Decisión nº 08-09 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 6 de Febrero de 2009
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. |
| Ponente | Consuelo Troconis MartÃnez |
| Procedimiento | Recurso De Hecho |
Exp. No. 1262-09
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE SUPERIOR
SALA DE APELACIONES
Juez ponente: Consuelo Troconis Martínez
Ocurre la abogada C.O., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 99.811, con el carácter de apoderada de la ciudadana MARLLY´S CHIQUINQUIRÁ O.O., mayor de edad, identificada con cédula No. V-13.402.594, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia y presenta a esta alzada en fecha 16 de enero de 2009, escrito contentivo de RECURSO DE HECHO contra resolución de fecha 13 del mismo mes y año, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal No. 4, en procedimiento iniciado por solicitud de régimen de convivencia familiar propuesta por el ciudadano J.C.C.R., en beneficio de hija menor de edad.
Presentadas el día 29 de enero del año en curso, por la apoderada recurrente las copias certificadas pertinentes, la Sala de Apelaciones, bajo la ponencia de quien con tal carácter suscribe la presente, decide el recurso con las siguientes consideraciones:
I
En el escrito contentivo del recurso de hecho, relata la apoderada actora:
Que cursa por ante la Sala 4 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, demanda por fijación de régimen de convivencia familiar relativa a la niña NOMBRE OMITIDO (sic), incoada por el ciudadano J.C.C.R., quien en fecha 25 de septiembre de 2008 solicitó la aplicación de un régimen provisional de convivencia familiar, estableciendo el a quo en decisión de fecha 30 de septiembre de 2008, que “antes de pronunciarse con relación a lo solicitado se acuerda escuchar la opinión de la niña NOMBRE OMITIDO …”
Que esa decisión fue reiterada por el a quo en fecha 14 de octubre de 2008, estableciendo que “considera necesario conforme a lo dispuesto en el artículo 80 de a Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes escuchar a la niña involucrada por lo que se ordena NOTIFICAR a la ciudadana Marlly´s Chiquinquirá Ortega Oliveira…”
Que de tal manera quedó determinado como requisito indispensable, antes de ser dictado el régimen provisional de convivencia familiar, el emplazamiento de su representada a los efectos de garantizar que la niña pudiese ejercer su derecho a opinar y en ese sentido, consta en el expediente que el alguacil del a quo expuso en fecha 20 de noviembre de 2008 no haber podido realizar la notificación, constando de las actas que su representada en ningún momento ha sido notificada de las decisiones dictadas por el a quo el 30 de septiembre y 14 de octubre de 2008; sin embargo, a pesar de no haberse cumplido con la notificación ordenada a su representada para que presente a la niña, siendo éste un requisito indispensable a cumplir antes de emitirse cualquier pronunciamiento judicial, en fecha 24 de noviembre de 2008 fue dictado régimen provisional de convivencia familiar.
Que en fecha 17 de diciembre de 2008 tuvo conocimiento de lo resuelto, se dio por notificada de la decisión judicial impugnada e igualmente fueron denunciadas las infracciones ya explanadas que acarrean la nulidad de la decisión que establece el régimen provisional de convivencia familiar, por medio de escrito agregado al expediente, relativo a la “Objeción del Procedimiento”.
Que en ese mismo escrito denunció irregularidades cometidas durante la ejecución de la medida cautelar y el a quo en fecha 17/12/08 declaró inadmisible por extemporánea la oposición a la ejecución de la medida, sin hacer mención alguna de las causas de nulidad del régimen de convivencia familiar que fueron alegadas.
Que en fecha 09 de enero de 2009 apeló parcialmente de la decisión dictada el 17 de diciembre de 2008, reservándose el recurso al punto II, relativo a la Objeción del Procedimiento, contenido en el mencionado escrito, por cuanto no fue valorado por el a quo en su pronunciamiento. Sin embargo, el Tribunal negó la apelación planteada aduciendo que a pesar de no haberse escuchado a la niña, su opinión no es formalmente vinculante y con la decisión no se ha producido gravamen irreparable alguno a las partes.
Fundamenta la apoderada el recurso de hecho en supresión del derecho de defensa de su representada con la decisión del a quo de fecha 24 de noviembre de 2008, sin haberla puesto a derecho y violación del derecho de la niña a opinar y ser oída que le reconoce la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en el artículo 80, especialmente al tratarse de una decisión que afecta sus derechos, omisión que constituye una subversión del procedimiento, lo que indefectiblemente acarrea la nulidad de la decisión que estableció el régimen de convivencia familiar, por lo que solicita se ordene oir la apelación formulada por su representada, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.
