Decisión nº 01 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 1 de Octubre de 2007

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, primero de octubre del año dos mil siete.

197. Y 148°

     DEMANDANTE: M.C.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 4.636.720, domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira.

     APODERADO: J.E.D.T., titular de la cédula de identidad No. V-2.560.585, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 26.141.

     DEMANDADOS: E.d.C.R.d.N. y J.A.N.T., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-6.484.590 y V-5.445.678 respectivamente, domiciliados en San Cristóbal, Estado Táchira.

     APODERADA: De la codemandada E.d.C.R.d.N., la abogada Yummy Coromoto S.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 53.221.

     DEFENSOR AD-LITEM: Del codemandado J.A.N.T., el abogado L.G.G.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 97.692.

     MOTIVO: Ejecución de Hipoteca Legal. (Apelación a decisión de fecha 07 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

     Subieron las presentes actuaciones a esta alzada, en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Yummy Coromoto S.M., en su carácter de apoderada de la parte demandada, en contra de la decisión de fecha 07 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial. (Fls. 51 al 59)

     En las copias certificadas recibidas en esta alzada rielan las siguientes actuaciones:

     - A los folios 1 al 10, libelo mediante el cual la ciudadana M.C.R., asistida por el abogado J.E.D.T., demanda a los ciudadanos E.d.C.R.d.N. y J.A.N.T., por ejecución de hipoteca legal. Manifiesta en dicho escrito libelar que según documento protocolizado en la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 19 de julio de 2004, asentado bajo el numero 37, tomo 043, protocolo primero, folios 1/3, tercer trimestre del mismo año, los ciudadanos E.d.C.R.d.N. y J.A.N.T. le adeudan la cantidad de cuarenta millones de bolívares ( Bs. 40.000.0000,00), como saldo del precio de venta del inmueble identificado en el precitado documento, suma que se comprometieron a pagar en un plazo de tres (3) meses contados a partir del 19 de julio de 2004, constituyéndose en consecuencia, como garantía para el pago de la obligación contraída por los demandados, una hipoteca legal sobre el inmueble objeto de la venta. Igualmente, indica que vencido el plazo y habiendo sido infructuosas las diligencias para obtener el pago de la suma adeudada, acude al órgano jurisdiccional para solicitar conforme a lo dispuesto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, la ejecución del inmueble hipotecado a fin de que con el precio del remate se pague la suma de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,00) como saldo del capital adeudado por la parte demandada, los intereses devengados desde la fecha de la constitución de la garantía hipotecaria hasta la cancelación de la obligación demandada con todos sus accesorios y las costas y costos del juicio prudencialmente calculadas por el Tribunal. Estimó la demanda en la cantidad de cincuenta y cinco millones de bolívares (Bs. 55.000.000,00). Asimismo, a los efectos de indexar el monto a pagar, tomando en cuenta los índices de desvalorización del bolívar y el poder adquisitivo determinados por el Banco Central de Venezuela, solicita que acordada como fuere con lugar la demanda, se ordene una experticia complementaria del fallo para que se hagan los cálculos correspondientes. De igual forma, de conformidad con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, solicita se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el referido bien hipotecado y se le participe lo conducente al Registrador Subalterno respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente, pide que la demanda sea admitida y sustanciada conforme a derecho, y declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley. (fls. 1 al 10)

     -Por auto de fecha 03 de marzo de 2005, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira admite la demanda y decreta la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto de la misma. Igualmente, ordena intimar a los demandados para que paguen dentro de tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos la última intimación ordenada, apercibidos de ejecución, la cantidad de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,00) que comprende el saldo de capital adeudado. (fl. 12)

     -A los folios 13 y 14 riela escrito de fecha 21 de diciembre de 2005, suscrito por la abogada Yummy Coromoto S.M. en su carácter de apoderada judicial de la codemandada E.d.C.R.d.N., mediante el cual hace formal oposición al pago en el presente procedimiento de ejecución de hipoteca, de conformidad con lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, alegando a favor de su mandante lo establecido en el ordinal 6º del prenombrado artículo, defensa que considera procedente en derecho “por cuanto en base a lo previsto en el artículo 1907 del Código Civil ordinal 1 hay la extinción de la obligación debido a la existencia de un hecho que la extingue que depende de la sentencia que dicte el Tribunal de Primera Instancia Agrario con competencia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la causa número 6045 interpuesta con motivo de la anulabilidad y resolución de contrato de venta”, proceso este que tiene como instrumento fundamental el mismo documento en que se fundamenta la pretensión contra la cual se opone, y que de ser declarado con lugar produciría el hecho extintivo de la obligación y, en consecuencia, la extinción de la hipoteca cuya ejecución se pretende. Conjuntamente con dicha oposición al pago, opone la cuestión previa establecida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, así como la cuestión previa establecida en el ordinal 11º del mencionado artículo 346, que trata de la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. Por lo anteriormente expuesto, solicita al tribunal se declare inadmisible la acción propuesta.

