENTE: RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 27 de septiembre de 2012, por la Abogada M.P.M., Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano FRANYER F.L., cedulado bajo el Nº V-20.302.081, contra la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se Decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a su defendido, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 2º del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipificado en el artículo 218 ejusdem, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 08 de noviembre del año en curso, este Colegiado admitió el recurso de apelación al reunir los requisitos establecidos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se admitió el escrito de contestación de la Representación Fiscal, conforme a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

La recurrente, Abogada M.P.M., Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano FRANYER F.L., argumentó en su escrito recursivo que cursa a los folios 01 al 05 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

(…)

I

En fecha 22-09-12, oportunidad en que tuvo lugar la Audiencia para la presentación de detenido, el ciudadano Juez 52 en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó la continuación del presente proceso por la vía ordinaria. Así mismo, decretó la medida privativa preventiva judicial de libertad del ciudadano, toda vez estimó llenos los extremos de los artículos 250, ordinales 1º, 2º y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos fundamentos indicó establecerlos mediante auto separado.

A tales efectos, el órgano jurisdiccional dictó una resolución judicial en esa misma fecha, que de su lectura, esta Defensa no logra extraer las circunstancias taxativamente enunciadas en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales imperativamente debe establecer el decidor, como fundamento de la providencia judicial, que ordena imponer una medida de privación de libertad.

En este sentido, se omite enunciar en el decreto de privación de libertad, tal como el Legislador exige en el numeral 2° del artículo antes referido, el hecho que se le atribuye a mi representado, limitándose a expresar que "... en el caso de marras se encuentran llenos los supuestos que establece el artículo 250, numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal y que hicieron procedente e (sic) decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado FRANYER F.L., toda vez que de actas, así como de la exposición de las partes, se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya calificación jurídica atribuida provisionalmente a la conducta desplegada por el prenombrado ciudadano, se enmarca dentro del tipo penal contemplado en el artículo 406 del Código Penal es decir, Homicidio Calificado..." Enunciar, supone un ejercicio de descripción de las circunstancias que rodean e integran el hecho que se considera ilícito y que presuntamente se considera cometido, lo cual no puede ser sustituido con la simple narrativa de las actuaciones que encabezan el presente proceso y la descripción de la norma adjetiva prevista en el artículo 250 del Código Orgánico, por cuanto, el imputado tiene el derecho de conocer cuál hecho y las circunstancias de su comisión considera acreditado el Juez.

Menos aún, se conoce cuáles elementos de prueba estimó la Recurrida para dar por demostrado los hechos punibles imputados y los fundados elementos de convicción para estimar que él es autor o partícipe en los mismos, esto es, para acreditar los supuestos establecidos en los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando solamente lo siguiente: "...el análisis de las actas que sustentan el procedimiento y que detallan las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se sucedieron los hechos, soportan la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que él ciudadano FRANYER F.L., „ es presunto autor del delito que le atribuido por el Ministerio Publico..."

Sirve de apoyo a la Recurrida para fundamentar el auto de privación judicial de libertad un "hecho que no describe y menos aún las circunstancias de modo tiempo y lugar como se sucedieron, mal pudo calificar como HOMICIDO CALIFICADO; un hecho que no describe, lo que impide entrar en el análisis y correspondencia del mismo. Dicha omisión, indebidamente queda subrogada en el lector de la providencia impugnada, quien según el papel que cumpla en el proceso y a la luz de su pretensión, observará o desconocerá tal correspondencia, momento en el cual desaparece la certeza del juzgamiento, que decora un proceso como "Justo". Por ello, el auto de privación de libertad, al igual que toda decisión, debe bastarse a sí misma, para que se erija como, escudo contra cualquier interpretación de juzgamiento, lo contrario, esto es, recurrir a la traducción de las actas procesales, para presumir los fundamentos de una decisión, que no fueron explícitos, supone una evidente violación del derecho a la defensa, conforme a la garantía consagrada en el artículo 49, numeral 1° de la Constitución Nacional.

De igual manera, tampoco razonó el decidor, la circunstancia calificante del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, esto es, no estableció cuál supuesto del numeral 1º del artículo 406 del Código Penal. En este aspecto, se ha pronunciado reiteradamente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al deber del Juez de fundamentar los elementos del injusto típico, sino también, de motivar las circunstancias que obligan a la imposición futura y posible de una sanción superior a la asignada por el tipo genérico, en los siguientes términos:

"las circunstancias calificantes que forman parte del tipo delictivo y determinan la aplicación de una pena especial distinta a la asignada para el tipo simple o genérico, deben quedar expresamente establecidas en el fallo...es decir, que los jueces están obligados a exponer las razones de hecho y de derecho que atañen a la calificación del hecho punible..." (SCP, Sentencia Nro. 786 del 07-06-2000).