II
En primer lugar, declara la Corte Superior su competencia para conocer el recurso de hecho propuesto, con fundamento en los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, por constituir esta Corte Superior la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia de la cual emanó la resolución contra la cual se recurre. Así se declara.
III
En la resolución contra la cual se recurre de hecho, dictada el 13 de enero de 2009, el a quo expresa:
…tal como fue señalado en auto de fecha 17 de diciembre de 2008, el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, consagra la oportunidad para ejercer los recursos correspondientes, en contra de la sentencia interlocutoria dictada por este Tribunal, razón por la cual, una vez cumplidos los extremos de ley, la parte podrá ejercer los mismos, caso en el cual, corresponderá a este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, decidir sobre la procedencia o no del referido recurso.
Por último, la apoderada judicial de la ciudadana MARLLY´S CHIQUINQUIRÁ O.O., apeló del auto dictado en fecha 17 de diciembre de 200, en ese sentido, este Tribunal, tomando en consideración el contenido de la presente resolución y actuando conforme a lo establecido en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, que reza:
De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzcan: gravamen irreparable
Conforme a la norma antes trascrita y por cuanto de las actas se evidencia que la decisión recurrida no produce gravamen irreparable para la apelante, por cuanto se encuentran garantizados todos los derechos de la niña de autos, e igualmente, tomando en cuenta que la ley le otorga a la demandada vías para oponerse al decreto de medidas, en consecuencia, este Tribunal niega la apelación planteada. Así se decide”.
IV
Para resolver el recurso de hecho propuesto contra la anterior resolución, de fecha 13 de enero de 2009, mediante la cual se niega admisión a apelación interpuesta por la demandada contra auto de fecha 17 de diciembre de 2008, la Sala de Apelaciones observa:
PUNTO PREVIO
Con escrito presentado el 29 de enero de 2009 a esta alzada, la apoderada de la recurrente consigna copias certificadas de actuaciones cumplidas en la presente causa, las cuales aparecen certificadas por secretaría de la Sala de Juicio, sin que se evidencie de las mismas el decreto del a quo ordenando su expedición y certificación, conforme dispone el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil en su último párrafo: “Las copias y devoluciones de que trata este artículo no podrán darse sin previo decreto del Juez, que se insertará al pie de la copia o del documento devuelto”.
Es evidente, en consecuencia, que las copias certificadas consignadas por la apoderada de la recurrente, fueron indebidamente expedidas y certificadas por la secretaría del a quo, a quien se advierte la obligación de dar cumplimiento estricto a las disposiciones legales aplicables a las causas que cursan por ante los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sin embargo, no obstante la irregularidad detectada en las copias certificadas consignadas por la apoderada recurrente, esta Sala de Apelaciones, en virtud de lo dispuesto en la parte final del artículo 257 de la Constitución: “No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”, considerando que la omisión del decreto que autorizó la certificación no constituye una formalidad esencial pues no afecta el derecho de ninguna de las partes, procede a decidir el recurso de hecho con vista al contenido de las copias constantes en el presente expediente, a fin de evitar dilaciones indebidas. Así se decide.
V
Se evidencia de las actas que en solicitud de fijación de régimen de convivencia familiar propuesta por el ciudadano J.C.C.R., el a quo, mediante decisiones dictadas el 30 de septiembre de 2008 y 14 de octubre del mismo año, acordó escuchar la opinión de la niña NOMBRE OMITIDO antes de dictar alguna decisión sobre lo solicitado.
Sin que exista constancia en las actas que la entrevista a la niña se hubiese cumplido, en fecha 24 de noviembre de 2008 el a quo decreta medida provisional de régimen de convivencia familiar y comisiona para su cumplimiento a Juzgado Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial.
Mediante escrito presentado el 17 de diciembre de 2008, la apoderada de la ciudadana MARLLY´S CHIQUINQUIRÁ O.O., objeta el procedimiento seguido por el a quo al decretar la medida provisional sin haber escuchado la opinión de la niña, alega irregularidades cometidas en el acto de ejecución de dicha medida y finaliza su exposición en la siguiente forma:
Ante la gravedad de la forma grosera y con falta de probidad en la que fue practicada la ejecución, irrespetuosa de la dignidad de las personas que se encontraban presentes me opongo a dicha medida y por todo lo expuesto solicito la revocación de la misma y me reservo las acciones legales sobre la ejecución. ..