     -A los folios 15 al 19 corre inserta decisión de fecha 21 de marzo de 2006, mediante la cual el tribunal de la causa declara sin lugar las cuestiones previas opuestas por la coapoderada de la codemandada E.d.C.R.d.N., previstas en los ordinales 8º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, condenándola en costas por haber resultado totalmente vencida en la incidencia de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

     -A los folios 20 al 28 riela decisión de fecha 09 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en virtud de la apelación interpuesta por la mencionada codemandada contra la sentencia dictada por el a quo en fecha 12 de junio de 2006, que declaró sin lugar la oposición efectuada por la parte demandada y la condenó en costas por haber resultado totalmente vencida. En su pronunciamiento, el mencionado Juzgado Superior, visto que el abogado J.E.D.T. consignó copia certificada de la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2006, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual declaró sin lugar la apelación interpuesta por la representación de la codemandada E.d.C.R.d.N. contra la decisión dictada por el a quo en fecha 21 de marzo de 2006, y con lugar la solicitud de reposición de la causa efectuada por la representación de la demandante en la oportunidad de informes ante esa alzada, reponiéndola al estado de que se notifique al codemandado J.A.N.T. de la referida decisión de fecha 21 de marzo de 2006, y siendo que dicha sentencia guarda estrecha relación con el motivo de la apelación de la oposición que le correspondía conocer, por cuanto la reposición de la causa trae consigo la nulidad de lo actuado con posterioridad a la sentencia de fecha 21 de marzo de 2006 por falta de notificación de uno de los codemandados, cuyo cumplimiento es de orden público, determinó no entrar a decidir sobre lo planteado y ordenó la devolución del expediente al tribunal de la causa a objeto de que se cumpla con lo ordenado en la sentencia proferida por el Juez Superior Primero en fecha 27 de septiembre de 2006.

     -A los folios 29 al 38 corre la referida decisión de fecha 27 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró sin lugar la apelación interpuesta por la representación de la codemandada E.d.C.R.d.N. contra la decisión dictada por el a quo en fecha 21 de marzo de 2006; y con lugar la solicitud de reposición de la causa interpuesta por la representación judicial de la parte actora en la oportunidad de informes ante esa alzada. Por ende, repuso la causa al estado de que se notificara al codemandado J.A.N.T. de la decisión de fecha 21 de marzo de 2006 dictada por el a quo.

     - Por auto de fecha 07 de febrero de 2007 el juzgado de la causa, en cumplimiento de lo ordenado en la decisión anteriormente relacionada, acordó librar boleta de notificación a nombre del codemandado J.A.N.T. y/o de su defensor judicial, abogado L.G.G.V., a fin de hacer de su conocimiento la decisión dictada en fecha 21 de marzo de 2006. (Fl. 39)

     - Al folio 40 corre la correspondiente boleta de notificación, dirigida al ciudadano J.A.N.T. y/o a su defensor judicial, abogado L.G.G.V..

     - Por escrito de fecha 02 de marzo de 2007, la abogada Yummy Coromoto S.M. actuando en el carácter de apoderada judicial de la ciudadana E.d.C.R.d.N., codemandada en la presente causa, a fin de dar por terminada la controversia, consignó a nombre de la ciudadana M.C.R., parte actora, el cheque de gerencia Nº 01002950 por el monto de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,00), librado en contra del Banco Industrial de Venezuela a su favor, por concepto de pago de lo acordado por el a quo en el decreto de intimación de fecha 03 de marzo de 2005. Igualmente, en vista del pago efectuado, solicitó al tribunal el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en el presente juicio. (Fls. 41 y 42)