En lo concerniente a la obligación del Tribunal, de indicar las razones que estima, para presumir el peligro de fuga, establece lo siguiente: "...Igualmente, el delito atribuido al imputado, comporta una pena corporal que oscila entre Quince (15) a Veinte (20) Años de Prisión, que hace presumir el peligro de fuga, conforme a lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Adjetivo Penal, ello aunado a la magnitud del daño causado toda vez que en el hecho murió una persona, así como la sanción que eventualmente podría imponérsele,,,

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En principio cabe destacar, que el Ministerio Público, no motivó las circunstancias establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que se limitó a invocar la norma, por lo que mal puede subrogarse en esta función el órgano jurisdiccional, cuando es el Ministerio Público, quien debe explicar la razón por la que se debe mantener privado de libertad al justiciable para asegurar las resultas del proceso, y el Tribunal, en aplicación de las normas que garantizan el debido proceso, determinar si realmente se justifica y procede jurídicamente el requerimiento fiscal, de lo contrario, desaparecería la imparcialidad con la que se debe juzgar.

Se presume el peligro de fuga, conforme al parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en casos de hechos punibles, con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, de manera, que tal peligro de fuga con apoyo en la pena que podría llegar a imponerse, no justifica el decreto de la medida de privación de libertad en este caso, por cuanto contrariamente a lo que estableció la Recurrida y por los motivos antes expuestos, no se tomó en consideración el Arraigo en el país de mi defendido quien tiene residencia y trabajo fijo, aunado al hecho de que mi defendido goza de una buena conducta predelictual, circunstancias estas que no fueron desvirtuadas por la representación fiscal en la audiencia.

Finalmente, el Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de a.l.d.y. soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva.

II

En razón de lo expuesto, esta Defensa interpone el RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo segundo en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de la libertad en perjuicio del ciudadano FRAYER (sic) F.L., a tenor de lo dispuesto en el artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ultimo solicito a ese alto Tribunal admitida el presente recurso, declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerde a mi defendido la libertad sin restricciones, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional.”

DE LA CONTESTACION

Los Abogados L.A.B.V., G.J.U.R. y D.J.M.B., Fiscales Auxiliares Centésimo Vigésimo Cuarto (124º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dieron contestación al recurso de apelación en escrito que cursa a los folios 33 al 37 de las presentes actuaciones, argumentando lo siguiente:

(…)

DEL RECURSO DE APELACIÓN

CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO

La profesional del derecho M.P.M., presentó Recurso de Apelación contra la referida decisión…

La defensa en el desarrollo del escrito presentado, hace referencia a consideraciones de hecho y de derecho, y se limita a realizar una descripción de la Resolución Judicial, sin hacer mención de manera concreta, sobre la base de que norma jurídica se fundamenta el recurso, ni de que forma el Juzgado en Funciones de Control, violenta las disposiciones a las cuales hace referencia.

Así las cosas, cabe destacar que no es la oportunidad Procesal para tocar el fondo de la denuncia interpuesta por la defensa, por lo que desnaturaliza la figura de la Audiencia la cual hace mención el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra que analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que se realiza la aprehensión del sujeto activo y consecuencialmente establecer, previo análisis del artículo 250 Eiusdem, si es procedente o no la aplicación de una medida de Coerción Personal, que garantice las resultas definitivas del proceso.

Ahora bien, es menester señalar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal;

(…)

Asimismo, los numerales 2 y 3 del artículo 251 Eiusdem, establecen;

(…)

Por último, el numeral 2 del artículo 252 Ibídem, se lee;

(…)

Analizada la transcripción anterior, los fundamentos de hecho y de derecho explanados, así como la decisión recurrida, resulta evidente que el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, fundamentándose en que nos encontramos en presencia de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano FRANYER F.L., y existiendo una presunción razonable de peligro de fuga, que viene dado por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, considerando el Parágrafo Primero del artículo 251 de la n.a.p., decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, la cual resulta proporcional en derecho a los fines de garantizar las resultas del presente proceso.

