Decisión nº 050-2013 de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Tachira, de 14 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo

de la Circunscripción Judicial del estado Táchira

San Cristóbal, 14 de noviembre de 2013

203º y 154º

Exp. No. 8149-10

ASUNTO: SE21-G-2010-000059

SENTENCIA DEFINITIVA N° 050/2013

En fecha 10 de junio de 2010, la ciudadana M.Y.C.U., titular de la cédula de identidad N° V-10.748.801, debidamente asistida por la abogada F.C.B.C., inscrita en el Instituto Nacional de Previsión Social del Abogado bajo el N° 24.719, presentó ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, escrito mediante el cual interpone Querella Funcionarial contra la Contraloría del Municipio S.R.d. estado Táchira.

En fecha 16 de junio de 2010, admite dicho recurso el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes.

En fecha 7 de febrero de 2011, se celebró la Audiencia Preliminar, constatándose la comparecencia de ambas partes.

Las partes promovieron sus respectivas pruebas, y en fecha 4 de abril de 2011, se celebró la Audiencia Definitiva, encontrándose presente la parte querellante, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellada.

En fecha 12 de abril de 2011, El Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, difirió el pronunciamiento del dispositivo del fallo.

Ahora bien, con ocasión a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial N° 39.451, y en atención a la Resolución N° 2012-0009, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, se ordenó la creación de este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

En fecha 3 de diciembre de 2012, se aperturó el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del estado Táchira, y dicha Querella fue remitida a éste Órgano Jurisdiccional.

En fecha 7 de agosto de 2013, el abogado C.M.G.G., en su carácter de nuevo Juez de este Órgano Jurisdiccional, se abocó al conocimiento de la causa, vista la solicitud hecha en fecha 25 de julio de 2013.

En fecha 17 de octubre de 2013, este Juzgado, basado en el principio de Inmediación entre las partes, y las potestades del Juez Contencioso previstas en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la mano del artículo 4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, repuso la causa al acto procesal de celebración de la Audiencia Definitiva, quedando la misma Desierta, debido a la incomparecencia de ambas partes.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De los hechos reclamados:

Esboza la ciudadana, M.Y.C.U., ut supra identificada, que ingresó a la Contraloría del Municipio S.R.d. estado Táchira, como Coordinadora de la oficina de participación Ciudadana, el dos (2) de mayo de 2007, según consta en Resolución No. 014-07, hasta el día diecinueve (19) de marzo de 2010, fecha en la que se le notificó de la remoción de su cargo, según Resolución No. 003-10, de fecha 17 de marzo de 2010, emanada de la Contralora encargada del Municipio S.R..

Continúa su exposición la recurrente, indicando que el cargo mencionado anteriormente fue el único que ejerció dentro de la Contraloría Municipal, por un lapso de dos (2) años, diez (10) meses y dieciséis (16) días, con la mayor eficiencia en sus servicios.

Indicó la querellante, que la Resolución No. 003-10, mediante la cual se le destituye del cargo, se encuentra viciada de nulidad, ya que en ninguna parte de la Resolución antes mencionada, aparece que la Contralora Encargada, Licenciada E.M.S.M., actuaba por delegación del ciudadano Contralor Titular.

Aunado a lo anterior, manifestó la recurrente, que la Resolución ya mencionada, carece de base legal y por ello no puede ser procedente la remoción del cargo, ya que en el Reglamento Interno de la Contraloría Municipal, de fecha 28 de septiembre de 2006, no aparece ningún artículo ni parágrafo, que indique que el cargo de Coordinadora de la Oficina de Participación Ciudadana, cargo que ostentaba la ciudadana M.Y.C.U., fuese de libre nombramiento y remoción, y de igual manera el artículo del cual se hace mención para fundamentar la remoción no es pertinente, ya que dicho artículo hace alusión a cargos de Jefe de Departamento, y Jefes de División.