     - Mediante escrito de fecha 07 de marzo de 2007, el abogado J.E. DuránToloza en su carácter de coapoderado judicial de la parte actora, alega la extemporaneidad del pago realizado por la parte demandada, por haber transcurrido 29 meses aproximadamente desde la fecha en que se tenía que realizar el mismo, es decir, dentro de lo tres días siguientes después de intimados, lo cual, a su decir, ocurrió en fecha 15 de diciembre de 2005 con la juramentación del defensor ad-litem del codemandado J.A.N.T.. Señala que los demandados, en vez de pagar, promueven varios actos procesales para dilatar el cumplimiento de su obligación, entre los que se destaca la oposición de cuestiones previas, en cuya incidencia fueron condenados en costas. Que conforme a lo expresado por la codemandada E.d.C.R.d.N. en su escrito de fecha 02 de marzo de 2007, al consignar el cheque de los cuarenta millones de bolívares (Bs.40.000.000,00), es claro que está conviniendo en lo demandado y decidiendo la suerte del proceso. Que conforme a la doctrina patria sobre el convenimiento, el cual resulta un evidente vencimiento total de la parte demandada, los demandados en la presente causa están obligados a pagar las costas y costos del juicio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 274 y 648 del Código de Procedimiento Civil, , dado el expreso convenimiento, aceptación y confesión manifiesta de la codemandada E.d.C.R. en su escrito de consignación de un cheque de gerencia por el saldo dinerario de la hipoteca. Alega, igualmente, que la suma ofertada no cubre las actuaciones profesionales realizadas en la causa, ni los intereses reconocidos por la parte demandada en la suma de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,00), ni la indexación. Que el inmueble objeto de la ejecución de hipoteca fue valorado en la cantidad de ochenta millones de bolívares (Bs. 80.000.000,00) en el documento constitutivo del gravamen hipotecario, y que después de transcurridos 29 meses, según el avalúo de los expertos nombrados por el Tribunal tiene un precio de ciento sesenta y cinco millones de bolívares (Bs. 165.000.000,00), motivado a los efectos de indexación que ha sufrido el inmueble, por lo que considera que tiene derechos por el orden de los ochenta y dos millones quinientos mil bolívares ( Bs. 82.500.000,00) como capital indexado, además de los intereses, y los costos y costas por haber sido totalmente vencidos los demandados. Por lo anteriormente expuesto, se opuso, impugnó y rechazó la cantidad ofrecida por la parte demandada para poner término al presente juicio, y solicita se niegue el levantamiento de las medidas decretadas por el a quo.

     -En escrito de fecha 19 de marzo de 2007, la abogada Yummy Coromoto S.M. actuando como apoderada de la codemandada E.d.C.R.d.N., manifiesta que el apoderado judicial de la parte demandante presenta escrito de oposición al pago alegando entre otras cosas que su representada, al efectuar el pago, convino en la demanda, que la misma adeuda mayor cantidad de dinero que el ordenado pagar en el decreto de intimación de fecha 03 de marzo de 2005 y que todos los conceptos adeudados se desprenden del libelo de demanda. Que esta afirmación resulta errada a todas luces, por cuanto el decreto intimatorio ordenó el pago de la cantidad cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,00) que comprende el saldo de capital adeudado, y su representada lo que hizo fue cumplir con el pago ordenado en dicho decreto; que no se trató de una manifestación de manera expresa e inequívoca de querer convenir en lo demandado. En consecuencia, ratificó la solicitud hecha en el escrito de fecha 02 de marzo de 2007 referente al levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar, con los demás pronunciamientos de ley.

     -En fecha 17 de marzo de 2007, la mencionada abogada Yummy Coromoto S.M., con el carácter acreditado en autos, solicita nuevamente el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar visto que ya canceló el monto acordado por el a quo en el auto de intimación. Expone, igualmente, que con posterioridad a la consignación de la suma acordada el a quo libra un primer, un segundo y un tercer cartel de remate, obviando pronunciarse sobre dicho pago y sobre la solicitud de levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar, proceder con el que el Tribunal viola el debido proceso y el derecho a la propiedad consagrados en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de igualdad de las partes en el proceso establecido en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, los principios de celeridad y de dirección del proceso establecidos en los artículos 10 y 14 del mencionado Código, incurriendo a su vez en denegación de justicia a tenor del artículo 19 eiusdem. Insistió en el hecho de que su representado dio cumplimiento al decreto de intimación de fecha 03 de marzo de 2005, el cual ordenó pagar la suma de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,00) y excluyó cualquier otra cantidad de dinero no garantizada con la hipoteca; que el contrato de hipoteca sólo garantizó la suma indicada y el decreto de intimación se ajustó a derecho. (Fls 48 al 49)

     -En fecha 25 de abril de 2007, la abogada Yummy Coromoto S.M. en su carácter de apoderada de la codemandada E.d.C.R.d.N., presentó nuevo escrito en el que solicita al Tribunal que en vista del pago efectuado, y por cuanto el cheque de gerencia caduca a los 180 días y ya han transcurrido casi 60 días desde su emisión y 52 desde su consignación en el expediente, se pronuncie sobre el pago hecho conforme al decreto de intimación de fecha 03 de marzo de 2005 y ordene levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en el presente juicio, petición que hace con fundamento en lo establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Fl. 50)

     -A los folios 51 al 59 riela la decisión de fecha 07 de mayo de 2007, relacionada al principio de esta narrativa.

     -Por diligencia de fecha 09 de mayo de 2007, el abogado J.E.D.T. con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, se da por notificado de la decisión de fecha 07 de mayo de 2007 (Fl. 60).

     -Al folio 61 corre diligencia de fecha 10 de mayo de 2007, suscrita por la abogada Yummy Coromoto S.M., apoderada judicial de la parte demandada, en la que se da por notificada de la referida decisión de fecha 07 de mayo de 2007. Y por diligencia de fecha 11 de mayo de 2007, corriente al folio 62, apela de la misma.