La Defensa del imputado insiste en que no son concurrentes los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido desglosamos, en cuanto al numeral primero, resulta evidente que nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por ser de reciente data, y que la Representación del Ministerio Público provisionalmente precalificó como delitos HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en el artículo 406 ordinal 2 del Código Penal y 218 Eiusdem, existen fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano imputado, es autor del hecho, lo que deviene del señalamiento directo que hacen los testigos presenciales y referenciales del lugar; y en cuanto al numeral tercero, existe una presunción de peligro de fuga per se atendiendo a la pena que podría llegar a imponerse por el delito de Homicidio Calificado, todo ello considerando el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello.

(…)

PETITUM

Sobre la base de los razonamientos de hecho y de derecho expuestos anteriormente, esta Representación Fiscal solicita… sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho M.P.M., Defensora Pública Septuagésimo Primera (71°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia se CONFIRME la decisión dictada en fecha 22/09/2012, por el Tribunal Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas,…

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DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 22 de septiembre de 2012, el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia Oral para oír al aprehendido, cuya copia certificada cursa a los folios 22 al 31 de las presentes actuaciones, en la cual se desprende:

PUNTO PREVIO: Vista la solicitud de nulidad invocada por la Defensa, artículos 49 y 44 de la Constitución en relación con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los cuales este Juzgador hace las siguientes salvedades: Articulo 190. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos para ella; los actos cumplidos en contravención, o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este código, La Constitución de la República, las leyes, tratados convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Tal articulo hace referencia al principio garantista que impide al Juzgador apreciar actos cumplidos en contravención a la norma o con inobservancia a las formas, condiciones que prevé la Carta Magna, el propio texto adjetivo penal, leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, excepto que dicho defecto haya sido subsanado. El artículo 190 es de corte netamente garantista, ya que salvaguarda al imputado, escudándole del menoscabo de sus derechos esenciales de actos cumplidos en los cuales haya habido violación al ordenamiento jurídico vigente, a excepción que dicho defecto se subsane. La doctrina identifica bajo estos supuestos dos tipos de nulidades, la primera sustancial, referente a las formalidades necesarias para que el acto surta sus efectos legales y cuya omisión desnaturaliza el mismo; su consecuencia es la nulidad absoluta de la actuación y accidental, formalismos que no son necesarios para dar vida al acto pero sirven para rodearlo de mayores garantías y hacer eficaz el objetivo que busque lograr. Artículo 191. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. El mencionado artículo se refiere a las garantías que deben acompañar al proceso, las cuales aparecen coleccionadas bajo la figura del debido proceso, establecido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, lo cual no es otra sino los derechos fundamentales que siempre deben ser observados a la hora de llevar a cabo una incidencia procesal penal, y que cuya omisión se puede desprender dos tipos de nulidades, la primera absoluta, la cual constituye una sanción de pleno derecho e invalida tanto el acto declarado nulo como los actos que de él se hayan generado; la segunda, relativa, cuya alegación solamente incumbe a la parte interesada que no haya causado La

misma que sea subsanable y no son de orden público; asimismo recordemos que el artículo 44.1 de la Carta Magna indica lo siguiente: articulo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti...

