Decisión nº PJ064200700030 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 13 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, trece (13) de Febrero del año 2008

197° y 148°

ASUNTO: VP01-R-2007-001109.

SENTENCIA DEFINITIVA

DEMANDANTE: J.R.G.M., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.684.623, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderados Judiciales de la parte Demandante: G.P., A.U., ELIZABETH FUENTES Y G.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 29.098, 91.250, 89.859 y 98.853, respectivamente.

DEMANDADA: CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha de 28 de noviembre de 1991, bajo el Nº 13, Tomo 91-A Pro.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandada: I.M.L.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 29.380.

Motivo: Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.-

Remitidas las actuaciones que conforman este asunto a este Juzgado Superior Quinto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la decisión de fecha quince (15) de octubre del año 2007, dictada por el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio incoado por el ciudadano J.R.G.M., en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A, por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Ahora bien, en fecha ocho (08) de febrero del año 2008, este Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; celebró continuación de la audiencia pública y contradictoria, y de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo esta Alzada, pronunció el fallo de forma oral, debiendo reproducirla por escrito en los siguientes términos.

Fundamentos del actor: En fecha 17/11/2003 fue contratado por la accionada, desempeñándose en el cargo de responsable del programa de seguridad integral, contratando sus servicios a través de la contratista Servicios y Mantenimiento MOALCA. Desde el 19/11/2003 hasta el 19/05/2004. En fecha 20/05/2004, el mencionado licenciado, le informa y lo felicita por pasar formalmente como personal de la patronal demandada, firmando un contrato hasta el 02/06/2006, entregándole la gerencia de recursos humanos un carnet con vigencia hasta el 31/12/2006. Que sus funciones como Responsable de Seguridad Integral, se basaban en la Responsabilidad de Seguridad Integral de la Obra-Sistema de Riego El Diluvio Palmar y disponía de 72 vigilantes privados (empresa Oriandes C.A.) y 60 soldados del ejercito, y además de ser responsable por la seguridad también según su decir, debía cumplir funciones para sacarle la cedula de identidad a los brasileños, peruanos y bolivianos asignados a la obra, sacar fotos aéreas, efectuar condiciones con las 11 brigadas de infantería y una división de infantería para obtener apoyo de tropas para la obra sistema de riego el Diluvio Palmar, viajando en varias oportunidades a Caracas para obtener el apoyo del ejercito para el proyecto. Que desde que inicio sus labores para la accionada a través de MOALCA, le cancelaban tiempo de viaje y luego al pasar a ser directo de la patronal ODEBRECHT también le era cancelado dicho concepto, hasta el 01/03/2004 cuando de forma unilateral la demandada le suspendió la cancelación de tal concepto. Así mismo señala que posteriormente en el año 2005, la accionada comenzó a cancelar un Bono Especial Móvil el cual le fue suspendido en el mes de marzo del año 2006, cuando volvió a solicitar la cancelación del tiempo de viaje del año 2004 en el año 2006. Que desde el año 2004, la accionada de autos, comenzó a cancelar el pago del arrendamiento de su vivienda en la ciudad de Maracaibo Estado Zulia, motivado a que el actor vivía en Barcelona Estado Anzoátegui, y entre los beneficios según su decir, estaban incluidos vivienda, bono de movilización y bono anual de parte de las ganancias obtenidas por la empresa. Que recibió la cantidad de 20.000.000,00 de Bolívares por Bono de Producción en el año 2004 y 26.000.000,00 de Bolívares en el año 2005, el cual le fue depositado en su cuenta nomina no le fue tomado en cuenta para los beneficios legales y contractuales y a la terminación de su relación de trabajo y el mismo deber ser incorporado según su decir, al salario para el calculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Que durante la relación laboral estaba disponible las 24 horas ya que iniciaba sus labores a las 6:00 a.m. los días lunes a sábados, tenía un chofer asignado, con un vehículo a su disposición que lo trasladaba desde Maracaibo hasta el campamento Motilón ubicado al subir El Laberinto La P.M.J.E.L.d.E.Z.. Que en fecha 01/08/2006 recibió comunicación escrita donde le notifican que a partir de dicha fecha prescindían de sus servicios, lo que constituyó a su juicio, un despido injustificado, ya que no incurrió en ninguna de las causales previstas en el articulo 102 de la ley Orgánica del Trabajo, y siendo personal de confianza mas no de dirección le corresponde las indemnizaciones contempladas en el articulo 125 ejusdem. Que en fecha 02/08/2006, le fue entregada su planilla de liquidación de prestaciones sociales la cual recibió pero según su decir se le adeudan las siguientes diferencias: Tiempo de viaje, incidencia del bono de movilización y pago de vivienda. Que demanda a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., por la cantidad de cincuenta y siete millones seiscientos cincuenta y siete mil ochocientos ocho bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 57.657.808,53).

