Decisión de Juzgado Segundo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 31 de Julio de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 31 de Julio de 2012

202º y 153º

ASUNTO: AH12-X-2012-000040

SE ABRE EL PRESENTE CUADERNO DE MEDIDAS: Analizados como han sido los recaudos presentados por el abogado W.L.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 15.829, procediendo con el carácter de apoderado judicial del ciudadano J.M.Y., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-4.882.626, parte actora en este juicio de NULIDAD DE ASAMBLEA incoado en contra de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MADECHAPA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el N° 4, Tomo 124-A Pro., así como contra la ciudadana C.A.I., venezolana, mayor de edad de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-6.930.775, este Tribunal a los fines de pronunciarse acerca de la pretensión cautelar contenida en el libelo de la demanda, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

- I -

SOBRE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE LA ACTORA

La parte actora solicita en el libelo de la demanda que sea decretada medida cautelar innominada consistente en la designación de un coadministrador ad-hoc, para la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MADECHAPA, C.A. Dicha solicitud cautelar es formulada en los siguientes términos:

De conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo previsto en el artículo 764 del Código Civil, aplicable supletoriamente al caso de autos, solicito se decrete nombramiento de coadministrador ad-hoc a DISTRIBUIDORA MADECHAPA, C.A., para que conjuntamente con la presidenta y administradora actual, C.M.I., ejerza la labor de administrar la compañía y pueda velar, durante el tiempo que el Tribunal de la Causa estime y mediante el ejercicio de las facultades y obligaciones que estime conveniente asignarle, porque los negocios de la sociedad sean manejados correctamente, en protección de la misma compañía, de los socios y de terceros vinculados con la misma, obteniéndose la conservación de sus bienes, el cumplimiento de sus obligaciones y el aseguramiento de la situación general de la empresa que resultará si se decreta la nulidad solicitada en la sentencia definitiva que se dicte en este juicio.

- II -

DE LOS RECAUDOS CONSIGNADOS

JUNTO A LA DEMANDA

Junto al libelo de la demanda fueron acompañadas copias certificadas del expediente correspondiente a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MADECHAPA, C.A., donde cursan los siguientes documentos:

1. Documento constitutivo y estatutos de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MADECHAPA, C.A.

2. Acta de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la misma sociedad mercantil, celebrada en fecha 22 de enero de 1997, en la que se acordó aumentar el capital social, así como la exclusión de uno de los socios de la venta de acciones.

3. Acta de la Asamblea General extraordinaria de Accionistas de la misma sociedad mercantil, celebrada en fecha 21 de enero de 2002, en la que se acordó ratificar a la Junta Directiva.

4. Acta de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la misma sociedad mercantil, celebrada en fecha 25 de julio de 2005, en la que se acordó una venta de acciones, la modificación de los estatutos y la designación de la junta directiva.

5. Acta de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la misma sociedad mercantil, celebrada en fecha 10 de julio de 2007, en la que se acordó la aprobación de los balances de la sociedad, otro aumento de capital, así como la correspondiente modificación estatutaria.

6. Acta de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la misma sociedad mercantil, celebrada en fecha 29 de mayo de 2011, en la que se acordó la designación de la nueva Junta Directiva, prorrogar la vigencia de la sociedad por veinte años más y la designación de un nuevo Comisario.

Adicionalmente, junto al libelo de la demanda también fue acompañado unas copias simples del registro de Información Fiscal de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MADECHAPA, C.A., así como de un supuesto informe del Comisario de dicho ente societario fechado el día 22 de marzo de 2007 y de unos supuestos estados de ganancias y pérdidas correspondiente al ejercicio económico del año 2006 y 2007.

- III -

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, este Juzgador pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece los dos requisitos de procedencia que en general exige el ordenamiento adjetivo para el decreto de todas las medidas preventivas, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y 2) la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Es de precisar por este Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencia cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

Adicional a lo anterior, observa este Tribunal que la naturaleza de las medidas preventivas se encuentra inseparablemente vinculada a su naturaleza instrumental. Sobre este particular, en comunión con la escuela procesal clásica italiana, se ha pronunciado la mejor doctrina procesal patria, en los siguientes términos:

La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de su efecto, sino en el fin (anticipación de los efectos de una providencia principal) al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual (si me permite el símil) que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor para hacer más fácil su camino. La providencia–instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos extraña la significación del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei (...) puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.