(Negrillas del Tribunal) los presentes tal como consta en el acta policial de aprehensión se encontraban presuntamente cometiendo un hecho punible momento cuando fueron de forma flagrante sin embargo no consta en actas la presencia de testigos que avalen y den fe de la actuación policial, recordando a las reiteradas decisiones jurisprudenciales que indican que los órganos policiales no pueden ser testigos de su propio procedimiento. Es por todo lo antes expuesto y, de la revisión minuciosa de las actas procesales que componen el presente expediente, este Juzgador considera apegado a derecho DECRETAR LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN, de conformidad con los artículos 190, 191 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 y 19 constitucionales. PRIMERO: Se ordena que las presentes actuaciones continúen por los trámites del procedimiento ordinario,…SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, como lo son los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO PERPETRADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal, en relación con al (sic) adolescente que en vida respondiera al nombre de GUERRA H.C.D., (occiso) y LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en relación a las lesiones que sufrió el adolescente D.A. IBARRA GUEVARA. TERCERO: En cuanto a la solicitud de Medida Preventiva Privativa de Libertad, solicitada, por el representante del Ministerio Público y atendiendo el pedimento hecho por la defensora privada, en el sentido que se le otorgue al ciudadano una medida cautelar sustitutiva de libertad, este Juzgador pasa analizar el contenido del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, en sus tres numerales, toda vez que para que proceda la aplicación de cualquiera de las medidas solicitadas por las partes, se requiere que se encuentren llenos los extremos previstos en dicho artículo, tal y como se desprende del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido y en lo que respecta al numeral 1 del artículo 250, presuntamente nos encontramos ante hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de homicidio calificado con alevosía en la ejecución de un robo, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 2°, del Código Penal, todo ello en relación con el ciudadano que en vida respondiera al nombre de A.J.A.P., y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. En relación al numeral 2 del mismo artículo 250, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en los hechos que nos ocupan, ya que cursa en autos, acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, se dejó constancia de la circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y la aprehensión, aunado a las actas de entrevistas rendidas por testigos y víctima. Con respecto al numeral 3 de dicha disposición legal, se hace necesario adminicular lo descrito en el artículo 251 de la misma norma penal adjetiva, y en este caso en particular con los numerales 2, 3 y parágrafo primero, referente al peligro de fuga inminente que existe en el presente caso, recordando que nos encontramos en presencia de uno de los delitos que atentan contra la las personas o cosas, así como la pena que podría llegar a imponerse, teniéndose en cuenta la entidad del delito el cual establece una pena SUPERIOR A LOS diez (10) Años, pena está a todas luces pudieran influir en la psiquis del imputado a objeto de evadir la persecución penal que se ha emprendido en su contra, más aún, cuando se encuentra configurado el Parágrafo Primero de dicha norma que hace imperante para el Ministerio Público solicitar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y para este Juzgador dar por configurado tal peligro de fuga. También considera este Juzgador, que se encuentra configurado lo estipulado en el numeral 2 del artículo 252 referente al peligro de obstaculización, ya que estando en conocimiento los imputados de la existencia de testigos y victima en el presente caso, estos pudieran influir para que los mismos actúen de manera reticente y desleal en el transcurso de la investigación, evitando así que se llegue al fin último de toda persecución penal, que no es más que el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad. De tal manera que en atención a todo lo anteriormente expuesto, estima este Juzgador que lo procedente y ajustado a derecho, al encontrarse llenos los extremos legales del articulo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación al artículo 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y articulo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es DECRETAR MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano FRANYER F.L., titular de la cédula de identidad № V-20.302.081, por lo que permanecerá detenido a la orden de este Juzgado en el Internado Judicial Capital El Rodeo I. El presente pronunciamiento se fundamentará por auto separado…”.

En la misma fecha, el A quo realizó la Resolución Judicial en cuanto a la medida privativa de libertad del imputado FRANYER F.L., la cual cursa a los folios 09 al 21 de las presentes actuaciones, en la cual se desprende entre otras cosas:

(…)

De la deposición antes transcritas, así como el contenido del Acta Policial de Aprehensión, otorgan a este Juzgador, los fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano FRANYER F.L.… tuvo participación en la muerte del ciudadano que en vida respondiera al nombre de A.A. PARTIDAS… quien falleció a consecuencia de múltiples heridas producidas por arma de fuego, asimismo con la declaración de la ciudadana TESTIGO 001, quien está conteste en afirmar que se encontraba en compañía del hoy occiso a bordo de una moto, cuando de repente dos parejas de motorizados comenzaron a dispararles, y reconoció como uno de los agresores al hoy imputado FRANYER LUGO, para luego salir en veloz carrera del lugar, hecho este ocurrido en el sector denominado CALLE REAL DE SIERRA MAESTRA, FRENTE A LA LICORERÍA DEL NEGRO MACARIO, VÍA PÚBLICA, PARROQUIA EL 23 DE ENERO, en horas de la noche del día 12 de mayo de 2012.

(…)

De tal manera, se dan los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS B.I., pues este Juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en la disposición penal incriminadora como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 2º, del Código Penal, todo ello en relación con el ciudadano que en vida respondiera al nombre de A.J.A.P., y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, asimismo de que el imputado participó en ese hecho, ya que si bien los elementos narrados no son pruebas determinantes de la culpabilidad (y menos aún en esta etapa apenas de investigación), si son elementos fundados para estimar que el mismo tuvo participación activa en el hecho punible que nos ocupa, lo cual por supuesto deberá ser debidamente investigado y respaldado por la Vindicta Pública…

En cuanto al PERICULUM IN MORA, a tenor de lo previsto en el ordinal 3º del artículo 250 de la N.A.P., que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículos (sic) 250 ordinal 3º y 251 ordinales 2º, 3º, 4º y parágrafo primero, ya que la pena a imponer… es de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que es muy probable que el imputado no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho…

Por otra parte, la magnitud del daño causado es grave, toda vez que se trata de un delito que conculcó el momento de su comisión, el bien jurídico tutelado más importantes del ser humano; LA VIDA; la cual le fue arrebatada en este violento hecho de sangre al hoy occiso.