Fundamentos de la Parte demandada: Niega que la accionada contratará al actor en fecha 17/11/2003, pues la empresa MOALCA y la demandada son empresas totalmente diferentes y sin ningún tipo de vinculo administrativo o de otro tipo. Niega el alegato del actor acerca de que celebró un solo contrato hasta el 02/06/2006 pues indica que realmente fueron dos contratos celebrados a saber: El primero, con inicio el 01/06/2004 y término el 01/06/2005; el segundo contrato se inició el 02/06/2005 y terminó el 02/06/2006. Niega el pedimento del pago correspondiente a tiempo de viaje con ocasión del inicio de sus labores en la ciudad de Maracaibo, sede de la empresa accionada y de sus oficinas, las cuales están ubicadas en la avenida B.V.E.M.d.M., lo cual según su decir, es evidente que para ese momento al hoy demandante no le correspondía el pago de tiempo de viaje, pues el mismo no realizaba ningún tipo de viaje debido a que su lugar de trabajo estaba en la ciudad de Maracaibo. Niega todo lo alegado por la parte actora con relación al Bono de Movilización indicado por el demandante, en virtud de que la versión dada por el demandante es confusa a la hora de establecer la veracidad de los hechos, además no establece fechas exactas en donde ocurrió sus afirmaciones. En este sentido alega, que posteriormente cuando se dio inicio a la obra del Sistema del Canal de Riego El Diluvio-Palmar la empresa demandada en la oportunidad celebró contrato con el actor en fecha 01/03/2005, a fin de que el ex-trabajador durmiera en el campamento de la obra (Campamento Motilón), lugar donde se construye el canal de riego, dándole una compensación especial para su traslado temporal a la obra, (particular cuarto del contrato), iniciándose su pago en marzo de 2005, pero igualmente el contrato señala como condición, que dicha compensación especial solo se haría efectiva si el demandante dormía en el campamento, condición esta de la cual el mismo tenía conocimiento. Reclama la incorporación del Bono Especial de Movilización para que el mismo sea incluido en el computo del cálculo de las prestaciones sociales, pero es evidente a su criterio, que el demandante en ningún momento se tomo el tiempo necesario para realizar los cálculos y verificar si en el referido cálculo ya se le había incluido el bono, y en este sentido indica que al trabajador-actor se le calcularon sus prestaciones sociales tomando en consideración en mencionado Bono Especial de Movilización y la Compensación Especial. Niega la afirmación del actor de que la empresa demandada le cancelara el pago del arrendamiento de su vivienda en Maracaibo, porque este vivía en Barcelona Estado Anzoátegui, e igualmente que entre sus beneficios estuviera incluido vivienda, bono de movilización y bono anual de parte de las ganancias obtenidas por la empresa, pues este pretende decir que la empresa lo trae de la ciudad de Barcelona Estado Anzoátegui y le ofrece vivienda y los bonos indicados, lo cual es falso por cuanto está a su criterio, suficientemente probado en autos que el actor prestaba servicios para ese momento a otra empresa (MOALCA): Ahora bien según su decir, al contratarlo la empresa demandada el demandante manifiesta su deseo de traer a su familia y pide a la empresa si le puede suministrar una vivienda, razón por la cual la empresa le proporciono vivienda para él y su familia durante el tiempo que presto sus servicios, vivienda esta que fue pagada por la empresa directamente a los dueños de los inmuebles por lo que la demandada cumplió a cabalidad con la obligación que le impone el articulo 241 de la Ley Orgánica del Trabajo. Alega que el suministro de vivienda no forma parte del salario, por lo tanto, no puede ser tomado en cuenta, para el cálculo de las prestaciones sociales ni las incidencias alegadas. Niega que el actor estuviese a disposición de la demandada las 24 horas del día, debido a que por detentar el cargo de Responsable de Programa de Seguridad Patrimonial el mismo podía llegar y salir de su oficina a la hora que este considerara conveniente. Alega que el actor pretende darle el nombre de bono de productividad a cierta cantidad de dinero que la accionada entrega a sus trabajadores, la cual según su decir, no es entregada como una remuneración establecida en función de las obligaciones que individualmente asume en la relación de trabajo, ni porque haya el accionante mejorado producto alguno y como consecuencia de ello haya aumentado la productividad de la empresa; sino que la misma es otorgada por la empresa en función de medida de solidaridad social, derivada de cualquier fuente y aplicable en la empresa donde trabaja. Se trata en este caso a su juicio, de las “liberalidades o bonificaciones benévolas”, que no pueden considerarse como un bono de productividad simplemente por el hecho de ser depositadas en su cuenta nomina, pues la cantidad entregada y a la cual el actor pretende darle el valor de bono de productividad, no aparece especificada en ningún contrato o acuerdo celebrado entre las partes, por lo que según la accionada, tales liberalidades o bonificaciones benévolas que la empresa efectivamente entrega a sus trabajadores no tienen carácter de bono de productividad y mucho menos de salario. En consecuencia, niega que le adeude al actor la cantidad de cincuenta y siete millones seiscientos cincuenta y siete mil ochocientos ocho bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 57.657.808,53), por los conceptos que se encuentran discriminados en su libelo.