En resolución de fecha 17 de diciembre de 2008 el a quo en primer término niega solicitud de ampliación del régimen fijado el 24 de noviembre de 2008, solicitado por el abogado Á.C.G.M., con el carácter de apoderado del ciudadano J.C.C.R. y en segundo lugar decide:
Con relación al Escrito de oposición realizado por la parte demandada, este Tribunal observa que el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada, o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar”; y por cuanto de las actas que constan en el presente expediente no se observan las resultas de la ejecución de la medida dictada por este Tribunal, dicha oposición se declara extemporánea. Así se decide.
En exposición de fecha 09 de enero de 2009 suscrita por la apoderada de la recurrente, expone: “En este acto apelo de la decisión dictada por este Tribunal en fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil ocho (2008), apelación reservada al punto II “Objeción del Procedimiento” contenido en el escrito interpuesto por esta parte demandada en fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil ocho (2008) y sobre el cual ninguna mención se hizo en la referida decisión…”
La admisión del recurso de apelación interpuesto el 09 de enero de 2009 por la apoderada recurrente, fue negada por el a quo en los términos transcritos en el Capítulo III de la presente sentencia, esto es, por cuanto considera el a quo que la decisión del 17 de diciembre de 2008 mediante la cual declara extemporánea la oposición formulada a la medida cautelar provisional decretada, no causa gravamen irreparable y en consecuencia no es objeto de apelación.
Sobre este punto es conveniente analizar la situación en que se encuentra la parte contra quien obra medida decretada por el tribunal que conoce de la causa.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en defecto de disposición expresa por remisión del artículo 178 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dentro del tercer día después de practicada la medida y en consecuencia, en conocimiento de la misma la parte contra quien obra si ya estuviere citada o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte afectada puede formular oposición, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar y, haya habido o no oposición, como dispone el mismo artículo citado, queda abierta una articulación de ocho (8) días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos, debiendo decidirse la incidencia dentro de dos días después de concluido el lapso probatorio, como establece el artículo 603 eiusdem.
En la presente causa, la oposición de la parte demandada fue declarada extemporánea por el a quo, por no constar en actas las resultas de la ejecución de la medida, de modo que la oposición quedó diferida para ser propuesta tempestivamente.
Ahora bien, el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de lla demandada lo reserva al punto II: Objeción del Procedimiento” contenido en el escrito de oposición, en el cual alega que se omitió el requisito, acordado por el a quo, de escuchar la opinión de la niña de autos, antes de fijar el régimen de convivencia solicitado.
La oposición de parte, comenta Ricardo Henríquez La Roche, versará siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la ilegalidad de la ejecución. (Medidas Cautelares, 1988, 239)
Es evidente, en consecuencia, que los hechos explanados por la demandada en el Punto II “Objeción del Procedimiento”, (omisión de escuchar la opinión de la niña de autos), forman parte de los requisitos de procedibilidad de la medida cuyo incumplimiento puede denunciar la parte contra quien obra la misma al formular oposición, de modo que, ciertamente, la negativa de admitir la apelación propuesta contra la interlocutoria que declaró extemporánea la oposición, no causa gravamen irreparable, por cuanto la demandada conserva su derecho de oponerse a la medida y fundamentar la oposición en el incumplimiento de requisitos de procedibilidad, en insuficiencia de pruebas o cualquier otro u otros alegatos que considere obran contra el mantenimiento de la medida provisional decretada y la decisión que recaiga, mediante la cual se mantenga o levante la medida, será susceptible de apelación, en un solo efecto, conforme dispone el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, razones por las cuales no prospera el recurso de hecho propuesto por la demandada, quien tiene oportunidad de exponer sus alegatos y objeciones contra la medida. Así se decide.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Sala de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de hecho propuesto por la abogada C.C., con el carácter de apoderada de la ciudadana MARLLY´S CHIQUINQUIRÁ O.O., contra resolución dictada el 13 de enero de 2009 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 4, que negó admisión a recurso de apelación interpuesto por la recurrente contra interlocutoria dictada el 17 de diciembre de 2008 que declaró extemporánea oposición a medida provisional decretada en la causa de FIJACIÓN DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR solicitada por J.C.C.R. en beneficio de su hija.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada por secretaría para el archivo de la Corte Superior.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los seis (6) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). AÑOS: 198 de la Independencia y 149 de la Federación.
Juez Presidente Ponente,
C.T.M.
Jueces Profesionales,
O.R.A.B.B.R.
Secretaria,
KARELIS MOLERO GARCÍA
En la misma fecha, se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. 8 en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior en el presente año 2009. La Secretaria.
Expediente No. 1262-09
CTM