(…)

De igual forma se evidencia a todas luces el peligro de obstaculización previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto puede incidir en las víctimas y testigos, ya que está totalmente identificado en actas…

(…)

DISPOSITIVA

…PRIMERO: DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano FRANYER F.L.… por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 2, del Código Penal, todo ello en relación con el ciudadano que en vida respondiera al nombre de A.J.A.P., y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, todo conforme a lo establecido en los artículos 250, ordinales 1º, 2º y 3º, 251 ordinales 2º y 3º y 252, ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Defensa fundamenta su recurso de apelación, en base a los siguientes argumentos:

(…)

A tales efectos, el órgano jurisdiccional dictó una resolución judicial en esa misma fecha, que de su lectura, esta Defensa no logra extraer las circunstancias taxativamente enunciadas en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales imperativamente debe establecer el decidor, como fundamento de la providencia judicial, que ordena imponer una medida de privación de libertad.

En este sentido, se omite enunciar en el decreto de privación de libertad, tal como el Legislador exige en el numeral 2° del artículo antes referido, el hecho que se le atribuye a mi representado…

Menos aún, se conoce cuáles elementos de prueba estimó la Recurrida para dar por demostrado los hechos punibles imputados y los fundados elementos de convicción para estimar que él es autor o partícipe en los mismos…

Sirve de apoyo a la Recurrida para fundamentar el auto de privación judicial de libertad un "hecho que no describe y menos aún las circunstancias de modo tiempo y lugar como se sucedieron, mal pudo calificar como HOMICIDO CALIFICADO; un hecho que no describe, lo que impide entrar en el análisis y correspondencia del mismo…

De igual manera, tampoco razonó el decidor, la circunstancia calificante del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, esto es, no estableció cuál supuesto del numeral 1º del artículo 406 del Código Penal...

(…)

Se presume el peligro de fuga, conforme al parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en casos de hechos punibles, con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, de manera, que tal peligro de fuga con apoyo en la pena que podría llegar a imponerse, no justifica el decreto de la medida de privación de libertad en este caso, por cuanto contrariamente a lo que estableció la Recurrida y por los motivos antes expuestos, no se tomó en consideración el Arraigo en el país de mi defendido quien tiene residencia y trabajo fijo, aunado al hecho de que mi defendido goza de una buena conducta predelictual, circunstancias estas que no fueron desvirtuadas por la representación fiscal en la audiencia.

Finalmente, el Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de a.l.d.y. soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva.

De las actuaciones originales que fueron suministradas por el A quo en fecha 23 de noviembre de 2012 por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se desprende que el día 22 de septiembre de 2012, fue celebrada la Audiencia oral para oír al aprehendido conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de ser presentado el ciudadano FRANYER F.L., por parte del ciudadano Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, en virtud de ser aprehendido por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en v.d.A.P. de fecha 21-09-2012, que cursa a los folios 40 y 41, en la cual se lee:

Encontrándome en la Oficialía de Guardia de este Despacho, se recibió llamada telefónica de parte una persona; con voz femenina, quien no quiso identificarse por temor a futuras represalias… informando que en el sector de la Hoyada, específicamente en la entrada de la estación del Metro de la Hoyada, vía pública, Caracas, se encuentra un ciudadano, laborando como vendedor de discos compactos, el mismo es apodado como EL FRANYER

,… es de tez morena, contextura delgada, como de 20 años de edad, cabello color negro, tipo crespo, viste un pantalón jeans color azul, una franela de color negro con zapatos deportivos; razón por la cual, una vez obtenida dicha información, procedí a verificar ante los libros de investigados… logrando ubicar un asiento de fecha 12/05/12, con el expediente signado con la nomenclatura I-955.240, por la comisión de uno de los Delitos Contra las Personas (Homicidio), donde figura como víctima el ciudadano A.J.A.P., de 21 años de edad para el momento de su fallecimiento… y como investigado, un ciudadano apodado como “EL FRANYER”, hecho ocurrido en la calle real de Sierra Maestra del barrio 23 de Enero, adyacente a la Licorería el Negro Macario, vía pública, Caracas,… por lo que procedí a trasladarme en compañía de los funcionarios Detectives V.A., J.G., D.F. y el Agente Carlos Colmenares… hacia el sector de la Hoyada… Una vez en el lugar, plenamente identificados como funcionarios activos… procedimos a realizar un largo y extenso recorrido por la zona, donde se logró avistar frente a la salida de la avenida Universidad, de la estación del Metro la Hoyada, a un ciudadano de tez morena, contextura delgada, quien vestía un pantalón jeans, color azul, una franela de color negro, cuello “V” y zapatos deportivos de color negro, quien al notar la presencia policial, tomó una actitud evasiva a la comisión. Optando en caminar de manera rápida entre los transeúntes, tratando de alejarse de los gendarmes, motivo por el cual se le dio la voz de alto, emprendiendo estos veloz (sic) hacia la parte posterior de la mencionada estación, logrando darle alcance a los pocos metros, de inmediato, se le realizó la respectiva inspección corporal… no encontrándole evidencia alguna de interés criminalístico, quedando identificado según cedula de identidad localizada entre sus pertenencias… FRANYER F.L.… de 21 años de edad… titular de la cedula de identidad V-20.302.081, constatándose que se trata de ciudadano investigado en la presente causa…”.