Delimitación de la Controversia.

Ahora bien, es preciso puntualizar lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto al régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, la cual se determinará de acuerdo a la contestación a la demanda, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, siendo importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que puede tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, debiendo tenerse en consideración además que aún y cuando el demandado en la contestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión se encuentran conforme a derecho. Así se establece.

En el presente asunto se encuentra controvertidos los siguientes hechos:

1- La Fecha de inicio de la relación laboral.

2- El bono de viaje (incidencias para las prestaciones sociales).

3- Pago de vivienda y bono de producción tienen o no carácter salarial.

4- Si el trabajador era confianza e de dirección.

5- Terminación de la relación de trabajo.

Pruebas del Proceso

Pruebas de la Parte actora

Promovió las siguientes documentales.

- En un folio útil carta de trabajo emanada de la sociedad mercantil Servicios y Mantenimiento MOALCA, C.A, de fecha 10 de junio del año 2004. Observa esta Alzada, que la referida instrumental no es emanada de la demandada en este proceso, aunado a que la existencia de la relación laboral no se encuentra controvertida en este proceso, en consecuencia de la misma no se desprende hecho alguno que ayude a dilucidar la presente controversia, en razón de ello no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

- Recibos de pagos suscritos por el accionante, los cuales no se encuentras impugnados ni atacados por el demandada. Observa esta juzgadora que de las referidas instrumentales se desprende los conceptos cancelados al accionante de manera quincenal, los cuales le servirán a esta Alzada para verificar los conceptos peticionados, en razón de ello a los mismos se le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

- Contratos de trabajo por tiempo determinado en cinco (05) folios útiles. Observa esta juzgadora, que de las referidas instrumentales se desprende que el accionante suscribió un contrato a tiempo determinado con la sociedad mercantil MOALCA, la cual no forma parte en este proceso, en razón de ello esta Alzada, no le otorga valor probatorio a la referida instrumental. Así se establece.

