Decisión nº 280-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 7 de Octubre de 2014

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Sala 2

Maracaibo, 07 de octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-001109

ASUNTO : VP02-R-2014-001109

DECISIÓN N° 280-14

I

Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. N.G.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada M.O.M., Defensora Pública Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado J.D.O.G., titular de la cédula de identidad N° 18.409.629, en contra de la decisión N° 1830-14 de fecha 22 de agosto de 2014, emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa del Rosario, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del ciudadano V.T.B..

Se ingresó la presente causa en fecha 29 de octubre de 2014 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la Jueza Dra. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 30 de septiembre de 2014, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Motivos sobre los cuales versa el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.O.M., Defensora Pública Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado J.O..

La accionarte, formuló su apelación en los siguientes términos:

En el punto denominad “MOTIVOS DE LA APELACION”, sostuvo que, la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial, aludida, mediante la cual y en audiencia de presentación, otorga al ciudadano J.O., Medida de Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido conforme al artículo 242 ordinales 3 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, no tomando en cuenta la advertencia dada por esa defensa sobre la violación eminente de lo contemplado en el artículo 44.1 constitucional, ya que del acta de investigación penal de fecha 21 de agosto del presente año, los funcionarios actuantes dejan constancia que la aprehensión del ciudadano J.O., se practicó el día 22 de agosto de 2014, siendo las ocho y treinta (08:30) horas de la mañana, tal como se evidencia del acta, donde riela el acta de investigación penal suscritas por funcionarios adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Villa del Rosario, igualmente se evidencia del acta de entrevista verbal realizada que la misma manifiesta que los hechos ocurrieron el día 21-08-2014 siendo las diez (10:00p.m) horas de la noche dicha denuncia, de donde se puede evidenciar, que la aprehensión del ciudadano J.O., no se efectuó de acuerdo a los supuestos establecidos en los artículos 234 de la norma penal adjetiva.

Señaló, que en el presente caso existe un acta de entrevista verbal realizada en fecha 22-08-2014 es por lo que esta defensa argumenta que hay disparidad entre el acta policial y el acta de entrevista, siendo el acta policial la columna vertebral de la investigación ya que narra como sucedieron los hechos de dicha acta se toma exposición y se dictan medidas cautelares de las establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal tal como paso en este caso en concreto otorgando al ciudadano J.o., medida de cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra de mi defendido conforme al artículo 242 ordinales 3 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, violentando garantías constitucionales.

Expresó, que, el día 22 de los corrientes el imputado fue conducido hasta el Tribunal de Primera Instancia en función de Control, y el fiscal del Ministerio Público solicita para el ciudadano J.O., de las contenidas en los ordinales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de Trato Cruel, previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Al efecto, el Tribunal otorgó la medida por la cual se apela, sin tomar en cuenta las violaciones de orden constitucional explícitas en el artículo 44 numeral 1 Constitucional.

Manifestó que, el juez refirió haber realizado fiel cumplimiento a lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, con función controladora de los principios y garantías establecidas en el referido Código, en la Constitución, tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, considerando suficiente una medida cautelar para asegurar la resulta de la prosecución de la presente causa. Defendiendo así, que la decisión tomada no va en detrimento alguno de las normativas indicadas declarando así sin lugar la libertad inmediata solicitada por la Defensa Publica. Aunado, que la victima acude a interponer la denuncia el día 22-08-2014 y la aprehensión del victimario se realizo a las 08:30 horas de la mañana, del día 22-08-2014, luego de haber transcurrido nueve (09) horas de haber sucedido los hechos, de este modo el jugador no toma en cuenta el acta policial que narra los hechos en espacio, tiempo y lugar y que es inalterable según lo establecido en los artículos 115 y 119 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, dichos artículos refieren la importancia del acta policial y que de ella el Ministerio Público toma para interponer la acusación respectiva en su oportunidad legal.

Alegó que, de la simple lectura se observaran los alegatos de hechos y de derecho dados en la audiencia de presentación de imputados por esta defensa, que fueron basados en la violación de lo contemplado específicamente en el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, el cual establece: "ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti..."., ya que su defendido fue detenido el día 22-08-2014 cuando ya habían transcurrido nueve (09) horas después de haber sucedido los hechos. El Tribunal toma la decisión basándose en dicha violación, vulnerando así el contenido del artículo 44.1 Constitucional y el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que la aprehensión o detención no se realizo bajo la constitucionalidad y la legalidad, es decir respetando el debido proceso, como es el caso que nos ocupa, es un derecho de todo ciudadano tener conocimiento si es investigado, siendo este un deber del Ministerio Público como actor de la acción penal para así garantizar el derecho a la defensa, y en el momento procesal del acto de imputación fiscal cuando las personas involucradas supuestamente en un hecho delictivo tienen el derecho legal de declarar o no y que el respectivo fiscal o juez, dependiendo el caso explique este derecho constitucional inviolable.