Al finalizar la respectiva audiencia oral para oír al detenido, donde una vez oídas a las partes, así como al imputado, ciudadano FRANYER F.L., el Juez A quo entre otros pronunciamientos acordó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de A.J.A.P., y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem, siendo decretado en la misma fecha y por auto separado la Resolución Judicial de la medida dictada.

En relación a ello, el Tribunal A quo, para realizar su dictamen se basó en los elementos de investigación ofrecidos por el Ministerio Público, y que explanó en su auto motivado, como son:

Acta de Transcripción de fecha 12 de mayo de 2012, donde el Jefe de Guardia de la División de Investigación de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia:

Se recibe llamada radiofónica de parte del funcionario GARCIA Nelson… adscrito a nuestra Sala de Transmisiones, mediante la cual informó que en la calle Real de Sierra Maestra, frente a la Licorería del Negro Macario, vía pública, Parroquia 23 de Enero, Municipio Libertador, Distrito Capital, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona, presentado como causa de muerte, heridas producidas por el paso de proyectiles disparados presuntamente por arma de fuego, desconociendo más detalles al respecto.

Acta de Investigación Penal de fecha 13 de mayo de 2012, suscrita por el funcionario Agente S.A., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien dejó constancia:

Encontrándome en la sede de este Despacho, siendo las 11:00 horas de la noche del día sábado 12-05-2012, se recibió llamada radiofónica de parte del funcionario GARCIA Nelson… mediante la cual informó que en la calle Real de Sierra Maestra, frente a la Licorería del Negro Macario, vía pública, Parroquia 23 de Enero, Municipio Libertador, Distrito Capital, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona, presentando como causa de muerte heridas producidas por el paso de proyectiles disparados presuntamente por arma de fuego… Por tal motivo, en compañía de los funcionarios Detectives PINEDA Carlos, y los Agentes ZAMBRANO Edwin, y LOBO Nazareth… y los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana… me trasladé… hacía la referida dirección; Una vez en el lugar y plenamente identificados como funcionarios activos de esta Institución… logramos observar el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, el mismo yacía sobre el pavimento de la calzada, en decúbito dorsal, provisto de la siguiente vestimenta: Suéter de color blanco a cuadros, una camiseta o franelilla de color blanco, un pantalón jeans de color azul, y calzados deportivos de color negro; en cuanto a sus características físicas: De piel trigueña, contextura delgada, cabello corto, tipo crespo, de color negro, de 1.60 metros de estatura aproximadamente, de aparentes 21 años de edad; en el examen externo realizado al cadáver se le apreciaron, múltiples heridas, todas producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, seguidamente al mover el cuerpo de su posición original, procedimos a revisar las prendas de vestir del hoy occiso… no logrando hallar ningún tipo de documentación, acto seguido se procedió a realizar el levantamiento del cadáver… en el referido sitio de suceso, se logró ubicar, fijar y colectar, a escasos metros y de forma diseminada del lugar donde se encontraba el occiso, las siguientes evidencias: Ocho (08) conchas de balas percutidas, todas calibre 9mm, de las cuales, seis (06), son marca CAVIM, divididas en tres pares… y dos (02) conchas… sin marca aparente, de igual forma se procedió a tomar una muestra en un trozo de gasa, de una sustancia de color pardo rojiza, de presunta naturaleza hemática, ubicada en el pavimento… luego de realizar el recorrido, se logró ubicar a una persona quien manifestó tener conocimiento de los hechos, solicitando a su vez ser protegida bajo los artículos 7º, 8º, 9º, y 23º ordinal 2º de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos… quedando identificado como testigo 001, alegando a su vez que la persona hoy fallecida, responde al nombre de: A.J. ARTEAGA PARTIDAS… y que en relación a los hechos, indicó que se encontraba en compañía del occiso a bordo de un vehículo tipo moto, marca: YAMAHA, modelo: RXZ-135, de color negro, año: 1998, placa: AAD-703, serial de carrocería: 55J04352, haciéndonos entrega de copias fotostáticas del certificado de circulación de la moto, y que cuando transitaba a la altura de la licorería El Negro Macario, sujetos desconocidos a bordo de vehículos, tipo motos, quienes sin mediar palabra alguna, uno de ellos comenzó a efectuarle múltiples disparos, cayendo mortalmente herido el hoy interfecto, y en cuanto al paradero del vehículo tipo moto, la cual tripulaban, alegó que al parecer dicho vehículo fue robado por los sujetos autores del presente hecho, ya que luego de haber cesado los disparos, el testigo resguardó su vida en un callejón cercano y al salir del mismo, observó al ciudadano hoy víctima sobre el pavimento ya (sic) signos vitales y el vehículo moto no estaba en el lugar, no aportando más datos al respecto…