- Copia de comunicación emanada del Gerente de Administración y Finanzas dirigida al Banco Federal. De la referida instrumental esta Alzada, considera que no se desprende ninguno de los hechos controvertidos en este proceso, en razón de ello no le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

- Copia de contrato de arrendamiento notariado por ante la Notaria Publica Tercera de Maracaibo en fecha 13/02/2006. Observa esta Juzgadora que de la referida instrumental no se desprende ningún hecho controvertido en este proceso, en razón de ello no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

- Copia de contrato de arrendamiento notariado por ante la Notaria Publica Segunda de Maracaibo en fecha 15/06/2004. Observa esta Juzgadora que de la referida instrumental no se desprende ningún hecho controvertido en este proceso, en razón de ello no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

- Notificación de la terminación de la relación laboral de parte de la demandada dirigida al accionante. Observa esta juzgadora que de la referida instrumental se desprende que la empresa decidió dar por terminada la relación laboral, no siendo este objeto de controversia de la presente causa, en razón de ello no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

- Liquidación de contrato de trabajo. Esta Alzada le otorga pleno valor probatorio a esta documental ya que la misma se encuentran suscrita por ambas partes del proceso, y servirá para verificar los montos peticionado en el presente asunto. Así se establece.

- Carnet de identificación emanado aparentemente de Odebrecht. Esta Alzada considera que de esta instrumental no se puede verificar su autenticidad ya que es emanado de un aparato electrónico, lo cual a su criterio no merece fe, en razón de ello no se le otorga valor probatorio alguno, y la misma no ayuda a resolver la presente controversia. Así se establece.

2- Solicitó la Prueba de exhibición de instrumentales denominados recibos de pago expedidos por la empresa demandada, original de contrato de trabajo, liquidación final, recibo de cancelación de los bonos de producción año 2004 y 2005. Observa esta Sentenciadora, que de los instrumentos exigidos para su exhibición que riela en el expediente en original, los cuales ya fueron debidamente valoradas lo cual se da aquí por reproducida. Así se establece.

3- Pruebas de informes a la entidad bancaria Banesco Banco Universal, Notaria Publica Tercera de Maracaibo, Notaria Publica Segunda de Maracaibo, Oficina Inmobiliaria de la Dra. I.M.d.Z., y a la entidad bancaria Banco Federal, a fin de que informaran sobre los particulares solicitados en dicha prueba. Esta Alzada verificó las actas que conforman este expediente y en el mismo no se constato respuesta alguna de los solicitado en consecuencia nada tiene que valorar. Así se establece.

Pruebas de la Parte demandada

- Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece.

- Promovió las siguientes documentales:

- Movimientos cont beis, relación de pagos, recibo, orden de servicio. Observa esta juzgadora que de las referidas instrumentales no se desprende ningunos de los hechos controvertidos en el presente asunto, en razón de ello no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

- Folios 199, 200, 201, 202, 211, 212, 213 y 214, si bien es cierto la parte actora impugnó las mismas por ser copias simples, por emanar de terceros y no estar suscritas por el actor, en razón de ello no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

- Promovió las siguientes testimoniales: L.M., M.J.F., E.C., EDIXO GIMENEZ BRAVO, J.G.F., C.Q. Y J.P.A.F..

-De la deposición de el ciudadano L.M. se desprende que el mismo tenia conocimientos de los hechos que rodearon la relación laboral entre las partes, que es el responsable de seguridad Integral de la accionada, que el accionante comenzó a laborar el 01/02/2004, que ostentaba personal a su cargo, que le cancelan el tiempo de viaje, que el bono de movilización se lo pagan por dormir o pernoctar en la obra es decir en el campamento. Esta Alzada, considera que este testigo posee valor probatorio ya que de su deposición se desprende hechos que ayudan a dilucidar la presente controversia, en virtud de ello se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

- De la deposición del ciudadano EDIXO GIMENEZ BRAVO, el cual declaró que se desempeña en el cargo de supervisor de seguridad integral, así como que los fines de semana eran de descanso y le dejaba el vehículo al demandante. Esta Alzada, considera que la referida testimonial no aporta elementos de convicción para dilucidar la presente controversia, en razón de ello no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

- Por último la ciudadana J.P.A.F., de su deposición se desprende que el bono de movilización si se tomo en cuenta y consideración para el calculo de las prestaciones sociales del actor, que el tiempo de viaje se le comenzó a cancelar al demandante cuando este luego de haber firmado el contrato de movilización indicó a la empresa que no deseaba pernotar en la obra, que el actor era un trabajador de confianza. Esta Alzada le otorga valor probatorio a referida deposición de conformidad con el artículo 509 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. Así se establece.