     -En fecha 14 de mayo de 2007, el abogado L.G.G.V. en su carácter de defensor ad litem del codemandado J.A.N.T., se da por notificado de la decisión de fecha 07 de mayo de 2007. (Fl. 63)

     -Por auto de fecha 25 de mayo de 2007, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, oye en un solo efecto la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la co-demandada E.d.C.R.d.N.. (Fl. 64)

     - Al folio 67 riela auto de fecha 10 de abril de 2007, por el que el tribunal de la causa acuerda expedir el tercer cartel de remate para ser publicado en el Diario La Nación, de conformidad con los artículos 551 y 552 del Código de Procedimiento Civil, indicando la oportunidad fijada para el remate.

     Por auto de fecha 28 de junio de 2007 se le dio entrada al presente expediente en este Juzgado Superior, y el curso de ley correspondiente. (fl. 70)

     En fecha 13 de julio de 2007, la abogada Yummy Coromoto S.M. en su carácter de apoderada judicial de la codemandada E.d.C.R.d.N., presentó escrito de informes ante esta alzada. Manifestó que la decisión de fecha 07 de mayo de 2007 es nula y carece de valor alguno, a tenor del artículo 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, por cuanto incurre en inmotivación al ser contradictoria. Al efecto alegó que la juez a quo comienza por negar la solicitud de indexación, intereses y costas que pretende la parte demandante, considerando que es claro que la suma adeudada por los demandados en la presente litis es la cantidad de Bs. 40.000.000,oo fijada al comienzo del proceso, en el decreto intimatorio, por lo que no encuentra posible ni acorde dicha solicitud. Sin embargo, procede a negar el pedimento de su representada en el sentido de que se acepte el pago propuesto por la suma de Bs. 40.000.000,oo, se levante la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada y se dé por terminado el procedimiento de ejecución de hipoteca, fundamentando tal decisión en el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil. Que no es cierto que el juicio se encontrara en etapa de ejecución.

     Alegó que la recurrida incurre en falsa aplicación del mencionado artículo 532, por cuanto estableció el hecho falso de que la sentencia dictada por el a quo en fecha 12 de junio de 2006, mediante la cual declaró sin lugar la oposición a la ejecución de hipoteca interpuesta por su representada, se encuentra vigente y, en consecuencia, le dio el carácter de definitivamente firme al decreto intimatorio, siendo que la referida sentencia de fecha 12 de junio de 2006 fue anulada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2006, dictada con ocasión de la apelación interpuesta contra la decisión que se pronunció sobre las cuestiones previas dictada por el a quo el 21 de marzo de 2006, violando con tal proceder el artículo 2 de la Ley del Poder Judicial.

     Indicó de igual forma, que la cantidad ordenada a pagar en el decreto intimatorio, es decir, Bs. 40.000.000,oo, fue consignada por su representada mediante el cheque de gerencia N° 01002950 a nombre de la demandante M.C.R., el día 2 de marzo de 2007, antes de que fuera notificado el codemandado J.A.N.T., o su defensor judicial L.G.G.V., de la sentencia de fecha 21 de marzo de 2006, conforme a lo ordenado en el auto de fecha 07 de febrero de 2007 en cumplimiento de lo dispuesto por el Juzgado Superior Primero; lo que a su entender quiere decir que el pago de la suma señalada fue hecho aún antes de que el decreto de intimación pudiera llegar a quedar definitivamente firme, por cuanto no había sido dictada sentencia que se pronunciase sobre la oposición a la ejecución de hipoteca propuesta. Que por esta razón el a quo debió declarar con lugar la solicitud hecha por su representada aceptando el pago de la suma antes indicada, ordenar levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar, declarar terminado el procedimiento de ejecución de hipoteca y aplicar el artículo 1907 del Código Civil. Solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta.

     A los folios 81 al 89, riela escrito de informes presentado por la ciudadana M.C.R. en su carácter de demandante en la presente causa, asistida por el abogado J.E.D.T., en fecha 13 de julio de 2007. Manifiesta que la apoderada judicial de la codemandada E.d.C.R.d.N. incurre en contradicciones, pues en fecha 21 de diciembre de 2005 hace oposición al pago de lo adeudado con garantía hipotecaria, y el 2 de marzo de 2007 propone un pago únicamente por lo adeudado origen de la acción, desconociendo que ha sido condenada en costas y que desde el vencimiento de la hipoteca (19 de octubre de 2004), hasta la fecha de consignación del cheque, han transcurrido 864 días. Que desconoce también, los intereses, la indexación, la diferencia del poder adquisitivo de nuestro signo monetario de los Bs. 40.000.000,oo adeudados.

     Aduce, igualmente, que el pago propuesto es inoportuno por cuanto habían transcurrido 436 días después de la intimación y, por tanto, se encontraba vencido el plazo establecido por el a quo en el decreto intimatorio. Que la multiplicidad de actuaciones procesales de la codemandada E.d.C.R.d.N., evidencia su intención de alargar el proceso y desconocer sus derechos, causándole daño económico, moral y psicológico, por lo que solicita que la apelación por ella formulada sea declarada sin lugar.