En relación a la medida cautelar innominada pretendida por la parte actora, se observa que la misma se contrae a que se intervenga la administración de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MADECHAPA, C.A., designando un coadministrador ad-hoc, para que la dirección de la compañía sea llevada de manera conjunta por la actual administración, junto a dicho funcionario judicial, y que se excluya toda posibilidad de que la actual administración pueda por si sola manejar los negocios de la sociedad, sin la intervención conjunta del pretendido coadministrador designado judicialmente.

En virtud de la naturaleza cautelar que comportan las medidas innominadas, es decir, de prevenir el riesgo manifiesto de que pueda resultar ilusoria la ejecución del fallo y a evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra, es por lo que resulta indispensable que para que puedan ser decretadas, se den los presupuestos generales establecido por la ley para las medidas típicas o nominadas; es decir, las consagradas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y 2) la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Adicionalmente, en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del decreto de las medidas cautelares atípicas o innominadas, el ordenamiento procesal exige que adicionalmente se satisfaga un tercer requisito, esto es, la presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni).

Para el autor A.R.R. en su obra “Estudios Jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En ese sentido, el Juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, deberá decretar dichas medidas atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales no se encuentran expresadas en la ley.

Al respecto, el autor R.O.O., en su conocida obra sobre el Poder Cautelar y las Medidas Innominadas, expresa lo siguiente en relación a este tipo de cautelas en los juicios de denuncia de irregularidades de Asamblea:

Después de leer y a.t.d. en esta materia, convencidos de la improcedencia jurídica de nombrar administradores, comisarios, destitución y remoción de administradores, congelamiento de cuentas bancarias de sociedades de comercio, entre otras cosas, estimamos que los errores de juzgamiento de los colegas jueces se centra en dos aspectos fundamentales:

- La sentencia que se dicta en los procedimientos de denuncia de irregularidades previstos en los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, y

- El Periculum in mora, es decir, en cuál sentido la ejecución del fallo que se dicta en estos procesos puede quedar ilusoria.

La sentencia que se dicta en el procedimiento e irregularidades de asamblea será únicamente la convocatoria de una nueva asamblea que, a su vez, decida sobre las irregularidades que se han denunciado; es decir, que el juez no tiene facultades para pronunciarse sobre la legalidad o validez de la asamblea impugnada. Distinto sería el caso que se demandase directamente la nulidad de asamblea de conformidad con el Código Civil, pero este procedimiento, repetimos sólo se persigue que el juez se pronuncie sobre las irregularidades alegadas y decida la convocatoria a una nueva asamblea.

Como puede apreciarse, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo (convocatoria de una nueva asamblea) es muy poco probable puesto que es una conducta que sólo puede ser imputable al juez, y nunca a una de las partes. Con lo cual no se cumple el requisito del peligro de infructuosidad consistente en que la ejecución del fallo quede ilusorio.

Con respecto del periculum in damni, esto es, el fundado temor de que una de las partes cause un daño o una lesión en los derechos de la otra, tampoco resulta procedente en este tipo de juicios puesto que la sentencia definitiva del juez sólo versará sobre la convocatoria de una nueva asamblea que decida sobre las irregularidades.

Una vez que se visualiza la naturaleza de la decisión en este tipo de procedimiento puede verse la falsedad en que incurre el juez al afirmar ‘El Tribunal por cuanto de los hechos narrados y de los recaudos que sustentan tales hechos, constituyen presunción grave del derecho reclamado a favor de la parte denunciante, y por existir riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo que eventualmente declare con lugar la denuncia interpuesta por la accionante’.

En primer lugar, los requisitos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil no pueden derivarse de los “hechos narrados” por el actor puesto que no basta que la parte alegue que la sentencia quedará ilusoria, o que una de las partes cometerá una lesión en sus derechos, es necesario probarlo en el proceso. El juez señala que de ‘los recaudos que sustentan tales hechos’, pero no dice cuales son los hechos constitutivos de la lesión y mucho menos señala, las pruebas encaminadas a su demostración.