- Ahora bien con relación a las testimoniales de los ciudadanos M.J.F., E.C., J.G.F., C.Q., los mismos no son valorados en este proceso por no haber sido evacuados, en razón de ello no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

Esta Alzada para decidir observa:

Ahora bien, luego de haber analizado todo el acervo probatorio que conforma la presente causa, pasa esa Sentenciadora a dilucidar los hechos controvertidos.

Quien suscribe el presente fallo considera que la presente controversia se circunscribe en la inclusión o no del bono de producción, lo cual si así fuere el caso incidirá en los cálculos de sus prestaciones sociales.

Alega la parte demandada recurrente en la audiencia de apelación escuchada por esta Alzada, lo cual transcribe de manera parafraseada de la siguiente manera: “…de la condena de un pago de un bono de mal llamado por el actor y las incidencias que este bono va a ocasionar, la condena que realizó la Juez Cuarta en la sentencia recurrida que condena a pagar sus prestaciones o incidencias de dos bonos…que en la sentencia recurrida se interpretó de manera errónea el articulo 133 de L.O.T ya que no valoró correctamente recibos de pagos que no fueron impugnados por la parte actora ya que este no tenia la capacidad de producir ningún tipo de trabajo por lo que la empresa nunca le pago lo que el llamo un bono de productividad…que rechaza que lo que se canceló se refiere a un bono de productividad…”

Ahora bien, en la ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133 señala lo que comprende el salario el cual textualmente reza lo siguiente:

Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones. PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo. PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo: 1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

3) Las provisiones de ropa de trabajo. 4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes. 5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización. 6) El pago de gastos funerarios.

Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario. PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó. PARÁGRAFO QUINTO.- El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes

En primer lugar consideramos necesario explicar que el mencionado artículo 133 engloba todo lo que conforma el salario del trabajador, lo cual no es otra cosa que toda cantidad de dinero del cual puede disponer el trabajador para una mejor calidad de vida.

A.G. define el salario como: “…la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle el propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar”

Otra definición podría ser: “Es la retribución que debe pagar el patrón al trabajador por su trabajo. El salario se fija contractualmente y se establece por unidad de tiempo, por unidad de obra, por comisión, a precio alzado o de cualquier otra forma convenida El salario se integra con los pagos hechos en efectivo, por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie, y cualquier otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo. Valor de cambio o precio de la fuerza de trabajo. Durante el tiempo en que el obrero trabaja para el capitalista produce una determinada magnitud de valor. Parte de este valor generado por el obrero se le devuelve en forma de salario. De resto se apropia el capitalista (plusvalía). La magnitud del salario está determinada por el valor de los medios de subsistencia del obrero y de su familia, vale decir por el precio de aquellos bienes que el obrero y su familia deben consumir para sobrevivir.

En este sentido se señala una explicación más detallada de lo que conforma el salario, ya que este es uno de los factores de mayor importancia en la vida económica y social de toda comunidad. Los trabajadores y sus familias dependen casi enteramente del salario. En los tiempos antiguos la sal era un producto de suma importancia. La sal fue el motivo de construcción de un camino desde las salitreras de Ostia hasta la ciudad de Roma, unos quinientos años antes de Jesucristo, este camino fue llamado " Vía Salaria", Los soldados romanos que cuidaban esta ruta recibían parte de su pago en sal, esta parte era llamada "salarium argentum" (agregado de sal ), de allí proviene la palabra la palabra " salario ".En Grecia, el intercambio de sal por esclavos, dio origen a la expresión "no vale su sal". Es interesante notar que la sal no solo se usaba para condimentar y preservar comida, si no también se usaba como antiséptico. La palabra sal es derivada de Salus (diosa de la Salud). www.monografias.com

Ahora bien sin duda alguna el salario es determinante en el subsistir de la humanidad, por ello el trabajador debe tener disponibilidad patrimonial, debe poder hacer uso del mismo sin limitaciones alguna frente al patrono y sin rendir ninguna cuenta sobre su destino, así mismo tiene relación estrecha con la labor que se ejecuta, también debe ser proporcional, es decir la magnitud del trabajo, responsabilidad, preparación intelectual o técnica a salario a devengar, igualmente debe generarle al trabajador seguridad y certeza del mismo, debe ser de manera regular y permanente.