     Por auto de fecha 13 de julio de 2007, este Juzgado Superior dejó constancia que siendo el décimo día que señala el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil para la presentación de informes, el codemandado J.A.N.T. no hizo uso de ese derecho. (Fl. 90)

     En fecha 26 de julio de 2007, la abogada Yummy Coromoto S.M. en su carácter de apoderada judicial de la codemandada E.d.C.R.d.N., presentó observaciones a los informes de la parte actora. (fl. 91). Y en la misma fecha, la actora M.C.R., asistida por la abogada G.S.d.D., presentó observaciones a los informes de la codemandada E.d.C.R.d.N.. (fls. 92 al 98). Anexos (Fls. 99 al 120).

     Por auto de fecha 26 de julio de 2007, este Juzgado Superior dejó constancia que siendo el octavo día que señala el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil para la presentación de observaciones a los informes de la parte contraria, el codemandado J.A.N.T. no hizo uso de ese derecho. (Fl. 121).

     La Juez para decidir, observa:

     La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte codemandada, ciudadana E.d.C.R.d.N., contra la decisión dictada en fecha 07 de mayo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declara sin lugar la solicitud de levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en la presente causa, efectuada por la mencionada abogada mediante escrito de fecha 02 de marzo de 2007, al haber consignado en autos cheque de gerencia Nº 01002950 del Banco Industrial de Venezuela a nombre de la actora M.C.R., por la cantidad de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,00), por concepto de pago de lo acordado por el Tribunal en el decreto intimatorio de fecha 03 de marzo de 2005. Igualmente, declara sin lugar el pedimento formulado por el abogado J.E.D.T. en su carácter de coapoderado de la parte actora, en escrito de fecha 07 de marzo de 2007, ratificado en fechas 12 de abril de 2007 y 03 de mayo de 2007, en el sentido de que se condene a los demandados al pago de las costas y costos del juicio calculados prudencialmente por el Tribunal dado que la consignación de un cheque de gerencia por la parte intimada, por el saldo dinerario de la hipoteca, constituye un convenimiento expreso y aceptación de la demanda; así como que se le condene al pago de los correspondientes intereses desde que venció la hipoteca y de la indexación solicitada. Igualmente, considerando que la decisión de la oposición formulada por la parte codemandada quedó definitivamente firme, y el tercer cartel de remate sí fue debidamente emitido en fecha 10 de abril de 2007, revoca por contrario imperio el auto de fecha 23 de abril de 2007 dictado en el Cuaderno de Medidas y, en consecuencia, deja sin efecto el tercer cartel de remante emitido en esa fecha, ordenando que una vez quede firme la decisión se proceda a emitir nuevamente el tercer cartel de remate con las especificaciones determinadas en el auto de fecha 10 de abril de 2004, diarizado bajo el Nº 33, corriente en el Cuaderno de Medidas.

     La representación judicial de la codemandada apelante, ciudadana E.d.C.R.d.N., en sus informes presentados ante esta alzada, alega en primer lugar la nulidad de la sentencia apelada, de conformidad con lo previsto en el artículo 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, aduciendo que la misma incurre en inmotivación al ser ésta contradictoria, ya que por una parte reconoce que el decreto intimatorio sólo ordenó la intimación de los demandados para que apercibidos de ejecución paguen la suma de Bs. 40.000.000,oo que comprende el saldo de capital adeudado, negando el pedimento de la parte actora para que se le acuerde el pago de indexación, intereses y costas y costos del juicio, bajo el argumento de que el mencionado decreto intimatorio quedó definitivamente firme al no haber apelado la parte intimada de la decisión que resolvió sin lugar la oposición de conformidad con lo establecido en el artículo 663 de la norma adjetiva civil, lo cual no es cierto, porque la juez no había dictado sentencia que se pronunciase sobre la oposición a la ejecución propuesta; y por otra parte, niega la solicitud de su representada de que se admita el pago de Bs. 40.000.000,oo efectuado mediante la consignación del cheque de gerencia librado a favor de la actora, fundamentando tal decisión en el artículo 532 eiusdem, por cuanto a su juicio el proceso se encontraba en etapa de ejecución.