Asimismo, asienta la accionante, que el Acto Administrativo manifiestó una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que si el cargo de Coordinadora de la Oficina de Participación Ciudadana, fue considerado de libre nombramiento y remoción como se quiso ver, porqué en la Resolución dictada con la finalidad de “sacarla” del cargo, se hace referencia a la palabra REMOCIÓN, la cual conlleva a una conclusión que el cargo que ostente es de carrera, ya que al ser de libre nombramiento y remoción, simplemente se hubiera afirmado el retiro del cargo, quedando fuera de la Administración.

Sin embargo, comenta que a pesar de que en la Resolución se habla de REMOCIÓN, lo cual a su parecer otorga un tratamiento de funcionaria de carrera, como se expresó anteriormente, no se realizó el procedimiento administrativo que debió haberse cumplido, violando de esta manera el derecho al debido proceso, ya que no existió un procedimiento sancionatorio que permitiera la defensa de sus intereses.

Seguidamente denunció la querellante, el vicio de desviación de poder, ya que la Administración Pública, a través de la Contralora Encargada del Municipio S.R., utilizó un Acto Administrativo interno y de efectos particulares, para descalificarme y despreciarme, como lo expresó en el artículo 4 de la Resolución No. 003-10, donde establece: “Artículo 4: Colóquese la presente Resolución en un lugar visible y accesible al público, en la parte externa de este Ente Contralor Municipal.”

Finalmente, en virtud de los alegatos anteriormente planteados, solicitó la ciudadana M.Y.C.U., la Nulidad Absoluta de todo lo actuado por la Contralora Encargada de la Contraloría del Municipio S.R.d. estado Táchira, se ordene la reincorporación al cargo de Coordinadora de la Oficina de Participación Ciudadana, se ordene al Contralor Municipal del Municipio S.R., el pago de los sueldos y demás remuneraciones, y por último solicitó que la presente Querella sea admitida y declarada CON LUGAR en la definitiva.

Así las cosas, la querellada fundamentó su defensa en que es falso que la funcionaria accionante, ostentara un cargo de carrera, ya que el cargo de Coordinadora de Oficina de Participación Ciudadana de la Contraloría, es un cargo de libre nombramiento y remoción, por tanto para ser funcionaria de carrera, debió haber sido seleccionada por concurso público, lo cual no ocurrió en el presente caso.

De esta manera, dejó claro la defensa del Instituto querellado, que en ningún momento ejerció la Contralora Municipal encargada, funciones que fueran más allá de sus facultades, teniendo para el momento de la remoción de la funcionaria M.Y.C.U., toda la facultad para remover personal, y se prescindió de un procedimiento administrativo, porque el cargo que mantenía la mencionada ciudadana, siempre fue de libre nombramiento y remoción.

Examinado lo expuesto este Juzgador procede a pronunciarse sobre el pedimento de la presente querella, que versa sobre la posible existencia de distintos vicios alegados por la parte recurrente, lo cual conllevaría según alegó la parte querellante a la nulidad del Acto Administrativo de destitución.

Vicios Alegados por la Parte Querellante

Vicio de Incompetencia Absoluta:

Fundamentó la parte querellante que la Contralora Encargada al momento de dictar la Resolución de Destitución, no se encontraba facultada para tal actuación, ya que no consta que haya sido delegada por el Contralor Titular para ejercer dichas funciones.

Así las cosas, de las pruebas, que constan en el expediente llevado ante este Tribunal, se encuentra la Resolución C.M.M.S.R No. 002-10, de fecha 1 de marzo de 2010 (folio 59), a las cuales se les dio pleno valor probatorio, donde consta la designación de la ciudadana E.M.S.M., como Contralora Encargada desde el día 8 de marzo hasta el 21 de abril de 2010, dejando establecido en su artículo 2 que las decisiones tomadas por la misma, surtirán los mismos efectos como si hubiesen sido refrendadas por el Contralor.