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Acta de Inspección Técnica Nº 4374, de fecha 12 de mayo de 2012, suscrita por los funcionarios: Detectives C.P.; Agentes A.S., LOBO NAZARETH y ZAMBRANO EDWIN, adscritos a la División de Investigación de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en la siguiente dirección: 23 de enero, Sierra Maestra, frente de la Licorería El Negro Macario, vía pública.

Acta de Inspección Técnica Nº 4361, de fecha 13 de mayo de 2012, suscrita por los funcionarios: Detectives C.P.; Agentes A.S., LOBO NAZARETH y ZAMBRANO EDWIN, adscritos a la División de Investigación de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en el Depósito de Cadáveres de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses.

Acta de Entrevista tomada en fecha 13 de mayo de 2012, ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, a la persona identificada como “TESTIGO 001”, quien expuso:

“Resulta ser que el día 12/05/2012, como a las 10:40 horas de la noche, en momentos que me encontraba en compañía del hoy occiso ARTEAGA PARTIDAS A.J., a bordo de un vehículo moto y nos desplazábamos por la calle de Sierra Maestra, 23 de enero, nos comenzaron a perseguir dos parejas de motorizados, uno de ellos a quien conozco por el nombre de “FRANYER LUGO”, a la altura de un lugar conocido como el albor de los peluches, estos sujetos nos comenzaron a disparar, en eso me di cuenta que le habían dado unos tiros a ALFREDO y nos fuimos hacia un lado de la vía, en eso me logre bajar de la moto antes caer al piso y salir corriendo hacia un callejón, pero seguía escuchando los disparos, luego de esto subí unas escaleras y estando arriba, pasado unos 15 minutos, recibí una llamada telefónica donde me decían que bajara que ALFREDO estaba muerto tirado en el piso, entonces baje, efectivamente lo encontré tirado en el pavimento, luego llegó una comisión de la División Contra Homicidios, se lo llevaron hacia la Morgue…” (…) “QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de quienes pudieron ser los autores del hecho antes narrado donde perdiera la v.A.A. (hoy occiso)? CONTESTO: “Bueno de la dos parejas de motorizados que nos interceptaron, solo logre ver a uno de los copilotos de una de las dos motos y que solo conozco como “FRANYER LUGO”, los otros sujetos no logre verlos debido a que todo fue muy rápido”. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características fisonómicas de la persona que menciona como “FRANYER LUGO”? CONTESTO: “Es de piel morena, contextura delgada, de cabello castaño, aproximadamente de 21 años de edad”… OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios de la persona qu3e (sic) menciona como “FRANYER LUGO”? CONTESTO; “Bueno, por lo que pude averiguar es que su nombre completo es FRANYER F.L., cédula de identidad V-20.302.081”… DÉCIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, llegó a ver qué tipo de armas portaban los sujetos que le efectuaron los disparos al hoy occiso A.A.? CONTESTO: “Bueno yo una pistola de color negro, con un cargador que le sobresalía y la tenía el muchacho que llaman FRANYER F.L., que fue la persona que vi disparándole a A.A. (hoy occiso)…”.