     Que resulta además contradictoria la sentencia, porque en el supuesto negado de que el decreto de intimación estuviere firme, si la parte demandada adeuda según el mismo la suma de Bs. 40.000.000,oo, y si esa es la suma que debe recibir la demandante, ya que no tiene derecho al pago de la indexación, intereses y costas y costos, entonces no se entiende por qué debe ser rematado el inmueble propiedad de los demandados para hacer efectiva la suma de Bs. 40.000.000,oo con el objeto de ser entregados a la parte actora, siendo esa la cantidad exacta que fue consignada por ella. Indicó, asimismo, que la sentencia apelada incurre en falsa aplicación del artículo 532 del Código de Procedimiento Civil, transgrediendo igualmente el artículo 12 ejusdem, al no atenerse a las normas de derecho. Que, en efecto, estableció el hecho falso de que la decisión dictada por el a quo en fecha 12 de junio de 2006, que declaró sin lugar la oposición a la ejecución de hipoteca efectuada por su representada, se encuentra vigente, en base a lo cual determinó que el decreto intimatorio había quedado definitivamente firme y con carácter de cosa juzgada y el juicio se encontraba en etapa de ejecución, siendo que la referida decisión de fecha 12 de junio de 2006 quedó anulada por la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2006, proferida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que acordó la reposición de la causa al estado de notificar al codemandado J.A.N.T., de la decisión de fecha 21 de marzo de 2006, mediante la cual el a quo declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas por su representada. Que el pago de la cantidad adeudada efectuado en fecha 02 de marzo de 2007, mediante la consignación de cheque de gerencia antes mencionado, se produjo antes de que fuera realizada dicha notificación y, por supuesto, antes de que el Tribunal de la causa se pronunciase sobre la oposición a la ejecución de hipoteca.

     En razón de lo expuesto solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, se revoque la decisión apelada y se declare con lugar la solicitud efectuada por su representada, en el sentido de que se acepte el pago hecho por ésta, de la suma de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,00), se ordene levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en el presente juicio de ejecución de hipoteca y se declare terminado el mismo, con los demás pronunciamientos de ley. Y visto que el cheque de gerencia N° 01002950, librado contra el Banco Industrial de Venezuela a nombre de la demandante M.C.R., por la cantidad de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,00), está próximo a caducar, se ordene su remisión a la entidad bancaria que lo expidió para su canje por uno vigente.

     Por su parte, la demandante M.C.R., asistida por el abogado J.E.D.T., alegó en su escrito de informes que la codemandada E.d.C.R.d.N. incurre en contradicciones en el proceso. Que, en efecto, estando en la oportunidad procesal establecida en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, presentó en fecha 21 de diciembre de 2005, escrito de oposición a la ejecución de hipoteca y de oposición de cuestiones previas; y posteriormente, después de muchas actuaciones procesales, en fecha 02 de marzo de 2007 presenta escrito mediante el cual consigna en forma inoportuna a nombre de la actora, cheque de gerencia por la suma de Bs. 40.000.000,00 por concepto de pago de lo acordado por el Tribunal en el decreto de intimación de fecha 3 de marzo de 2005, que es lo adeudado origen de la acción, sin tener en cuenta que ha sido condenada en costas, que han trascurrido desde el vencimiento de la hipoteca (19 de octubre de 2004) hasta la fecha de la consignación, 864 días, desconociendo de esta manera los intereses, la indexación, la diferencia del poder adquisitivo de nuestro signo monetario de los Bs. 40.000.000,00 adeudados, y las múltiples acciones defensorias por ella cumplidas. Por estas razones solicita se declare sin lugar la apelación interpuesta por la parte codemandada.

     Asimismo, en escrito de fecha 07 de marzo de 2005 corriente a los folios 43 al 46 del presente expediente, el coapoderado judicial de la parte actora alega además de la extemporaneidad del pago ofrecido por la parte codemandada mediante la consignación del cheque de gerencia efectuada el 02 de marzo de 2007, que con dicha consignación la ciudadana E.d.C.R.d.N. convino en la demanda, decidiendo la suerte del proceso y poniéndole fin al juicio, razón por la cual debe ser condenada en costas de conformidad con lo establecido en los artículos 274 y 648 del Código de Procedimiento Civil.

     Aduce, igualmente, que la suma de Bs. 40.000.000,00 ofrecida como pago de la obligación hipotecaria no cubre las actuaciones profesionales realizadas en el expediente, los intereses reconocidos por los demandados en la suma de Bs. 400.000,00 mensuales, ni la correspondiente indexación. Que el inmueble objeto de la ejecución de hipoteca fue valorado en el documento constitutivo del gravamen hipotecario en la suma de Bs. 80.000.000,00, y que según el avalúo practicado por los expertos designados por el Tribunal tiene un precio de Bs. 165.000.000,00, por lo que resulta ventajoso para los demandados disfrutar del valor actual del “bien litigioso”, pagando sólo la suma de Bs. 40.000.000,00 adeudados para el 29 de septiembre de 2004, desconociendo el valor actual por efectos de la indexación y la relación precio anterior precio actual del inmueble, lo que representaría a favor de su patrocinada derechos por el orden de Bs. 82.500.000,00 como capital indexado, además de los intereses y las costas y costos.