En efecto, el artículo 133 en su segunda parte define el salario normal el cual esta constituido por la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios, con excepciones de las percepciones accidentales.

En el presente caso, lo importante radica en determinar la naturaleza del “bono de producción”. Para ello se analizará los componentes del supuesto de hecho previsto en el Convenio de Producción para Coordinadores y gerentes de Sucursales y agencias de Universitas de Seguros, pues la misma contiene aspectos importantes.

Según el convenio el bono de Producción está dirigido a los Gerentes de las Sucursales. El monto de la bonificación, se establecerá por porcentaje, el cual dependerá de la utilidad de la gestión. El porcentaje de pago tiene establecido una escala que va desde el 4% hasta un máximo de 6% sobre la utilidad neta. Para incentivar a que el gerente pueda optar al bono, se establecen metas de producción, con revisiones periódicas (trimestrales). No se establece expresamente el tiempo del pago. No se excluye expresamente el carácter salarial por este concepto.

En razón de ello, de la forma como se ha regulado el pago de bono de producción, y de las pruebas aportadas se observa que: La demandada alega que este bono de producción, según ella mal llamado por el accionante, lo cual a nuestro entender no importa la denominación del mismo sino la regularidad de su cancelación, esta Alzada, verificando las actas que conforman este expediente se constato de los recibos de pago que el mismo fue cancelado de manera regular durante todo el año.

De manera que si las partes no hicieron uso del Principio de la Libre Estipulación del Salario, y no excluyeron en el Convenio o Contrato entre las partes su naturaleza salarial, entonces el bono de producción no adolece de la intención de trabajo, es decir, como bienes cuya propiedad o goce le fueron cedidos por el empleador en contraprestación de sus servicios, formando parte de su patrimonio y de libre disposición.

En sentencia de fecha 14 de diciembre del año 2004, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo de la Sala de Casación Social, estableció que revestían carácter salarial en los siguientes términos:

El bono ejecutivo por cumplimiento de metas de impacto (impact goals-incentice plan), es un pago anual calculado con base en la evaluación de la gestión gerencial del trabajador, para premiar por la eficiencia y la productividad de su trabajo, razón por la cual está íntimamente relacionado con la prestación del servicio lo que se corresponde con lo establecido en la primera parte del articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que define el salario, y en consecuencia, la Sala considera que el bono incentivo por cumplimiento de metas si tiene carácter salarial y deberá tomarse en cuenta para calcular el salario

El concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresa a su patrimonio. Es en este sentido la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial.

Pero la Ley no ha excluido del salario el bono por producción, sino más bien lo ha incluido. El salario por producción es en definitiva salario.

Por todo lo antes expuesto y cumpliendo con los criterios reiterados jurisprudenciales, se declara que el Bono de Producción tienen carácter salarial. Así se decide.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a la fecha de inicio de la relación de trabajo, con las pruebas evacuadas se tiene como fecha de inicio de la relación de trabajo que existió entre el demandante y la demandada, el día 01/06/2004 y no el día 17/11/2003 tal y como lo alego la parte actora en el escrito libelar. Así se decide.

En cuanto a la terminación de la relación de trabajo y si la misma era o no por tiempo determinado, se desprende de la planilla de liquidación la causa de liquidación “Despido”, así como se desprende de las testimóniales; que la relación de trabajo era por tiempo indeterminado y que el motivo de terminación de la referida relación laboral fue el despido injustificado. Así se decide.

Pasa esta Alzada a pronunciarse sobre las cantidades reclamadas:

1. Incidencia del Bono o Incentivo otorgado al demandante en el periodo 2004-2005: Bono o Incentivo recibido: Bs. 20.000.000,00 Bono o Incentivo Diario: 55.555,55 1.- Incidencia sobre la Antigüedad establecida en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; dado que para dicho periodo le correspondía por este concepto al trabajador-actor, la cantidad de 45 días (primer año), se multiplican dichos días por la cantidad de Bs. 55.555,55, lo cual da como resultado la cantidad de Bs. 2.499.999,75. Así se establece.