De esta manera presta atención este Juzgador del instrumento anteriormente mencionado, que de la misma se desprende la facultad que ostentaba la Contralora Encargada, para el momento de remover del cargo a la ciudadana M.Y.C.U., de este modo, consta que la misma actúo dentro del ejercicio de sus potestades, por lo tanto desestima este Órgano Jurisdiccional, el alegato de la parte querellante al indicar que la Resolución dictada por la Contralora “Encargada” carece de nulidad por ésta no haber indicado que la misma actuaba por delegación del Contralor Titular, ya que tal mención no era necesaria, para garantizar la legalidad de sus actuaciones, de modo pues que, la condición de “Encargada” no limitaba a dicha funcionaria en emanar dicho acto a la luz de la Teoría del Órgano.

A.d.B.L. y Falso Supuesto de Derecho:

Pasa ahora este Juzgador a a.l.n.d. cargo que ostentaba la ciudadana M.Y.C.U., considerando prudente este Juzgador, dejar claro la concepción de un funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, visto que de la querella interpuesta se desprende una confusión de los términos o uso de los mismos por parte de la querellante, en especial a los términos que dan fin a la relación funcionarial de libre nombramiento y “remoción”.

En este sentido se observa que la propia Ley del Estatuto de la Función Pública, en sus artículos 19 y 20 expresa:

“Artículo 19: Los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios y funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud del nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo20: Los funcionarios y funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza…

Así pues de los artículos anteriormente transcritos, se establece la clase de funcionarios, que serán tanto de carrera como de libre nombramiento y remoción, dejando la salvedad el legislador, que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza, ello así es necesario establecer claramente en los manuales descriptivos de cargos que debe llevar cada ente u órgano, las facultades y atribuciones de los funcionarios para de allí determinar la naturaleza del cargo, ya que si bien es cierto que los términos “alto nivel” y “confianza” son reconocibles por simple mención, no por ello se desprende de manera inmediata que la relación de empleo público sea de un funcionario público de libre nombramiento y remoción, ello por el fin principal del constituyente al señalar, que la regla en principio es la carrera.

De allí que el funcionario de carrera goza de estabilidad y la consecuencia de un “retiro” de la Administración procederá generalmente por haber incurrido y haberse comprobado previo procedimiento respectivo, una falta disciplinaria que implique su “destitución”. Ahora bien, en el caso de los Funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, en principio, no gozan de estabilidad, y para que proceda su retiro de la Administración, se procede a la remoción y la consecuencia inmediata de este acto es el “retiro”. De allí que el retiro constituye un acto de igual aplicación para los Funcionarios de Carrera ó de Libre nombramiento y Remoción, conforme cada supuesto que de origen a este acto definitorio de finalización de la relación de empleo público; de allí que mal podría la querellante pensar que al decir el acto “remover”, es funcionaria de carrera, debido a que en esencia dicha enunciación de “Remoción” ratifica la intención de la querellada de manifestar y considerar que el cargo de Coordinadora de la Oficina de Planificación Ciudadana, es de Libre Nombramiento y Remoción.

En el caso que nos ocupa, se observa que una vez fue designada la ciudadana M.Y.C.U., mediante Resolución No. 014-07, del 2 de mayo de 2007, para ocupar el cargo de Coordinadora de la Oficina de Participación Ciudadana, se hace mención que tendrá las facultades y atribuciones establecidas en el numeral 2.11.2 del Manual de Organización de la Contraloría del Municipio S.R., y al momento de ser removida del cargo, fundamentó la misma Contraloría el acto en una base legal de su propio Reglamento Interno de fecha 28 de septiembre de 2006, haciendo referencia al artículo 22 que expresa:

Artículo 22: Los cargos de jefe de oficina, jefe de departamento y jefes de división, deberán ser ejercidos…

Parágrafo Único: Los cargos de jefes de departamento y jefes de división se consideran de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, dicha Contraloría hace referencia a el precitado artículo, cuando el mismo nada tiene que ver con el cargo que mantenía hasta ese momento la ciudadana M.Y.C.U., no ajustándose a la realidad del cargo, toda vez que dicho parágrafo único del citado artículo excluye el cargo de “Coordinadora” como de libre nombramiento y remoción.