     Los argumentos expuestos por la actora en el escrito de observaciones a los informes de la parte codemandada, ciudadana E.d.C.R.d.N., no serán tomados en cuenta en la presente decisión, por cuanto introducen elementos nuevos que no fueron indicados en el escrito de informes, relacionados con la representación judicial de la codemandada E.d.C.R.d.N. y contradicen lo solicitado por la propia parte actora, por cuanto pide que se declare sin lugar la apelación formulada por su contraparte y al mismo tiempo que se revoque parte de la sentencia apelada que declaró sin lugar su pedimento del 3 de mayo de 2007, por lo que solicita que se ordene al “juez recurrido” dictar nueva sentencia corrigiendo el “vicio indicado”.

     Queda de esta forma circunscrito el tema a decidir.

     PUNTO PREVIO

     Seguidamente pasa esta sentenciadora a resolver en forma previa sobre la nulidad de la sentencia recurrida proferida por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 7 de mayo de 2007, alegada por la representación judicial de la codemandada E.d.C.R.N.d. conformidad con lo establecido en el artículo 243, ordinal 4°, del Código de Procedimiento Civil, por incurrir en inmotivación al ser ésta contradictoria.

     Establecen los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil:

     Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:

     …Omissis…

4. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

   …Omissis…

   Artículo 244.- Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita. (Resaltado propio)

   Prevé la norma del artículo 243 los requisitos intrínsecos que debe contener toda sentencia, entre los que se encuentran los motivos de hecho y de derecho de la decisión, requisitos estos que la jurisprudencia ha considerado de orden público.

   La falta de alguno de dichos requisitos trae como consecuencia la nulidad de la sentencia a tenor de lo dispuesto en el transcrito artículo 244.

   En este sentido, la Sala de Casación Civil en decisión N° 970 de fecha 12 de diciembre de 2006, expresó:

   Los requisitos de forma que toda sentencia debe contener, son de estricto orden público. En este sentido, se ha señalado “que los errores in procedendo” de los cuales adolezca una sentencia de última instancia, constituyen un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la rescisión de la sentencia, pues tales errores se traducen en violación del orden público.

   Los razonamientos expresados supra, han venido consolidándose. En efecto, en la sentencia Nº 168 de fecha 22 de junio de 2001, caso E.M.R. contra los ciudadanos F.G.O., M.M. y A.M.G.F., expediente Nº 00-347, bajo la ponencia del Magistrado quien con tal carácter suscribe ésta, se estableció lo siguiente:

   “...De un detenido estudio y análisis en relación a los pormenores suscitados en el caso a resolver esta Sala, considera necesario corregir violaciones de orden público que ha detectado en el mismo, para lo cual y a objeto de apoyar su apreciación, se permite transcribir doctrina jurisprudencial referente a la materia del orden público.

   Así encontramos que la Sala ha venido delimitando el área en el campo del orden público, y en tal sentido en sentencia de fecha 8 de julio de 1999, en el juicio de A.Y.P. contra Agropecuaria El Venao, C.A. y otro, expediente Nº 98-505, sentencia Nº 422, señaló:

   …La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia, a la competencia en razón de la cuantía o la materia, a la falta absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento...

   (Resaltado de la Sala).

   En este orden de ideas, dentro de los requisitos de forma que toda sentencia debe contener, se encuentra el contemplado en el ordinal 4º) de artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que ordena al juez pronunciar “...Los motivos de hecho y de derecho de la decisión...”, con el fin de exponer el proceso lógico mediante el cual concluye en su determinación. La infracción del mentado ordinal configura el vicio de inmotivación, el cual tiene lugar cuando el fallo carece absolutamente de motivos o se aprecia que éstos son contradictorios o bien cuando la contradicción existe entre los motivos y el dispositivo de la decisión. (Resaltado propio)

   (Expediente N° AA20-C-2006-000602).

   En el caso sub iudice, la decisión recurrida señala en sus partes motiva y dispositiva lo siguiente:

   El documento hipotecario estableció como saldo pendiente del precio de la venta efectuada sobre el inmueble objeto del presente juicio, la cantidad de Bs. 40.000.000,oo.

   Y el decreto intimatorio ordenó la intimación de los demandados para que apercibidos de ejecución pagasen CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 40.000.000,oo) que comprende el saldo de capital adeudado.

   ...Omissis…

   Ahora bien, el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil establece con claridad las (sic) observancia que debe tomar en cuenta el Juez para admitir la demanda que por ejecución de hipoteca se ventile y los requisitos específicos que debe reunir esa demanda presentada por el acreedor hipotecario, y en este particular se establecen los siguientes:

   ….Omissis…

   Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, …y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de los tres días, apercibidos de ejecución…”

   En este sentido, observa esta Juzgadora, que el Tribunal en su auto de admisión de la demanda por ejecución de hipoteca dejó expresa constancia de que se cumplieron con (sic) todos los parámetros establecidos en el artículo anterior a los fines de la procedencia de la demanda y por lo tanto dio cumplimiento a lo contemplado en la parte infine (sic) del mismo artículo, librando el decreto de intimación a los deudores hipotecarios, a los fines de que procedieran a pagar las cantidades establecidas por el Tribunal.