En el caso presente, tal como lo hemos señalado en otras oportunidades, el nombramiento de un administrador o comisario ad hoc es ilegal, inconstitucional, se dicta con extralimitación de funciones y abuso de poder; además en el caso concreto, el decreto cautelar es inmotivado por carecer del análisis necesario para llegar a la conclusión sobre la necesidad de la medida.

(Resaltado del Tribunal)

En similar sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2008, con ponencia del Magistrado, Doctor P.R.H. (Exp. N° Exp. 07-1291), en un precedente judicial donde fue anulada por inconstitucional una medida cautelar de designación de un administrador ad-hoc. En la indicada decisión de nuestra Sala Constitucional se estableció lo siguiente:

Al respecto, esta Sala asume el criterio que estableció la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión del 8 de julio de 1997 (caso: Café Fama de América), a través de la cual se sostuvo que el nombramiento de administradores ad hoc, como medida cautelar innominada, debía estar limitado por las normas de Derecho Mercantil (Código de Comercio), por lo que las atribuciones que se confieren a estos administradores no podían sustituir las de los diferentes órganos de las sociedades, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas. En efecto, las sociedades mercantiles se encuentran integradas por varios órganos: los Administradores, la Asamblea y los Comisarios, cuyas funciones son atribuidas por los estatutos sociales y por la Ley, lo cual permite que se controlen entre sí y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca. Es por ello que la intervención del juez en el funcionamiento interno de las compañías debe estar limitada, ya que, de lo contrario, se alterarían y violentarían las funciones legal y estatutariamente conferidas a los referidos órganos. Dicha limitación tiene su justificación en que una decisión judicial no puede ubicarse por encima de las regulaciones que establecieron los socios en los estatutos, so pena de infracción al derecho constitucional de asociación.

En consecuencia, en criterio de esta Sala, la Juez agraviante que emitió la providencia cautelar se excedió en el ejercicio de su poder cautelar, con lo cual infringió derechos y garantías constitucionales, pues, sin duda, injurió derechos de terceros ajenos al juicio de divorcio, cuando sustituye la voluntad de la asamblea de accionistas de las sociedades, a través de la creación de un régimen de administración diferente del que decidieron los accionistas, sin que a este Administrador ad hoc se le impusieran limitaciones en su actuación, de modo que, a través de esa desmedida protección cautelar, podrían ocasionarse daños irreversibles e irreparables a través de la sentencia definitiva, en caso de que se hiciera un ejercicio desmedido de la función de Administrador.

(Resaltado del Tribunal)

Sobre la base de las consideraciones contenidas en el fallo antes citado, las cuales son plenamente compartidas por este Tribunal, debe concluir este juzgador que la modificación que pretende la parte actora respecto del régimen administrativo de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MADECHAPA, C.A., por conducto de una medida cautelar innominada, se traduciría en una extralimitación de funciones por parte de los jueces que las decreten, toda vez que dichas modificaciones pueden realizarse únicamente a través de las asambleas de accionistas, en las cuales se puede acordar la modificación de los estatutos sociales de dicha sociedad mercantil.

En virtud de lo anterior, considera este juzgador que la medida cautelar innominada solicitada constituye una modificación arbitraria de los estatutos sociales de dicha sociedad mercantil, y por ende, no puede este juzgador acordarla.

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal declara improcedente la pretensión cautelar contenida en el libelo de demanda, toda vez que el decreto de la innominada solicitada por la parte actora eventualmente podría configurar el ilícito disciplinario de abuso de autoridad, y así se decide.-

- IV -

DECISIÓN

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA la solicitud cautelar formulada por la parte actora en el libelo de la demanda, y así se decide.-

EL JUEZ,

L.R.H.G.L.S.,

M.G.H.R.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado 2º de 1era Ins. C.M.T.B. En la Ciudad de Caracas, a los 31 de Julio de 2012. 202º y 153º.

Asunto: AH12-X-2012-000040