En base a lo expuesto considera este Juzgador, que hubo una falsa aplicación de la base legal, que conlleva a la materialización del vicio alegado, por ende, vicio de falso supuesto de derecho.

Así las cosas, considera este Juzgador, en aplicación de lo establecido en el Reglamento Interno del Órgano Contralor, se configuró el vicio de falso supuesto de derecho, el cual se manifiesta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual quebranta contundentemente la esfera de los derechos subjetivos del administrado, lo que conllevaría a la nulidad del acto administrativo, ya que los artículos aplicados o fundamento legal, no fueron los indicados en el presente asunto, y además se constató que el cargo que ejerció la ciudadana M.Y.C.U., está excluido expresamente de ser considerado funcionario de libre nombramiento y remoción.

Por lo anteriormente explicado, este Juzgador considera que el cargo de Coordinadora de la Oficina de Planificación Ciudadana, debe ser apreciado como un cargo de carrera, a pesar de que la querellante no ingresó por concurso público, ya que de un simple análisis de las funciones del cargo, contenidas en el Manual de Organización de la Contraloría del Municipio S.R. (folio 246), las funciones y atribuciones del mismo no son propias de un funcionario de libre nombramiento y remoción.

En este orden de ideas, es necesario traer a colación criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2013, Exp. No. AP42-R-2012-001203 que estableció:

Una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público.

Desprendiéndose del análisis de la Sentencia ut supra transcrita, que a pesar de no haber ingresado el funcionario a través de un concurso público, la misma goza de estabilidad hasta tanto sea realizado el concurso, igualmente, es importante determinar las funciones que realizó la funcionaria, para la determinación de la naturaleza de su cargo, en el presente caso, se desprende del manual de organización de la Contraloría del Municipio S.R., (folio 246), al cual se le da pleno valor probatorio, que las funciones que ostentaba la Coordinadora de la Oficina de Participación Ciudadana, no consistían en funciones derivadas del cargo de alto nivel ó de confianza, así pues entre sus obligaciones se encontraban las siguientes:

• Recibir los diversos planteamientos de los ciudadanos.

• Tipificar la procedencia o no de los diversos planteamientos recibidos.

• Gestionar (ante el Contralor) las posibles soluciones demandadas de los planteamientos que sean procedentes.

• Registrar las diversas denuncias mediante formato previamente elaborado.

• Desarrollar un sistema de coordinación y control que permite gestionar de manera eficiente las demandas procedentes en atención al ciudadano.

• Otras que a bien convenga la oficina de participación ciudadana todo con la debida autorización del contralor.

De las facultades anteriormente enunciadas, se evidencia que las funciones de dicho cargo son genéricas y no son de mayor responsabilidad, por tanto esto sustenta la consideración anteriormente planteada, que el cargo de Coordinadora de la Oficina de Planificación Ciudadana, es un cargo de carrera. Así se decide.

Violación al Debido Proceso:

Observa este Juzgador, que en el expediente consta de las pruebas aportadas por la parte querellada, en este caso la Contraloría del Municipio S.R.d. estado Táchira, un acta que riela al folio setenta y uno (71), donde se deja constancia de una serie de actos que realizó presuntamente la ciudadana M.Y.C., el día 4 de marzo de 2010, donde se dejó asentado lo sucedido e incluso testigos de la situación, que pudiera ser posible la calificación de una sanción disciplinaria; lo que hace presumir a este Juzgador que si la funcionaria había supuestamente incurrido en hechos que daban lugar a la apertura de un procedimiento disciplinario, debió la Administración aperturar el procedimiento necesario para su tramitación, cosa que no realizó, solo que después de dejar constancia de lo sucedido proceden a remover del cargo a la ciudadana querellante, justamente el 17 de marzo de 2010, es decir trece (13) días posteriores a dicho hecho, lo que da a entender que la Administración desvió su función disciplinaria, y busco una vía atípica para retirar a la funcionaria como fue la remoción. En este supuesto, no se manifestaría la Violación al Debido Proceso, sino el vicio de Desviación de Procedimiento, que al final anula el Acto Administrativo.