Refirió la Defensa, que efectivamente se conculcó el derecho de la libertad personal del ciudadano J.O., cuando sin orden judicial alguna, y habiendo pasado tiempo suficiente para que los funcionarios actuaran conforme a derecho en la consecución de las ordenes judiciales correspondientes, a fin de que esas fueran emitidas por el órgano jurisdiccional competente, una vez que se hicieran las respectivas investigaciones del caso, las cuales no ameritaban premura, y siendo que en dicho procedimiento de aprehensión no se cumplieron los supuestos de la flagrancia, previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, ni se estaba cometiendo, ni se acababa de perpetrar un delito; no se estaba persiguiendo el sospechoso de haber perpetrado un hecho delictivo, por autoridad policial, por la víctima ni por el clamor público; tampoco se sorprendió al detenido a poco tiempo después de haber cometido presuntamente un delito en el lugar o cerca del lugar de los hechos, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieran presumir con fundamento que él es el autor.

Indicó que la detención en el caso de marras ha sido arbitraría, lo cual se refleja del acta policial ya citada, y aun así el órgano jurisdiccional no trato de corregir la violación denunciada, sino que hizo caso omiso a lo argumentado por su defendido y la defensa, Siendo insólito, aun mas cuando un Juez Constitucional otorga Medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano J.O., basada en actos Írritos, por lo cual tal medida es tan ilegal como la detención de su defendido siendo criterio reiterado del m.T.S. en Sentencia No. 1927 del 14-08-2002, Sala Constitucional. Y este tipo de medidas fueron creadas en caso de que el sujeto activo pudiera evadirse del proceso, y se ve como los jueces violan constantemente el principio elemental para el cual fueron creadas estas medidas cautelares.

Finalmente, señaló que, del estudio de las actas y el derecho violado se demuestra fehacientemente que se está ante actos Írritos que dieron lugar a la aprehensión ilegal del ciudadano J.O., por lo que solicitó sea admitido el recurso de apelación, por ser interpuesto en tiempo hábil, y sea anulada la decisión recurrida por haber sido tomada en contravención de lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Carta Magna, artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando así el pleno goce de la libertad sin restricción alguna, vista la inobservancia de las garantías constitucionales, legales y procedimentales antes analizada para basar la decisión por el juez A Quo.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Observa esta Alzada que la abogada M.O.M., Defensora Pública Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado J.O. denunció que se violentaron garantías constitucionales y procedimentales en la presenta causa, refutando la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, por lo que, esta Sala pasa a resolverlos de la siguiente manera:

Consta de los folios veinticinco (25) al veintinueve (29) de la causa, decisión N° 1830-14 dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa del R.d.P., de fecha 22 de agosto de 2014, en la cual entre otras cosas dejó constancia de los motivos por los cuales se dictó la medida cautelar sustitutiva a la de privación preventiva de libertad en contra del imputado de autos de la siguiente manera:

(Omissis) DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR: Vista las exposiciones efectuadas por las partes y el contenido de las presentes actas, este Jurisdicente hace los siguientes pronunciamientos de ley:

En primer lugar, se observa que la aprehensión del ciudadano J.O., se practicó el día 22/08/14, siendo aproximadamente las 08:30 AM, habiendo sido de tal forma consignada y traída por la representación fiscal las presentes actuaciones, a las 09:55 horas de la mañana, por lo que se evidencia que el mismo es presentado bajo el predominio de una de las excepciones previstas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dentro del lapso de las 48 horas a las cuales hace referencia dicha garantía constitucional, bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del texto adjetivo penal, a tenor de lo expuesto por los funcionarios actuantes. Por otra parte, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal sin encontrarse evidentemente prescrita las acción penal para perseguirlo siendo éste delito el de TRATO CRUEL previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica de Protección para Niñas, Niños y Adolescentes, cometido en perjuicio de V.T.B. se produjo por parte de funcionarios adscritos al CICPC Villa del Rosario, por lo que se encuentra colmado igualmente el supuesto previsto en el articulo 236, numeral 2 Ejusdem, existiendo en actas lo siguiente: 1.-Denuncia Común de fecha 22/08/14 2.- Acta de Investigación, 3.- Acta de Notificación, 4.- Copia de informe medico, 5.- Área técnica Policial; todas suscritas por funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub delegación Villa del Rosario, no evidenciándose violación alguna de normas de derecho procesal constitucional Penal, que estimen la declaratoria de nulidad del procedimiento de aprehensión del sujeto pasivo del presente proceso. Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal sin encontrarse evidentemente prescrita las acción penal para perseguirlo siendo éste delito, de TRATO CRUEL previsto y sancionado en el articulo 254 de la L.O.d.P. para Niñas, Niños y Adolescentes, cometido en perjuicio de V.T.B.. Asimismo, solicita la representación fiscal la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de las previstas en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, no evidenciándose violación alguna de normas de derecho procesal constitucional Penal, que estimen la declaratoria de nulidad del procedimiento de aprehensión del sujeto pasivo del presente proceso; observando que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechas con la aplicación de una medida menos gravosa que la solicitada por el Ministerio Público, toda vez que el ciudadano imputado posee suficiente arraigo en el país, no posee conducta predelictual, es por lo que este Juzgador DECLARA SIN LUGAR lo manifestado por parte de la Defensa Publica por cuanto quien aquí decide considera necesarias las medidas cautelares impuestas a fin de garantizar la prosecución del proceso. Por lo que se declara CON LUGAR el requerimiento planteado por la ciudadana representante del Ministerio Público, y SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de autos, en consecuencia es viable imponerle la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 242 numerales 3 y 6, del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano J.O., relativas a la obligación de presentarse cada TREINTA (30) días ante el Departamento del Alguacilazgo y Prohibición de acercarse a la victima de autos, ordenándose la INMEDIATA LIBERTAD del ciudadano en mención. Se acuerda igualmente la orientación del presente proceso por el PROCEDIMIENTO para el juzgamiento de los delitos menos graves, contemplados en el libro tercero del procedimiento especial, título II, artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el delito imputado por el Ministerio Público es un delito de los denominados menos graves de acción pública, cuya pena no excede en su límite máximo de ocho (08) años, haciendo del conocimiento del Ministerio Público que conforme a lo establecido en el artículo 363 in comento, tendrá un lapos de sesenta (60) días continuos a partir de la presente fecha, para dictar el correspondiente acto conclusivo que se estime prudente de acuerdo a las resultas de la investigación. Oficíese al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub delegación Villa del Rosario, a los fines de dar a conocer lo aquí decidido. Y ASI SE DECIDE…

(destacado de la Alzada)

Del análisis del contenido la decisión recurrida, en atención a las denuncias de haberse violentado derechos constitucionales contenidos en los artículos 44, 46, 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, esta Alzada, quiere dejar sentado que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor R.R.M., en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.

(p.276-277).

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor A.A.S., en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…

…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…

. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

Se observa entonces, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida acordada, por cuanto se trata de la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica de Protección para Niño, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de V.T.B.; así mismo existen en actas suficientes elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado de autos en la comisión del referido hecho delictivo, y los cuales fueron plasmados en la decisión del Juez A-quo, inserta al cuaderno de apelación, y las cuales se dan acá por reproducidas. De otra parte, se observa la conducta desplegada por el imputado de autos, quien fue detenido de manera flagrante (llamada cuasi flagrancia) y así quedó plasmado en la recurrida; toda vez que los funcionarios actuantes procedieron a dar seguimiento al imputado de autos, por cuanto se encontraba denuncia por el ciudadano V.M.B.C., por cuanto señaló que su hijo menor de nombre V.B.Y., fue agredido por el ciudadano J.O., tal como se evidencia al folio 13 del presente cuaderno de apelación, y posteriormente fue detenido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Villa del Rosario, según Acta de Investigación Penal, de fecha 22-08-2014, inserta al folio 20, bajo la premisa de la flagrancia, de conformidad con lo estatuido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido no se evidencia disparidad en las actas, ya que el procedimiento fue realizado en la misma fecha de la ocurrencia de los hechos, es decir el día 22-08-2014; en tal virtud, no se observa de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales relativas a lo previsto en el artículo 44 ordinal 1° Constitucional, ni procesales, tal como lo afirma la recurrente; por tanto debe ser declarado sin lugar el presente punto de denunciado por la defensora. Así se decide.