A tal efecto, constata esta Corte de Apelaciones, que de los elementos antes transcritos hay absoluta contesticidad, pues se evidencia las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que surgieron los hechos por el cual fue presentado el imputado FRANYER F.L., no pudiendo la defensa hasta la presente etapa del proceso desvirtuar lo acontecido, ya que dichos elementos a juicio de este Colegiado son unívocos, tal y como lo refiere el Juzgado de Control en el auto motivado de la Resolución Judicial dictado en la misma fecha en que se llevó a cabo la audiencia oral para oír al referido imputado.

En consecuencia, el Juzgado de Control estimó primigeniamente que el imputado FRANYER F.L., es presunto participe en los hechos, y que éste pudiera evadir el proceso por la gravedad de la imputación.

En el presente caso, la procedencia de cualquier medida de coerción personal en fase intermedia y la detención es una de ellas -la más grave- está sujeta a la existencia de ciertas evidencias que vinculen al imputado a quien se pretende asegurar para el proceso con el hecho punible objeto del mismo, lo que se conoce como fumus b.i. o fumus comissi delicti, que se traduce en la constatación de la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de A.J.A.P., y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem, precalificación dada a los hechos por la Representación del Ministerio Público y que es acogida por el Juzgado A quo, y elementos de convicción procesal que hacen suponer que, en el caso en concreto, el ciudadano FRANYER F.L., ha intervenido en el mismo (artículo 250, numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal) el periculum in mora, cuya existencia depende de alguna de las siguientes circunstancias de los artículos 251 y 252 ejusdem, que se refiere al riesgo razonable de que el imputado evadirá el proceso, siendo esto solo una precalificación provisional que pudiera variar en el transcurso de la investigación que deberá realizar la representación Fiscal.

Por lo tanto, la medida de coerción está investida de solidez, por cuanto se hizo con estricto apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos, con basamentos implícitos y coherentes.

En este sentido al constatar la Sala la decisión recurrida, el Juzgado A quo demostró eficientemente las razones por las cuales decreta la Medida Privativa de Libertad al imputado FRANYER F.L..

Además de los elementos presentados por el Ministerio Público con el objeto de resolverse judicialmente en aseguramiento del imputado para la fase de investigación, las circunstancias dan cuenta provisional de los indicadores que hacen posible una prognosis de evasión y obstaculización de la actividad probatoria, conforme a los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251, y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

La prisión preventiva, como medida de aseguramiento con fines netamente procesales, evidentemente que requiere de los elementos de convicción que han sido recabados, para confirmar o descartar la sospecha de la existencia de un hecho punible con la presunta participación del hoy imputado, sin que ello implique de ningún modo, que el Tribunal haya adelantado juicio en detrimento de la presunción de inocencia.

En tal sentido, desarrollando el artículo 49 ordinal 3° de la Constitución referente a la justicia expedita o razonabilidad de la duración en el proceso.

Existe abundante apoyo doctrinal y jurisprudencial, para establecer que el derecho a ser juzgado en libertad no es de carácter absoluto, puesto que cede ante la necesidad, de asegurar el normal desarrollo del proceso cuyo fin es el establecimiento de la verdad, por las razones –dependiendo del caso concreto- y los medios debidamente instrumentados por la Ley (Sentencia de fecha 27 de noviembre del año 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Por otra parte, la prisión preventiva como medida cautelar, es concebida como un medio para el aseguramiento procesal en procura del establecimiento de la verdad, y la medida dictada por el Tribunal A quo esta investida de solidez, por cuanto se hizo con estricto apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos, con basamentos explícitos y coherentes, que no ha sido enervada por la defensa a través del recurso de apelación y por lo tanto es procedente mantener el aseguramiento del imputado FRANYER F.L., ya que como lo sostuvo el Juzgado de Primera Instancia, existe la presunción del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, y el peligro de obstaculización, toda vez que el imputado podría influir sobre los testigos para que se comporten de manera desleal y reticente y no colaboren en la búsqueda de la verdad de los hechos en el presente caso.

Concluyendo este Colegiado que ha constatado que no surgen inobservancias de normas Constitucionales, adjetivas ni sustantivas hasta la presente etapa de la investigación, siendo lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación y se CONFIRMA la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta SALA DOS (02) DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.P.M., Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano FRANYER F.L., cedulado bajo el Nº V-20.302.081, contra la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se Decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a su defendido, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 2 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en consecuencia CONFIRMADA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por secretaría y remítase el expediente al Tribunal de origen en su debida oportunidad.

LA JUEZ PRESIDENTA

A.H.R.

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

E.J.G.M.R.J.G.

(Ponente)

EL SECRETARIO,

R.H.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

R.H.

Causa N° 2012-3617

AHR/EJGM/RJG/RH/rch