La Jurisprudencia se ha pronunciado sobre el Vicio de Desviación del Procedimiento, y así en Sentencia No. 00028 de Sala Político Administrativa, Expediente No. 14466 de fecha 22 de enero de 2002, se expresó:

El vicio de desviación de procedimiento susceptible de acarrear la nulidad del acto, debe entenderse como aquella circunstancia mediante la cual una autoridad administrativa al momento de dictar sus actos, utiliza un procedimiento que resulta diferente de aquel que legalmente debía seguir, resultando en la manifiesta violación no sólo del iter procedimental sino del derecho a la defensa del administrado. En este sentido, existirá violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación en el mismo, el ejercicio de sus derechos o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

Del criterio Jurisprudencial, anteriormente citado, se evidencia en el presente asunto la configuración del vicio de desviación del procedimiento, conllevando a la Nulidad del Acto Administrativo dictado por la Contraloría del Municipio S.R.d. estado Táchira, donde se remueve del cargo a la ciudadana M.Y.C.U.. Así se decide.

Visto lo anterior, resulta innecesario pronunciarse sobre los demás vicios alegados, sin embargo a título de reflexión considera este Juzgador válido señalar lo siguiente:

La Jurisprudencia Patria, específicamente, de la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 10 de julio de 2007, dejó por sentado lo siguiente:

No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.

Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.

En efecto, esa idea no sólo vulnera el e.d.C., negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario.

En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro.

Expuesto ello, debe entonces este Juzgador haciendo uso de sus funciones, las cuales van destinadas a lograr que prevalezca la Justicia necesaria para mantener incólume los derechos de los ciudadanos, aplicar este criterio establecido en el presente caso, y declarar la Nulidad del Acto Administrativo, Resolución No. 003-10, de fecha 17 de marzo de 2010 y por ende declarar con lugar la Querella, ordenando la reincorporación de la ciudadana M.Y.C.U., al cargo que ostentaba de Coordinadora de la Oficina de Participación Ciudadana de la Contraloría del Municipio S.R.d. estado Táchira, y de igual manera procedente el pago de los sueldos dejados de percibir por la mencionada ciudadana, hasta el momento de su incorporación efectiva al cargo, sin incluir los beneficios que impliquen la prestación efectiva del cargo. Así se decide.

II

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

CON LUGAR la Querella interpuesta por la ciudadana M.Y.C.U. actuando bajo la representación judicial de la Abogada F.C.B.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 24.719, contra la Contraloría del Municipio S.R.d. estado Táchira, en atención a lo dispuesto en la presente decisión.

SEGUNDO

NULO el Acto Administrativo Resolución No. 003-10, de fecha 17 de marzo de 2010, mediante la cual se removió del cargo de Coordinadora de la Oficina de Participación Ciudadana, a la ciudadana M.Y.C.U..

TERCERO

Ordena la reincorporación de la ciudadana M.Y.C.U. al cargo de Coordinadora de la Oficina de Planificación Ciudadana del la Contraloría del Municipio S.R.d. estado Táchira.

CUARTO

Ordena el pago de los sueldos dejados de percibir, por la ciudadana M.Y.C.U., sin incluir los beneficios que impliquen la prestación efectiva del cargo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los catorce (14) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez,

Dr. C.M.G.G..

El Secretario Suplente

Abg. Á.D.P.U..-

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 pm.)

El Secretario Suplente,

Abg. Á.D.P.U..-

ASUNTO: SE21-G-2010-000059

ASUNTO ANTIGUO: 8149-10

CMGG/ADPU/mgrp.