En cuanto a la denuncia referida al otorgamiento de una medida menos gravosa al imputado J.D.O.G., por parte del Juez A-quo, y no la declaratoria de la liberta plena e inmediata, esta Alzada considera necesario realizar las siguientes consideraciones;

En este sentido la Sala se cita el contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

(…) Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (…)

El autor J.L.S., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ediciones Libra, 2001, establece lo siguiente:

(…) La aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas puede otorgarse a petición del interesado o de oficio. Se busca así reiterar el principio de afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva. Se trata de una apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos para decidir sobre este punto (…)

(p.491) (negrillas de la Sala)

En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

, (resaltado nuestro).

Observándose entonces, como ya se dijo, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida otorgada, por cuanto se trata de la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, en perjuicio del adolescente V.T.B., así mismo existen en actas fundados y plurales elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado, en la comisión del mismo.

El autor R.R.M., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al artículo 242 establece lo siguiente:

…Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…

(p.286).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:

...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…

Esta Alzada considera que en efecto, las medidas cautelares sustitutivas de la privación de la libertad, deben ser impuestas tomando en cuenta las circunstancias de modo tiempo y lugar, que constituya los elementos de convicción, presentados por el Fiscal del Ministerio Público, en el delito imputado, la proporcionalidad del daño, la gravedad del hecho y el bien jurídico protegido, por nuestro ordenamiento jurídico, de ahí, que la finalidad de las medidas cautelares, lleva implícita el impacto de la gravedad del delito, circunstancias éstas, que en su comisión y la sanción probable a imponer, llevaría al juez de la instancia a valorar y apreciar para su otorgamiento, todo ello a fin de que las mismas, sean suficientes para asegurar la finalidad del proceso. Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad, antes el juez A-quo, debe tener en cuenta si se encuentra satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente se deriva de los artículos articulo 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, esto tiene que ver con aquellos casos en los cuales sea procedente, según la convicción del juez de la instancia, al considerar la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos de los artículos antes mencionados; si el juez A-quo, estimó que la finalidad del proceso en el caso que nos ocupa, que son en definitiva la única razón y naturaleza de la ya precitada medidas cautelares de coerción personal que fue impuesta al ciudadano J.O.G., esta aseguraría la finalidad del proceso, como se observa de la decisión recurrida. Además se debe señalar que el presente asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, en la cual el Ministerio Público debe practicar las diligencias necesarias a los fines de arribar el respectivo acto conclusivo.

Por lo que, se concluye que el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al imputado J.O.G., se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la nulidad y la libertad plena solicitada por la defensa. Así se Declara.

En cuanto al punto denunciado por el recurrente concerniente al solo dicho de los funcionarios, acota esta Alzada, que ha sido jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal, que el testimonio de los funcionarios policiales es insuficiente a los efectos de establecer la culpabilidad del posible acusado, siendo necesario la existencia de otros elementos de convicción que lleven a la certeza de la responsabilidad del acusado o de los acusados, si es el caso, en el delito imputado, pues ha dicho la doctrina jurisprudencial emanada de nuestro m.T., que los funcionarios policiales sólo d.f.d. procedimiento realizado y si bien, en todo caso, en algunos extractos jurisprudenciales, se puede leer que sus dichos pudieran ser valorados como un indicio, esto sucede, solo cuando motivadamente estos dichos, son coincidentes, y puedan ser adminiculado a otros elementos de prueba, que permitan arribar a una motivación, lógica coherente y armónica, de la sentencia, en un eventual juicio oral y público, por lo que no se ajusta tal afirmación en este estadío procesal, para probar la culpabilidad del imputado y desvirtuar el principio de presunción de inocencia que lo ampara, en tal razón no le asiste la razón a la apelante en este punto denunciado. Así se decide.

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.O.M., Defensora Pública Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado J.D.O.G., precedentemente identificado, y consecuencialmente se debe CONFIRMAR la decisión N° 1830-14 de fecha 22 de agosto de 2014, emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa del Rosario, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del ciudadano V.T.B., y se le impuso medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 242, ordinales 3° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.

VI

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.O.M., Defensora Pública Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado J.O., titular de la cédula de identidad N° 18.409.629;

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión N° 1830-14 de fecha 22 de agosto de 2014, emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa del Rosario, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del ciudadano V.T.B., de conformidad con lo establecido en el articulo 242 ordinales 3° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa al Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa del R.d.P., en la oportunidad legal correspondiente.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dra. N.G.R.

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. ELIDA ELENA ORTÍZ Dr. ROBERTO ANTONIO QUINTERO VALENCIA

EL SECRETARIO,

ABOG. R.M.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 280-14 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

EL SECRETARIO,

ABOG. R.M.

NGR/jd.-

Causa Nº VP02-R-2014-001109