2. Incidencia del Bono o Incentivo otorgado al demandante en el periodo 2005-2006: Bono o Incentivo recibido: Bs. 26.997.520,67 Bono o Incentivo Diario: 74.993,11. 1.- Incidencia sobre la Antigüedad establecida en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; dado que para dicho periodo le correspondía por este concepto al trabajador-actor, la cantidad de 60 días, se multiplican dichos días por la cantidad de Bs. 74.993,11, lo cual da como resultado la cantidad de Bs. 4.499.586,60. Así se establece.

3. Incidencia del Bono o Incentivo otorgado al demandante (periodo 2005-2006): Es importante señalar que este Tribunal tomando en cuenta que la Sala de Casación Social, ha establecido de forma reiterada que los conceptos de utilidades, vacaciones y bono vacacional, cuando no han sido cancelados deben calcularse con base al ultimo salario devengado, pasa al calculo de los mismos por los periodos 2004-2005 y 2005-2006, conforme al ultimo bono o incentivo pagado al trabajador actor, en la siguiente forma: Bono o Incentivo recibido: Bs. 26.997.520,67 Bono o Incentivo Diario: 74.993,11.1.- Incidencia sobre el concepto de las utilidades previstas en el articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo; le corresponde por el primer periodo 2004-2005, 120 días y por el segundo periodo 120 días, lo cual hace un total de 240 días que multiplicados por la cantidad de Bs. 74.993,11, arroja como resultado la cantidad de Bs. 17.998.346,00. Así se declara. 2.- Incidencia sobre el concepto de la Vacaciones y Bono Vacacional previstos en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo; le corresponde por el primer periodo 2004-2005, por ambos conceptos 22 días y por el segundo periodo 24 días, lo cual hace un total de 46 días que multiplicados por la cantidad de Bs. 74.993,11, arroja como resultado la cantidad de Bs. 3.449.683,06. Así se decide.

Todas estas cantidades sumadas arrojan un resultado de VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS QUINCE BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 28.447.615,41), es decir, 28447,61 B.F, cantidad ésta que le adeuda la Empresa demandada al Trabajador. Así se decide.

En consecuencia, es necesario proceder a pronunciarse sobre los intereses de mora, y la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar, vale decir, de 28447,61 B.F, la Sala de Casación Social en reiteradas sentencias como los es la de fecha 07 de agosto del año 2006, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, para los intereses de mora deberá realizarse una experticia complementaria del fallo, la cual será practicada por un sólo perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, deberá aplicar la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el referido calculo deberá hacerse desde la fecha de la terminación de la relación laboral, vale decir, 02 de agosto del año 2006, hasta que la sentencia quede definitivamente firme. En cuanto a la corrección monetaria, debe computarse desde la fecha de la notificación, es decir, desde el día 16 de Octubre de 2006, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, ordenándose igualmente una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto contable que se designará al efecto, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda, solicitar al Banco Central de Venezuela, los índices inflacionarios a fin de que se apliquen sobre el monto condenado a pagar, todo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y para ambos conceptos en que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, para calcular nuevamente los intereses de mora a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta el cumplimiento efectivo del pago. Así se decide.

DISPOSITIVO: Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO, de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la decisión de fecha quince (15) de octubre del año 2007; dictada por el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, intentada por el ciudadano J.R.G.M. en contra de sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A (ODEBRETCH).

TERCERO

SE CONFIRMA EL FALLO APELADO.

CUARTO

Se condena el pago de costas procesales a la parte demandada del presente recurso de conformidad con el artículo 60 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada en Maracaibo a los trece (13) día del mes de Febrero del año dos mil ocho (2008). Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

O.J.R.M.

EL SECRETARIO

Siendo las doce y doce minutos de la tarde (12:12) p.m. este Juzgado Superior del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el Nro. PJ064200700030

O.J.R.M.

EL SECRETARIO

Asunto: VP01- R-2007-001109.-