   Ahora bien, es el caso que los deudores hipotecarios no hicieron el pago de la cantidad establecida, así como tampoco habiendo sido objeto de reposición la causa, no Apeló (sic) de la decisión que resolvió Sin (sic) Lugar (sic) la Oposición (sic) de conformidad con lo que establece el artículo 663 de la norma adjetiva civil. En consecuencia el decreto de intimación dictado por el Tribunal quedó definitivamente firme adquiriendo el carácter de cosa juzgada, más aun cuando tampoco fue intentado en su contra el recurso de apelación correspondiente por parte de la actora, tal como lo prevé el último aparte del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil el cual reza:

   El auto excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando estas será apelable en ambos efectos.

   En tal sentido la parte actora en esta precisa etapa de Ejecución (sic) solicita que le sea acordada la indexación monetaria, y que en un auto previo al Tercer Cartel de Remate, le sean establecidos los intereses, y sea condenada en costas a (sic) la parte demandada; hecho lo cual se practique una experticia complementaria del fallo para determinar la corrección monetaria que han sufrido –a su decir- las cantidades adeudadas.

   Ahora bien, en este caso preciso, por tratarse de un procedimiento breve donde al acreedor hipotecario se le resguardó su interés al acordarse la intimación y quedar definitivamente firme el decreto intimatorio tal como se puede evidenciar en las actuaciones del presente expediente, el respectivo decreto de intimación, quedó definitivamente firme, adquiriendo en consecuencia el carácter de cosa juzgada, y si bien es cierto que el Tribunal en su decreto de intimación, no acordó la Indexación (sic) solicitada por el actor en su libelo, no acordó interés alguno a su favor, ni las costas y costos; no menos cierto es, que el actor se conformó con el contenido del Decreto (sic) de Intimación (sic) librado; y en este sentido, el m.T. de nuestro país, en sentencia de la Sala de Casación Civil, en el exp. N° 96-0105, S. N° 0306, con ponencia del Magistrado Dr. H.G.L. ha establecido que:

   …Omissis…

   Pues bien, se desprende de la anterior Sentencia (sic) que el presente juicio fue llevado a través de un procedimiento breve en el cual las cantidades correspondientes al juicio fueron fijadas y estimadas desde el comienzo de este proceso, por lo que este Tribunal no encuentra posible ni acorde la solicitud de indexación, ni de intereses, ni de costas y costos que pretende la parte actora

   sea acordada, en la fase en que se encuentra el proceso. Por consiguiente no pueden incluirse en el Tercer Cartel de Remate tales cantidades. Así se decide.

   De otra parte y por la misma razón de encontrarse el presente juicio en etapa de ejecución, la solicitud de la parte co-demandada E.d.C.R.d.N., de admitir un pago de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES so pretexto de que esto es lo que “mandó” el Decreto (sic) de Intimación (sic) a pagar, puede inferir este Tribunal que cuando agotó la oportunidad procesal de pagar, la de recurrir de las decisiones que le fueron desfavorables y que incidían en su obligación de pago, mal puede pretender ahora con una consignación de un cheque de Gerencia (sic), paralizar la Ejecución (sic) del Decreto (sic) Intimatorio (sic) que –como se señaló ut supra-, quedó definitivamente firme. Ello está establecido en el artículo 232 del Código de Procedimiento Civil:

   …Omissis…

   De allí, que encontrándose en etapa de Ejecución (sic) el presente juicio, forzosamente este Tribunal debe desestimar la petición de la co-demandada en el sentido de que se le acepte el pago propuesto, toda vez que en todo caso, tampoco la parte actora lo aceptó para que se configurara al menos una Transacción (Modo (sic) de Autocomposición (sic) Procesal (sic) permitido en la Ejecución) (sic); y no es interrumpible la misma, sino bajo las causales dispuestas en el artículo referido. Y ASI SE ESTABLECE.

   …Omissis…

   Además de lo anterior en el procedimiento especial que nos ocupa el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, establece los diferentes motivos en (sic) que el deudor y el tercero puedan hacer oposición al pago que se les intima y si bien es cierto que nuestra doctrina de avanzada permite la posibilidad de que el deudor se excepcione con motivos diferentes a los establecidos taxativamente en la normativa correspondiente, no obstante en el caso bajo estudio el intimado no ha sido diligente con las oportunidades que le brinda el proceso, al no impugnar el decreto de intimación, al renunciar a los recursos procesales contra la decisión sobre su oposición, y al no insurgir contra la sentencia que declara sin lugar las cuestiones previas alegadas, lo que trae como consecuencia la improcedencia de la petición formulada conforme a las consideraciones precedentes, debiendo continuarse el trámite del procedimiento en lo (sic) términos fijados por la Ley y en lo que respecta a la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 40.000.000,oo) intimada y firme como acreencia de la parte actora. ASI SE DECIDE.

   …Omissis…

   Por todas las razones expuestas este JUZGADO … DECLARA: