Decisión nº AZ512007000051 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 4 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Sala de Apelaciones Nº 1 (Accidental) de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional (actuando en REENVÍO)

Caracas, 04 de mayo de 2007

196º y 148º

ASUNTO: AZ51-R-2003-000001.

JUEZ PONENTE: ZELIDETH SEDEK DE BENSHIMOL.

PARTE ACTORA: J.M.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 6.562.516.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.G., J.D.J.G.V., A.B.B. y J.M.J., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 25.735, 33.352, 17.497 y 36.357 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: C.A.N., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 12.950.055.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: G.R. MATERÁN, THÁBATA C.R.H., C.R.M., L.G.G., E.Y.R. y J.T.B., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 6.642, 80.102, 82.300, 84.953, 41.979 y 7.603, respectivamente.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA: E.R.d.C., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 10.728.

NIÑO: SE OMITE LA IDENTIFICACION.

MOTIVO: Divorcio (Definitiva).

Cumplidas las formalidades legales de la Alzada, quien suscribe en su condición de ponente, pasa a dictar sentencia, previas las consideraciones siguientes:

Comenzó el presente proceso con libelo de demanda introducido por el ciudadano J.M.B., a través de apoderados, en el cual alegó los hechos que serán objeto de consideración posterior.

Admitida la demanda por el a quo, mediante auto de fecha 10 de octubre de 2000, se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público y el emplazamiento de las partes para que comparecieran en los días y horas fijados para los actos conciliatorios, así como para la contestación a la demanda, al quinto día de despacho siguiente al segundo acto conciliatorio, conforme al artículo 757 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 02 de febrero de 2001, oportunidad legal para la realización del Primer Acto Conciliatorio, compareció el ciudadano J.M.B., asistido de abogado, quien manifestó que no desea reconciliarse y asimismo, compareció la DRA. S.E.L., Fiscal (Auxiliar) 103ª del Ministerio Público y se dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandada ciudadana C.A.N..

En fecha 20 de marzo de 2001, tuvo lugar la realización del 2do. Acto Conciliatorio en el presente procedimiento de Divorcio, compareciendo la parte actora, la parte demandada y la Representación Fiscal, siendo que la parte actora insistió en la demanda y pidió la continuación del proceso, exponiendo la parte demandada: “…que no existe en mi ánimo divorciarme (sic) de mi marido, que las desavenencias se han producido por la (sic) faltas suyas de considerar mi posición como cónyuge, en el sentido de apoyarme en mis estudios y conllevar una vida armoniosa y respetuosa. Lamento profundamente que insista en la continuidad del presente proceso puesto que quisiera y así lo hago saber, que tratáramos de preservar nuestro matrimonio en aras de nuestro beneficio y de nuestro pequeño hijo, sin que medie injerencia de familiares de ninguna especie, aplicando el principio bíblico, que dice se unirán marido y mujer y formaran una sola carne”, y el actor expuso: “insisto en proceder en la presente demanda de divorcio en virtud de que he sido ofendido de manera constante y reiterada incluyendo escritos que me colocan al desprecio público y por otra parte es manifiesto que de igual manera he sido ofendido al no permitírseme la visita de mi menor hijo, con lo cual se está afectando los derechos del menor los cuales son de orden público, por último destaco (sic) que es falso la intención de mi cónyuge de permanecer casados ya que incitó la acción de separación de la casa y abandono del hogar que fue por iniciativa propia de ella…”. (Negritas y subrayados de la Alzada).

En la oportunidad legal, la parte demandada dio contestación a la demanda en los términos que serán objeto de consideración posterior.

En fecha 09 de julio de 2002, se llevó a cabo el acto oral de evacuación de pruebas, asistiendo al mismo ambas partes, con sus respectivos apoderados judiciales. Asimismo, se hicieron presentes en el acto, varios de los testigos promovidos por las partes cuyo examen y valoración será objeto de consideración posterior.

En fecha 14 de noviembre de 2002, la Sala de Juicio Nº XI del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia definitiva, declarando CON LUGAR, la demanda de Divorcio en relación a la causal 2da. del artículo 185 del Código Civil, esto es, abandono voluntario, sin lugar la referida demanda en relación a la causal 3ra. del precitado artículo, es decir, excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común, declarándose consecuentemente disuelto el vinculo conyugal existente entre J.M.B. y C.A.N., plenamente identificados, en base a la causal segunda del artículo 185 del Código Civil; estableció que la P.P. será ejercida conjuntamente por ambos padres y que la guarda del n.S. será ejercida por la madre en el lugar donde fije su residencia; fijó el Régimen de Visitas correspondiente y también se pronunció con respecto a la obligación alimentaria para el hijo de ambos y se condenó en costas a la parte perdidosa (demandada), ya identificada.

Apelada dicha decisión, se oyó el recurso en ambos efectos y se remitió el expediente a la Alzada para su conocimiento y decisión.

En fecha 13 de agosto de 2003, la Superioridad ordenó la reposición de la causa al estado de que se fijara nueva oportunidad para la realización del Primer Acto Conciliatorio y se anularon todos los actos posteriores al acto írrito.

Anunciado Recurso de Casación por la parte actora contra dicho fallo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 14 de septiembre de 2004, declaró con lugar el recurso y casó la recurrida, en los términos siguientes:

…Tal como se desprende de autos, el primer acto conciliatorio, fue celebrado a los cuarenta y cuatro (44) días después de citada la parte demandada, es decir, el 2 de febrero de 2001 y no pasados cuarenta y cinco (45) días después de la citación del demandado, es decir, el 5 de febrero de 2001, tal y como lo señala el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, que vista la solicitud de cómputos requerida por la parte demandada, el tribunal certificó dentro de los días transcurridos a partir de la citación del demandado (6 de diciembre de 2000) los días 5 y 6 de enero de 2001, lo que resulta violatorio de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al deber de excluir las vacaciones judiciales de los lapsos procesales, las cuales paralizan la causa, es decir, que durante las mismas no corren dichos lapsos. Por lo que, ciertamente el primer acto conciliatorio debió celebrarse el día 5 de febrero de 2001, es decir, pasados los 45 días siguientes a la citación del demandado.

Ahora bien, la Alzada ordena reponer la causa al estado en que se celebre nuevamente el primer acto conciliatorio, en virtud del error en el cómputo realizado. Sin embargo, analizando el objetivo y el fin útil del acto declarado nulo, es claro que el mismo pretende la conciliación de las partes previo al desenvolvimiento de la litis, es decir, previo al proceso que culminará con la sentencia definitiva que resuelva la demanda de divorcio incoada.

Resulta evidente de las actas que conforman el presente expediente, que el ánimo de la parte demandante en la presente causa, es la disolución del matrimonio, así lo ha hecho saber durante los actos conciliatorios y durante el proceso.

Siendo así, se constata en autos, que fueron celebrados tal y como lo dispone la Ley, aun cuando no en el día exacto, los actos conciliatorios contemplados en el Código de Procedimiento Civil (primer y segundo acto conciliatorio, folios 15 y 29 de la pieza principal) y finalizados estos sin lograr conciliación alguna, comenzó el debate de la causa con la contestación de la demanda incoada y los actos subsiguientes.

Todo lo anterior, conlleva a esta Sala a concluir que si bien es cierto existe una formalidad que ha sido quebrantada, dicha formalidad, considera esta Sala, no esencial en la presente causa, así como tampoco el acto írrito infringido en el caso objeto de estudio, resulta esencial para la validez de los actos subsiguientes, por cuanto, y en acuerdo con la parte recurrente del presente asunto, la conciliación puede y además es un deber del Juez, tanto por mandato Constitucional como legal, proponerse en cualquier estado y grado de la causa, igualmente, si bien existió un error en cuanto al día en que debió celebrarse el primer acto conciliatorio, no es menos cierto que el fin útil que persigue dicho acto y los subsiguientes celebrados en el procedimiento de divorcio, fueron cabalmente cumplidos, por lo que resultaría totalmente inútil reponer la causa al estado de celebración del primer acto conciliatorio y, en consecuencia declarar la nulidad de los actos subsiguientes, si es evidente, tal como se ha dicho precedentemente, que el ánimo del demandante siempre ha sido la disolución del vínculo conyugal, situación que tanto legal como moralmente, resulta imposible de evitar cuando el sentimiento humano no lo provee.

(…)

En consecuencia se anula el fallo recurrido y se ordena a la Corte Superior…dicte nueva sentencia en la que se pronuncie sobre el fondo del presente asunto

. ( Negritas y subrayados de la Alzada).

Mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2005, se procedió a constituir la Corte Superior Accidental de este Circuito Judicial de Protección, a cargo de las Jueces F.L.P.M., ZELIDETH SEDEK DE BENSHIMOL y T.M.D., en su carácter de Juezas Accidentales, designadas por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, quienes se avocaron al conocimiento de la presente causa, asignándole la ponencia a quien suscribe el presente fallo, Dra. ZELIDETH SEDEK DE BENSHIMOL, todo en virtud de las inhibiciones planteadas por las juezas integrantes de la Corte Superior Natural, Dras. ADALGILLSA G.E., B.L.C. y E.S.C.S. las que fueron declaradas con lugar.

Por diligencia de fecha 08 de agosto de 2006, ratificada el 09 del mismo mes y año, la apoderada judicial de la parte actora Dra. M.G., solicitó la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por la Sala II, sobre un inmueble propiedad de su representado, ubicado en el Conjunto Residencial Canaima, Zona Norte de la Urbanización Terrazas del Ávila, Apto 62-A, señalando que la parte actora se casó bajo el Régimen de Capitulaciones Matrimoniales, aunado al hecho de que su representado se encuentra totalmente solvente en lo que respecta al cumplimiento de la obligación alimentaria debida a su hijo Said.

A tales efectos esta Superioridad, dictó su pronunciamiento de fecha 10 de agosto de 2006, en el cual negó la mencionada solicitud de suspensión de la medida cautelar.

Nuevamente, en fecha 11 de octubre de 2006 insiste la parte actora en el levantamiento de la medida cautelar consignando recaudos. Al respecto, la Alzada no emitirá pronunciamiento, ni analizará las probanzas consignadas en esta oportunidad, por cuanto ya resolvió lo conducente mediante auto de fecha 10 de agosto de 2006, el cual no puede ser revocado por contrario imperio, por no ser de mera sustanciación, por una parte, y por la otra, no pueden los contendientes validamente proponer en la misma instancia un mismo pedimento para que sea resuelto dos veces, por prohibirlo el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil al establecer: “Ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita” y en el caso además de que ya se resolvió, la ley no permite emitir un nuevo pronunciamiento respecto de esta materia, sobre todo en fase de reenvío, y así se establece.

Establecido lo anterior, pasa esta Superioridad a referir y resolver los elementos que constituyen el fondo, previa la resolución de las cuestiones invocadas por las partes ante esta Alzada en relación con dicho fondo, y en tal virtud observa:

Alegatos de las partes en la oportunidad de formalización oral del recurso de apelación.

Alegatos de la parte actora y su correspondiente resolución.

De manera oral y escrita, impugnó la sustitución del poder otorgado por la apoderada judicial de la demandada ante la Alzada, por no reunir los requisitos establecidos en los artículos 155, 159 y 162 del Código de Procedimiento Civil.

Para decidir, se observa:

Aparece de las actas procesales, que en el mismo acto ante esta Alzada, la propia parte demandada manifestó la convalidación de las actuaciones efectuadas por sus abogados, por lo que resulta improcedente la pretendida impugnación, así como su desestimación y en consecuencia resulta válida la formalización del recurso, y así se establece.

En cuanto a la sentencia apelada, alega que la causal segunda del artículo 185 del Código Civil invocada por el actor como fundamento de la acción de divorcio que interpuso contra su cónyuge, fue demostrada plenamente en autos.

Que la recurrida interpretó acertadamente la normativa procesal contenida en los Principios Rectores que integran el Procedimiento Contencioso en Asuntos de Familia y Patrimoniales, tales como el “Principio de la Búsqueda de la Verdad Real”, previsto en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que asimismo, apreció las declaraciones de los testigos promovidos por la parte actora, de acuerdo a los Criterios de la Libre Convicción Razonada, regla de valoración de la prueba testimonial aplicada por el a quo en virtud del poder de que está investido por imperio del artículo 474 ejusdem, toda vez que expresó razonadamente en su fallo, los motivos por los cuales apreció las testimoniales ofrecidas e incorporadas al proceso; que los testigos quedaron firmes, son hábiles, contestes, no incurrieron en contradicciones y sus deposiciones concuerdan entre sí y con las demás pruebas y merecieron confianza al juez; que la apelada cumple con los artículos 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil y no adolece de los vicios señalados en el 244 ejusdem, añadiendo que queda así demostrada ante la Alzada, la procedencia de la causal segunda del artículo 185 del Código Civil invocada como fundamento de la acción de divorcio, y por tanto solicita que se ratifique; pide se declare sin lugar el recurso y se confirme la recurrida además de la condenatoria en costas a la recurrente.

Con respecto a tales alegatos, por cuanto tocan el propio fondo de lo debatido, será considerado por la Alzada con posterioridad.

Alegatos de la parte demandada y su correspondiente resolución.

Como punto previo, invoca la inadmisibilidad de la demanda de divorcio, la extinción del juicio y la nulidad de todo lo actuado y la reposición de la causa al estado de que se lleve a cabo el primer acto conciliatorio.

Con respecto a la inadmisiblidad de la demanda, después de transcribir los artículos 140-A del Código Civil y 754 del Código de Procedimiento Civil añade, que en el libelo no se indicó cuál era el domicilio conyugal de la pareja, por lo que aplicando al caso la jurisprudencia que transcribe parcialmente en la página 5 de su escrito al caso de autos, el presente juicio es inadmisible, toda vez que fue omitido por el actor el señalamiento expreso del último domicilio conyugal, y por lo tanto mal puede ser competente el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas y así pide a la Alzada lo declare.

Para decidir, se observa:

Con relación a la extinción del juicio y a la nulidad de todo lo actuado y a la reposición de la causa, es un asunto que resuelto por la Corte Superior en la sentencia de fecha 13 de agosto de 2003 casada por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Social mediante decisión de fecha 14 de septiembre de 2004 cursante en autos observándose que la orden impartida fue la de que se dicte nueva sentencia que se pronuncie sobre el fondo del presente asunto destacando en la página 9, textualmente: “ …que el ánimo del demandante siempre ha sido la disolución del vínculo conyugal, situación que tanto legal como moralmente, resulta imposible de evitar cuando el sentimiento humano no lo provee.”, circunstancia por la cual esta Alzada está obligada a acatar el anterior pronunciamiento, en el entendido de que este alegato invocado por la apelante- se repite-, ya está resuelto con anterioridad, y así se establece.

Lo mismo ocurre, con la solicitud de inadmisibilidad de la acción de divorcio peticionada por la apelante, por cuanto además de la orden impartida por el M.T., vinculante para el Juez de reenvío en el sentido de que se sentencie el fondo de la cuestión debatida, el fundamento de este alegato bien pudo ser objeto de una cuestión previa a oponerse a la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 462 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que aun en el supuesto de que se admitiera validamente que la orden de la Sala de Casación Social impartida al reenvío no abrazara dicho alegato, el mismo resulta extemporáneo por tardío, por cuanto conforme a esa norma, es en el acto de la contestación de la demanda que se puede peticionar al a quo que se pronuncie sobre las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

Con respecto a la sentencia apelada, alega la apelante que entró de lleno a examinar el material probatorio, sin detenerse a analizar, ni hacer pronunciamiento alguno del libelo de la demanda, sobre el cual se va a concretar la defensa, articular las pruebas y estructurar el fallo; que además de no haberse indicado el último domicilio conyugal, la narración de los hechos respecto de una supuesta conducta imputable a la demandada, fue señalada únicamente en los párrafos signados con los números 3 y 4 del libelo, atribuyéndole conductas genéricas, resumidas y englobadas, sin distinguir separadamente cada causal, lo que impide al Tribunal hacerlo y englobó como si fuera una misma causal los ordinales tercero y segundo del artículo 185 del Código Civil, como se observa en el párrafo 4 del referido libelo, añadiendo que incurrió en falta de adecuación o tipificación de los hechos en cada causal, siendo lo más grave, el no haber dado cumplimiento a los artículos 340 del Código de Procedimiento Civil y 455 literal b) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, alegatos éstos que en criterio de quien aquí decide, debieron ser invocados en la contestación a la demanda, por lo que presentados en la Alzada resultan extemporáneos por tardíos. A este respecto cabe destacar, que solamente en los casos en que los hechos libelados resulten absolutamente ininteligibles, es cuando el órgano jurisdiccional pudiese desechar la demanda en aquellos supuestos en que no se haya opuesto la cuestión previa tendente a atacar los defectos del libelo, y así se establece.

En cuanto a las alegaciones de la demandada que tocan el fondo de lo debatido, serán objeto de consideración posterior, a saber:

Con respecto al abandono voluntario alega la apelante, que el fallo recurrido declaró con lugar la demanda en base a la causal segunda del artículo 185 del Código Civil invocada por el actor, sin existir en los autos la prueba fehaciente, por cuanto deben concurrir tres condiciones para que el abandono prospere: que sea grave, intencional e injustificado; que el a quo se basó en un falso supuesto, al considerar que el abandono voluntario quedó demostrado por parte de C.A. al expresar el actor “que desde el mes de Agosto, Julio del año 2000, en que ausentó de la casa la SRA. C.A., no ha sufragado ni con un bolívar” añadiendo que esa manifestación no demuestra, que se hayan cumplido los tres prenombrados requisitos, toda vez que el abandono no es considerado grave, ni intencional, si el cónyuge se ausentó por unos días del hogar conyugal con el consentimiento del otro y no es injustificado, puesto que previamente hubo una autorización para separarse del hogar; que la testigo promovida y evacuada por el actor O.P.A. depuso con parcialidad, interés en las resultas del juicio y flagrante contradicción, lo que la inhabilita como testigo veraz, por cuanto declara que se encontraba en el hogar en el mes de octubre, o noviembre de 2000 y el actor alega en su libelo que la demandada abandonó el hogar el 20 de julio de ese mismo año, de manera que esta testimonial no constituye prueba del abandono alegado, pero sin embargo, el a quo le dio valor probatorio sin tomar en cuenta las contradicciones en que incurrió, amén de que su dicho no concuerda con lo alegado en el libelo; que con relación a las pruebas documentales, el actor no produjo documento que demostrara que la demandada abandonó el hogar conyugal el 20 de julio de 2000, toda vez que los únicos documentos que cursan en los autos, son unas citaciones que el Ministerio Público le efectúa a los hoy contendientes, que se acompañaron al escrito contentivo de los supuestos hechos nuevos o sobrevenidos, los cuales no deben ser a.p.l.r. antes expuestas, pero no obstante, en caso de que la Alzada considere que son hechos de tal naturaleza, no demuestran el por qué de estas actuaciones ante la Fiscalía, por lo que cabe preguntarse quién dio inicio a ellas, cuál es el motivo de las citaciones, en qué fecha se inició alguna actuación en la Fiscalía y lo más importante, no demuestran que C.A. haya abandonado el hogar conyugal; que no debieron ser apreciados los testigos promovidos por el actor respecto a los hechos nuevos o sobrevenidos, por cuanto no son tales, porque J.C., C.P. y F.S., declararon sobre hechos que no constan ni en el libelo de demanda, ni en los supuestos hechos nuevos o sobrevenidos, por lo que advierte, que la prueba testimonial no puede suplir las omisiones del libelo, ni articularse sobre hechos inexistentes; que el testigo V.S. fue valorado por el a quo, a pesar de que no consta en el acta contentiva del acto oral de evacuación de pruebas su nombre o su identificación, según se evidencia del folio 209 de la primera pieza del expediente; que no valoró la testimonial del ciudadano J.A.M. promovida por la demandada, por estar incurso en la causal de inhabilidad prevista en los artículos 478 y 480 del Código de Procedimiento Civil, lo que no está en consonancia con el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto ha sido una novedad, eliminar la tacha de los testigos, añadiendo que lo que no puede entenderse es que la sentencia apelada, contrariando su criterio, haya valorado las testimoniales promovidas por el actor, quienes tienen una relación de dependencia laboral con aquél, todo lo cual conduce a considerar que la hoy apelante no abandonó el hogar conyugal, pues contrariamente, existe debida autorización de un tribunal para separarse del hogar, la que fue otorgada el 20-09-2000, peticionada un día antes, y sin embargo, la recurrida inexplicablemente no le dio ningún valor probatorio a la misma, alegando que los testigos que sirvieron de base para esa autorización, no comparecieron a declarar en el presente juicio, de lo cual disiente, por cuanto es un documento público que se tramita en forma no contenciosa y por lo tanto no requiere del contradictorio, amén de que no hay norma establecida en la Ley que señale que los testigos que declaran en las autorizaciones para separarse del hogar, deban de igual manera comparecer en el juicio de divorcio y que de acuerdo a lo expuesto, no concurren los tres requisitos para que prospere el abandono y al haber ella obtenido esa autorización, quedó plenamente justificada para separarse del hogar.

Con respecto a la obligación alimentaria fijada por el a quo, sostiene que no comparte el quantum fijado, en razón de que no se tomó en cuenta los parámetros establecidos del artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto la capacidad económica del ciudadano J.M.B. quedó demostrada con los bienes cuyo documentos cursan en autos y que identifica en quince numerales, esto es, que posee excelente capacidad económica y en cuanto a las necesidades del niño de autos, quedaron plenamente demostradas en el cuaderno de pensión de alimentos acumulado al presente juicio de divorcio el cual da por reproducidas, añadiendo que el fallo apelado no tomó en cuenta estos supuestos para calcular el monto de la subvención mensual toda vez que la cantidad de Bs. 201.484,80 no se adecua a la realidad jurídica probada en los autos; que no se fijó un monto determinado para cubrir los gastos de cultura, recreación, médicos y medicinas, ropa y calzados, sino que se acordó que dichos gastos corrieran por cuenta del padre, lo cual trae serios inconvenientes en la práctica, en virtud de cada vez que la madre le pide al padre de su hijo que cumpla con algunos de esos gastos, se niega a pagarlos, alegando que son innecesarios y por montos excesivos; que difiere del criterio del a quo en el sentido de que el monto por concepto de inscripción escolar así como la correspondiente mensualidad que deba ser cancelada directamente por el padre en la institución escolar, toda vez que él considera que al pagar directamente el colegio, tiene atribuciones que no sólo le corresponden a su persona, como son la de inscribir al niño en las actividades extracurriculares que dispone, dejando a la madre quien es la guardadora a un lado en todo lo que respecta a la educación de su hijo; que difiere del bono navideño fijado en Bs. 201.484,80 por no estar acorde con la excelente capacidad económica del obligado alimentario y con las necesidades del niño, por lo que pide se fije una pensión de alimentos en la cantidad de Bs. 4.000.000,00 así como dos bonificaciones especiales, una en julio y la otra en diciembre, por la cantidad de Bs. 2.000.000,00 cada una.

Con respecto al régimen de visitas aduce, que difiere del criterio del a quo, al establecer que el niño pernotará con su padre cada quince días y lo retirará del colegio el día viernes de la semana que corresponda, al finalizar las clases y lo reintegrará a la institución escolar el lunes siguiente a la hora del inicio de clase por las razones siguientes: que en la práctica se ha presentado, que el padre ha retirado al niño los días jueves en la tarde, lo que ocurrió específicamente el día jueves antes del carnaval de 2003, sin previa notificación a la madre lo cual generó en ella y el niño una gran angustia y preocupación y lo más grave de esta situación radica, en que el padre en forma caprichosa retira y reintegra al niño a la institución escolar, toda vez que en otra oportunidad lo reintegró al colegio después del mediodía, perdiendo un día de clase y últimamente durante las últimas semanas, lo ha retirado continuamente todos los fines de semana, contraviniendo el régimen de visitas que estableció alternos tales fines de semana, situación que lejos de ayudar a que haya una adecuada armonía entre los padres, perjudica aun más la relación entre ellos, lo cual afecta al niño, toda vez que el padre le envía innumerables mensajes de texto a la madre confundiéndola si va a retirar o no al niño del colegio los fines de semana, además del hecho de cada vez que lo deja en el colegio, le manifiesta que no lo volverá a ver por culpa de la madre, lo cual crea en el niño un gran estado de confusión; finalmente pide, se declare con lugar la apelación interpuesta y en consecuencia se revoque la sentencia dictada por el a quo en fecha 14 de noviembre de 2002.

En cumplimiento de lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento, se pasa a referir los términos en que quedó planteada la controversia, y en tal virtud, se observa:

Alega el actor en su libelo, que contrajo matrimonio civil en fecha 28 de octubre de 1995, con la ciudadana C.A.N., por ante la Jefatura Civil del Municipio Foráneo L.M.d.E.M.; que durante la unión conyugal procrearon un hijo que tiene dos años de edad a la fecha de la demanda, de nombre SAID y que en el decurso de esa unión, no llegó a formarse la comunidad de bienes, debido a que no fue adquirido ninguno para ese momento; que su cónyuge había observado buena conducta, hasta que él la afilió a su tarjeta de crédito, y que de allí en adelante, ésta comprometió sus ingresos y su disponibilidad, en el sentido que realizaba compras innecesarias por montos excesivos y comenzó a ausentarse del hogar, pernoctando en otros lugares sin aviso, ni justificación alguna; que se llevó al niño con ella y lo privó del trato, afecto y comunicación para con su progenitor, por períodos definitivos; que él por su parte, trató de buena forma que ella moderara sus gastos, que no creara incertidumbre y que le prestara la debida atención al matrimonio, la familia y a su pequeño hijo, ya que de lo contrario estaría atentando contra el Interés Superior del niño, sobre todo porque lo priva de tener comunicación con él y que no sabe cuándo lo verá de nuevo; que la cónyuge abandonó el hogar de manera definitiva el día 20 de julio del año 2000, llevándose todas sus pertenencias personales y las de su hijo, manifestándole que no regresaría jamás y que más nunca volvería a ver al niño, y que él efectivamente no lo ve desde hace más de dos meses y que dada la situación, se vio en la necesidad de solicitar la intervención de un Fiscal del Ministerio Público, quien notificó a la madre para que ésta compareciera a su sede, siendo que la misma no atendió al requerimiento y que mandó a su tío, quien expresó falsamente, que su cónyuge la maltrataba y por eso abandonó el hogar; que posteriormente, ella expresó no haberse comunicado con él, porque el niño se encontraba enfermo, lo que a juicio del progenitor, es una excusa carente de toda lógica y sensatez, ya que el mismo necesita de su afecto, el de sus abuelos y tíos, quienes no han podido verlo cuando ha presentado mal estado de salud; fundamentó su demanda de divorcio en el artículo 185 del Código Civil, específicamente en las causales 2da. y 3ra. referidas al abandono voluntario y a los excesos, sevicias e injurias graves, que hagan imposible la vida en común y considera, que la acción tomada por su cónyuge al desparecer del hogar sin aviso alguno, llevándose todas sus pertenencias, es perfectamente una conducta que se subsume en la causal 2da. del artículo 185 del Código Civil, es decir, el abandono voluntario y aunado a esto señala, que el hecho de esconder a su hijo, privándolo de su afecto paterno, así como de su entorno normal familiar, constituyen hechos nocivos para la familia, el matrimonio, la paternidad y el interés superior del niño, y que ejecutados de una manera frecuente y reiterada, se subsumen a su decir, en excesos, que hacen imposible la vida en común y que por lo tanto deben tener efectos procesales; que es por ello que interpone demanda de divorcio en contra de su cónyuge solicitando ante el órgano jurisdiccional que se declare la extinción del vínculo conyugal existente entre las partes, con la consecuente declaración de divorcio; asimismo, solicitó se practicara la citación personal de la demandada y que se tramite con carácter de urgencia un proceso incidental paralelo, de conformidad con los artículos 359 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a los fines de determinar con celeridad a cuál de los padres corresponde la guarda y c.d.n.S., así como el derecho de visita, tomando en cuenta el interés superior del niño y la necesidad afectiva de su padre.

Con su escrito libelar, el actor promovió la prueba testimonial de F.D. y O.P.A., quienes rendirían declaración sobre las circunstancias de tiempo y lugar del abandono del hogar de C.A., así como también promovió Posiciones Juradas e Inspección Judicial Extra litem.

Por su parte, la demandada, alegó en su escrito de contestación de fecha 28 de marzo de 2001, que niega, rechaza y contradice la presente acción de divorcio; que admite como hecho cierto, que el día 28 de octubre de 1995, contrajo matrimonio con el ciudadano J.M.B., por ante la Jefatura Civil del Municipio Foráneo L.M.d.E.M.; que durante el matrimonio, procrearon un hijo de nombre SE OMITE LA IDENTIFICACION, de dos años de edad; niega, rechaza y contradice, lo dicho por el actor en cuanto a que según él, no llegó a formarse la comunidad de bienes, aduciendo que sí existen bienes de la comunidad conyugal, integrada por el menaje del hogar y el automóvil marca toyota corola, placa MBG-25V, serial de carrocería 8XA53AEB1X2006876, serial del motor 4ª-M520831, color azul chaima y otros bienes; niega, rechaza y contradice, que haya efectuado compras innecesarias; que haya pernoctado fuera del hogar, que se haya ausentado del hogar con su hijo y que haya privado a su cónyuge del afecto del niño, aduciendo que no ha abandonado el hogar de manera definitiva, el 20 de julio de 2000; negó, rechazó y contradijo, que se haya llevado sus pertenencias y las de su hijo, añadiendo que lo señalado por la parte actora es falso y por eso lo rechaza; que en virtud del constante atropello de su cónyuge, maltrato verbal y psicológico, y en el cual suspendió el suministro de alimentación y manutención, suprimió el servicio telefónico, ella se vio en la necesidad de solicitar autorización judicial para irse a vivir con su pequeño hijo, a casa de su madre, debidamente autorizada por el Tribunal, indicando que tales actuaciones constaban en autos; que en la oportunidad en que se llevó a cabo el segundo Acto Conciliatorio, expresó estar dispuesta a reiniciar la convivencia con su cónyuge, condicionando tal situación a que sea tratada dignamente, sin ofensas ni maltratos psicológicos y siempre y cuando, se le permita continuar con sus estudios universitarios.

Finalmente, solicitó que la presente contestación fuese admitida y se declarase sin lugar la demanda de Divorcio incoada en su contra, debido a que no tiene intención de divorciarse de su cónyuge e indicó que mantiene en pie su ofrecimiento de preservar su matrimonio.

Dada la negativa de la demandada a los hechos libelados, corresponde al actor la carga de la prueba de los mismos, en aplicación de los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, que regulan la distribución de la carga de la prueba, por lo que esta Alzada procederá al análisis probatorio en la oportunidad en que proceda a resolver la cuestión de fondo del presente proceso, y así se establece.

PUNTO PREVIO

ALEGACIÓN DE NUEVOS HECHOS O SOBREVENIDOS.

La parte actora presentó escrito cursante a los folios del 146 al 149 de la primera pieza del expediente, en el cual alega hechos nuevos o sobrevenidos, basándose en el artículo 469 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aduciendo que su cónyuge, solicitó en fecha 19 de septiembre de 2000, ante la Sala Nº II del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Autorización Judicial para separarse del Hogar Conyugal, después de que él presentó denuncia ante la Fiscalía 106° del Ministerio Público, lo que a su decir configura la circunstancia de que efectivamente la cónyuge abandonó definitiva e injustificadamente el hogar en fecha 20 de julio de 2000. A los fines de la demostración de los hechos sobrevenidos, promovió como prueba, copia certificada de la Autorización para separarse del Hogar, otorgada el 20 de septiembre de 2000, cursante a los autos marcada “CC-1”, la cual será objeto de valoración posteriormente.

Asimismo, -en la incidencia surgida-, promovió las testimoniales de los ciudadanos F.D., O.P.A., O.J.C., C.E.P.M., F.A.S.C. y V.S.S.C., señalando que con tales testimoniales ofrecidas, se rendirá declaración acerca del abandono voluntario.

Por último, la parte actora solicita que el presente escrito de alegatos de hechos nuevos o sobrevenidos sea admitido, sustanciado y valorado conforme a derecho.

Por auto de fecha 14 de febrero de 2002, la Sala No. VIII dictó auto al tenor siguiente: “Visto el escrito de fecha 07/02/02…mediante la (sic) cual alegan nuevos hechos o sobrevenido (sic)…Admite por Cuanto ha lugar en Derecho; de conformidad con lo establecido en el Artículo 469 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con el Artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, ordena a la otra parte conteste al día siguiente al de hoy; y hágalo esta o no se establecerá una articulación por un lapso de Ocho (08) días siguientes al hoy a fin de que la parte interesada esclarezca los hechos alegados.”, es decir, que procedió a admitir la solicitud antes de la tramitación de la misma, en contravención con lo dispuesto en el artículo 469 de la Ley especial que establece que “la resolución admitiendo o denegando la solicitud” deberá dictarse posteriormente y antes de fijarse la oportunidad del acto oral de evacuación de pruebas, por lo que resulta innegable que se dio una errónea tramitación y resolución a la incidencia surgida.

Sin embargo, la demandada, dio contestación a las pretensiones hechas por la parte actora en su escrito de hechos nuevos y sobrevenidos aduciendo, que tales hechos invocados por el actor en la presente causa, fueron alegados con la intención de sorprender al Tribunal; que la parte contraria para enmendar su omisión del libelo, pretende después de haber transcurrido más de un año y medio de ocurridos los hechos ya conocidos, y cuando ya había promovido el testimonio de las ciudadanas F.D. y O.P.A., para que declararan acerca del supuesto abandono por parte de la demandada, por lo que a su decir, tal abandono no puede considerarse como un hecho nuevo ni desconocido por el actor; que el hecho que pretende probar la actora con la nueva promoción de pruebas, recae sobre una supuesta actuación realizada ante la Fiscalía, con la que busca según la demandada, enervar la autorización judicial que le fuese otorgada a la misma para mudarse a casa de su madre, siendo que era también un hecho ampliamente conocido por el actor para el momento en que introdujo su libelo, y que ese era el momento en que debió expresar todos sus alegatos para sustentar su demanda, por lo que no puede invocar hechos nuevos y mucho menos sobrevenidos; que resulta a su juicio improcedente por extemporánea, la promoción de las pruebas que el actor pretende hacer valer mediante ese escrito, dado que tales probanzas debieron ser explanadas en el libelo; que el conocimiento del supuesto abandono y la tramitación de la autorización de separación del hogar, era un hecho ampliamente conocido por el actor; que tales fundamentos por parte del actor basándose en el artículo 469 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, han sido introducidos en forma maliciosa, lo que evidencia una falta de lealtad y probidad en el proceso; que omitió en su oportunidad legal, promover la prueba testimonial para demostrar un hecho; que el artículo 455 de la precitada Ley establece, la carga procesal que debe asumir el actor en su libelo, por lo que considera que la promoción de esos supuestos hechos nuevos no son más que un ardid procesal, que atenta contra la igualdad de las partes y la lealtad y probidad que se debe observar en el juicio; asimismo aduce, que en el cuaderno en el que se sustancia la reclamación de pensión de alimentos, existe copia de la autorización judicial que le fue otorgada para irse a vivir con su madre en fecha 18 de septiembre de 2000, y que la demanda de divorcio lo fue con posterioridad a la autorización (se introdujo el 02 de octubre del 2000 y se admitió el 10 de los mismos mes y año por el Tribunal Nº III de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas); que por tales argumentos, considera que la promoción de la prueba, no constituye a su parecer un hecho nuevo, ni sobrevenido, por lo que se opone a que la misma sea sustanciada; que por omisión en su libelo de demanda, pese a haberlo conocido ampliamente en el juicio de pensión de alimentos, omitió hacerlo en su oportunidad legal para ello, promoviendo sólo la testimonial de las ciudadanas antes mencionadas.

Con respecto a los hechos nuevos o sobrevenidos, alega la demandada ante esta Alzada, que la representación del actor con el objeto de sorprender la buena f.d.T., trató de reformar el libelo de demanda con vista a los vicios y omisiones del libelo, alegando después de haber transcurrido más de año y medio de interpuesta la demanda de divorcio, nuevamente invoca hechos libelados relativos al supuesto abandono de la cónyuge, permitiéndose transcribir parcialmente el texto de los nuevos hechos confrontándolo con el libelo originario, a fin de demostrar que fueron alegados los mismos hechos; invoca el artículo 469 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente añadiendo, que en dicha norma se da opción a la parte de alegar un hecho sobrevenido o nuevo durante el proceso, lo que doctrinariamente se ha considerado que sean nuevos a efectos del proceso y no necesariamente en el tiempo, por lo que lo invocado por el actor en relación al presunto abandono no goza de esta naturaleza, por cuanto ese hecho ya había sido alegado en el libelo; que el a quo mediante auto del 14 de febrero de 2002 contravino lo estipulado en el artículo 469 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto admitió esos hechos sin tramitar la solicitud conforme lo pauta el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que primero admitió los hechos y después ordenó abrir la articulación probatoria, y sin embargo, el fallo apelado incongruentemente señala, que tales hechos no fueron admitidos y por otra parte, confirma en todas sus partes el auto de admisión de los mismos, fundamentándose en que la demandada no desvirtuó en el lapso probatorio lo alegado por el actor, por lo que en este sentido advierte, que las pruebas deben ser promovidas en el momento oportuno señalado por la Ley de acuerdo al principio de preclusión y ante eso y sin menoscabar el principio de que el juez conoce el derecho, no puede contravenir una norma de orden público aun cuando la parte no haya hecho uso del derecho de pruebas, toda vez que es evidente que los hechos alegados no son nuevos ni sobrevenidos y en consecuencia, precluyó para la actora la oportunidad procesal para aportar pruebas documentales y testimoniales de hechos alegados en el libelo, pues lo contrario significaría subvertir los principios procesales, lo que no es dado ni a los jueces ni a las partes y por tanto la solicitud de esos nuevos hechos o sobrevenidos, es extemporánea y así pide se declare.

Para decidir, se observa:

El argumento central del actor al invocar los nuevos hechos, es sostener que la hoy demandada solicitó ante la Sala Nº II Autorización Judicial para separarse del hogar conyugal en fecha 19 de septiembre de 2000, con posterioridad a la denuncia que él interpuso ante la Fiscalía 106 del Ministerio Público, vale decir, que ello habría acaecido después de abandonar el hogar común y con posterioridad a la denuncia, lo que en su criterio configura el hecho de que efectivamente la cónyuge habría abandonado definitiva e injustificadamente el hogar en fecha 20 de julio de 2000.

Y, en el libelo, entre otros hechos alegó, que la hoy demandada abandonó el hogar de manera definitiva el 20 de julio de 2000, situación que lo indujo a solicitar la intervención de un Fiscal del Ministerio Público, quien la notificó para que compareciera a su sede y en lugar de atender al requerimiento, envió a su tío quien expresó falsamente que ella se había ido del hogar porque él la maltrataba.

En criterio de quien aquí sentencia, tiene razón la demandada, por cuanto en el caso no se dan los supuestos establecidos en el artículo 469 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto el actor ya había alegado en el libelo lo concerniente al presunto abandono cometido por su cónyuge, tal como se evidencia de la comparación del texto de la demanda, con el texto contentivo de la alegación de los nuevos hechos.

Cabe destacar, que el a quo estableció en su fallo con respecto a esta incidencia, que por error involuntario no admitió en su oportunidad legal “el escrito de fecha 05 de abril de 2001”; que dicha omisión no es imputable al actor y por tanto no puede menoscabar su derecho a la defensa, máxime cuando dicho escrito contiene argumentos y pruebas de importancia para las resultas de este juicio; que la demandada aun cuando dio contestación a los nuevos hechos o sobrevenidos, no hizo uso del lapso de ocho días correspondiente a la articulación probatoria, a fin de desvirtuar lo alegado por el accionante, y siendo que no probó nada que le beneficiara, que fundamentara su oposición a la admisión de estos hechos, confirma en todas y cada una de sus partes el auto de admisión dictado por la Sala de Juicio Nº VIII.

Ahora bien, dispone el artículo 469 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que la solicitud se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y la resolución admitiéndola o denegándola deberá dictarse antes de fijarse la oportunidad del acto oral de evacuación de pruebas y no como erróneamente lo dispuso la Sala VIII en el auto de fecha 14 de marzo de 2002, por cuanto lo que priva es lo establecido en la norma de la Ley especial y no en lo que prevé el artículo 607 adjetivo.

En efecto, el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil dispone, que si por alguna necesidad del procedimiento, una de las partes reclamare alguna providencia, el Juez ordenará en el mismo día que la otra parte conteste en el siguiente, y hágalo ésta o no, resolverá a más tardar dentro del tercer día, lo que considere justo; a menos que haya necesidad de esclarecer algún hecho, caso en el cual abrirá una articulación por ocho días sin término de distancia.

Y, conforme al artículo 469 de la Ley Especial, la resolución admitiendo o denegando la solicitud, deberá dictarse antes de fijarse la oportunidad del acto oral de evacuación de pruebas, es decir, que en todo caso, ya para el momento de celebración de la audiencia oral de evacuación de las probanzas, deberá estar decidido por el juez de la causa lo concerniente a la admisión o denegación de la solicitud, y en el caso de autos conforme se constata de la sentencia apelada y de las actas procesales el a quo para la fecha de su pronunciamiento de fondo establece lo siguiente: “…confirma en todas y cada una de sus partes el auto de admisión de hechos nuevos o sobrevenidos dictados por la Sala de Juicio VIII del Tribunal de Protección”, es decir, por una parte, la Sala VIII admitió los hechos antes de la oportunidad en que debió hacerlo –ab initio- (como se dijo antes), y por la otra, la Sala XI ratificó esa admisión extemporánea por anticipada, mediante un tardío pronunciamiento en la oportunidad de la sentencia definitiva todo lo cual es absolutamente improcedente a los efectos del presente proceso.

Recapitulando pues, ni existen hechos sobrevenidos en el caso, ni fueron tramitados respetando el debido proceso, por cuanto fueron admitidos por el Juzgado de la Primera Instancia en una oportunidad que no correspondía (antes de la articulación probatoria), por lo que en definitiva se tienen como inexistentes respecto de la cuestión de fondo que se debate, y de allí que resulten sin ningún efecto jurídico las probanzas promovidas y evacuadas dentro de tal articulación probatoria aperturada, habida cuenta de la inadecuada tramitación que el a quo hizo de la aludida incidencia, y así se establece.

DE LA CUESTIÓN DE FONDO DEBATIDA.

Análisis de las pruebas.

Pruebas de la parte actora:

Promovió marcada “A”, copia certificada del Acta de matrimonio del actor con la demandada en fecha 28 de octubre de 1995, expedida por la Jefatura Civil del Municipio Foráneo L.M.d.E.M., la cual se valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, el vínculo conyugal existente entre los contendientes del presente proceso, y así se establece.

Promovió marcada “B”, copia certificada de la Partida de nacimiento del niño SE OMITE LA IDENTIFICACION, emanada de la Jefatura Civil del Municipio Foráneo L.M.d.E.M., la cual se valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, el vínculo filial existente entre el niño y sus padres contendientes en el presente proceso, y así se establece.

Consignó copias fotostáticas de las cédulas de identidad tanto de la parte actora como de la demandada en el presente proceso, a las que esta Alzada les otorga pleno valor probatorio evidenciándose de las mismas la identificación de los litigantes, y así se establece.

Promovió copia certificada de documento de Capitulaciones Matrimoniales celebradas entre los cónyuges, emanado de la Oficina Subalterna del Circuito de Registro del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, el cual se valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose del mismo, que los cónyuges realizaron separación de bienes y por lo tanto no se llegó a formar la comunidad conyugal. En este sentido cabe destacar que la demandada no tiene razón cuando sostiene en su contestación que habría comunidad de gananciales respecto de los bienes que allí indica, por cuanto celebradas las mencionadas capitulaciones matrimoniales evidentemente que no ha lugar a dicha comunidad, y así se establece.

Pruebas testifícales:

Consta del Acta de evacuación oral de pruebas, que evacuó la testifical de los ciudadanos que a continuación se analizan:

Testigo O.P.A.:

Rindió su declaración a tenor de los particulares que le formuló su promovente y fue repreguntada por la contraparte de aquél.

Al 1, referido a que diga si conoce de vista trato y comunicación a los esposos J.M.B. y C.A.N.D.M., respondió afirmativamente; al 2, referido a si sabe y le consta que la ciudadana C.A.d.M. se ausentaba con su hijo frecuentemente del hogar que compartía con el ciudadano J.M., pernoctando en otro lugar, respondió afirmativamente señalando que ésta regresaba antes de los quince (15) días; a la 3, referida a si sabe y le consta que la Sra. C.d.M., abandonó definitivamente en fecha 20 de julio de 2000, llevándose con ella a su hijo y algunas pertenencias, respondió afirmativamente, pero señalando no saber la fecha exacta, sólo que fue en julio del año 2000; a la 4, referida a si sabe y le consta que el Sr. J.M., es una persona amable, respetuosa y cariñosa con su esposa y su hijo, contestó afirmativamente; a la 5, referida a si conoce la dirección en donde vivía el Sr. J.M. y C.A.d.M., contestó que lo que sabía de la dirección es que era en la calle tres (03) de Terraza del Ávila, apartamento 62.

La parte demandada repreguntó a la testigo así: a la 1, referida a que diga cuál era el fundamento y si le consta todo lo que ha declarado con relación a los esposos Marraoui, a este respectó intervino la parte demandante oponiéndose a la repregunta formulada, en el sentido de que ésta fuese formulada de manera más concreta, para no confundir a la testigo, la parte demandada procedió a narrar en forma resumida todo lo dicho por las testigo anteriormente y le preguntó que si la testigo convivía con los esposos Marraoui, contestó que trabajaba con ellos, y que cuando ella se casó fue a trabajar a su casa durante el tiempo que ellos estuvieron como servicio domestico; a la 2, referida a que tiempo trabajó en la casa de los esposos Marraoui, contestó que desde que se casaron, pero que ahorita no estaba trabajando porque se enfermó, señalando que trabajó con ellos hasta la última vez que ella se fue de su casa y ya no la vio más; a la 3, referida a que indicara hasta que mes trabajó con ellos, respondió que más o menos después que ella se fue, aproximadamente en el mes de octubre y noviembre, manifestó no saber la fecha exacta y que después no fue más por razones de enfermedad; a la 4, referida a si tiene conocimiento del lugar donde se ausentaba la Sra. Marraoui, respondió negativamente, señalando la testigo que no se iba detrás de ella.

Sus declaraciones son valoradas por quien aquí sentencia, con mérito probatorio pleno, las referidas a aquellos hechos que le constan directamente por haberlos presenciado, esto es, que la cónyuge se fue del hogar, pero es el caso que la misma estaba autorizada legalmente para hacerlo, como se infiere de la autorización valorada con mérito probatorio pleno y consecuentemente, el dicho del testigo no puede considerarse relevante a la cuestión de fondo debatida.

Dicho de otro modo: muy a pesar de que con la testifical se demostró el hecho de que la cónyuge se fue del domicilio conyugal, ello no puede constituir causal de divorcio, por cuanto aparece de las actas que estaba autorizada judicialmente para hacerlo, y así se establece.

Testigo F.D..

No aparece de las actas, ni concretamente del acto de evacuación de pruebas, que hubiese rendido su declaración, por lo que la Alzada no puede emitir pronunciamiento alguno a este respecto, y así se establece.

Con respecto a los testigos O.J.C., C.P.M., F.S. y V.S.C., fueron promovidos por el actor conjuntamente con la solicitud de los hechos nuevos o sobrevenidos los que al no haberse tramitado por el a quo con las formalidades legales por las razones precedentemente indicadas, no se valoran por esta Alzada, y así se establece.

Pruebas de la demandada:

Prueba de informes a la C.A.N.T.V., a los fines que informe al Tribunal, la fecha y nombre exacto de la persona que ordenó la suspensión del servicio telefónico de los números: 2414471 y 2437441, instalados en el domicilio conyugal, sin que aparezca de los autos su evacuación, por lo que la Alzada no puede emitir pronunciamiento al respecto, y así se establece.

Promovió decisión de la Sala Nº II del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 20 de septiembre de 2000, mediante la cual concede Autorización Judicial a la hoy demandada en Divorcio para que se traslade con su hijo SE OMITE LA IDENTIFICACION, y sus pertenencias personales, a la residencia de su madre. Con dicha probanza, el actor pretende demostrar que la demandada abandonó el hogar conyugal sin justificación alguna, por lo que según él, se configura el abandono voluntario contemplado en el ordinal 2do. del artículo 185 del Código Civil, pero en criterio de la Alzada, contrariamente, es demostrativa de la Autorización Judicial otorgada a la demandada para separarse el hogar, por lo que precedentemente declarados inexistentes los nuevos hechos o sobrevenidos que invocó el accionante, su mérito probatorio obra solamente en beneficio de la cónyuge. Dicho de otro modo: por cuanto los hechos nuevos o sobrevenidos no fueron tramitados por el a quo con ajustamiento a la ley, no tiene relevancia alguna el hecho de la fecha de concesión de esta autorización y el hecho de la fecha en que la cónyuge se fuese del domicilio conyugal, y así se establece.

Respecto de esta prueba también adujo el actor, que los declarantes no ratificaron en el presente proceso los dichos de los testigos que allí declararon, por lo que esta probanza no debía valorarse con mérito probatorio alguno, lo que no comparte esta Alzada por dos razones fundamentales: la primera, porque la demandada no reconvino al actor en base a esos hechos contenidos en dicha autorización y por ello no requería su incorporación al proceso, y la segunda, porque se trata de un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria donde el juez cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para acordar esa solicitud, y al concederla, resulta obligante su valoración por el juez de la causa de divorcio con mérito probatorio pleno.

Promovió la prueba testimonial de los ciudadanos: J.A.M., Mouna Makari de Antar, W.M.V.G. y J.A.N., a los fines de que rindieran su declaración sobre el conocimiento que tienen del trato de su marido hacia su persona, en especial el ciudadano J.A.N., dado a que es la persona, según lo señala la demandada, que ha asumido la manutención tanto de ella como del pequeño SE OMITE LA IDENTIFICACION, desde hace aproximadamente ocho meses.

De dichos testigos, sólo se evacuó la testifical del ciudadano J.A.M. quien rindió su declaración a tenor de los particulares siguientes: Al 1, referido a si conoce de vista y trato a los esposos Marroui, respondió afirmativamente; al 2, referido a que diga si lo une algún parentesco con uno de los cónyuges, contestó afirmativamente, añadiendo que es tío paterno de C.A.; al 3, referido a que diga si en su relación con el matrimonio Marroui era asiduo visitante de trato con los cónyuges, respondió que al principio no y solamente cuando han comenzado los problemas entre ellos; que en varias oportunidades ha presenciado riña e incluso ha sido amenazado personalmente, ofreciéndole puños, tiros, ya que el ciudadano J.M. tanto con su padre como con su hermano, son practicantes en un polígono de tiros, socios de Magnum, cargando siempre armamento de guerra, pistolas de nueve, ametralladoras, que siempre lo han visto en la Colonia en fiestas armado; al 4, referido a que diga si puede explicar cómo fueron esas peleas entre los cónyuges que el testigo presenció, respondió que un día lo llamó su sobrina Carolina muy alterada porque su marido supuestamente le iba a quitar a su hijo y estaba encerrada en un cuarto, la amenazaba y la golpeó y él acudió con su esposa a socorrerla y llegaron al edificio, y luego de cierto parlamento con el vigilante, entró a la casa con su esposa y empezó a hablar con el señor Juan diciéndole que había que tratar las cosas civilizadamente, quien se comportó de manera cobarde delante del testigo ofendiéndolo tanto a ella como al testigo; que le preguntó cuáles eran los motivos de esto y le preguntó si era prostituta, ladrona, mala mujer, cuáles eran los motivos de esto, sin que jamás le haya explicado o dado motivo alguno; que el padre de ella falleció y quedó a protección de su madre y de ellos que son su familia, siendo que él estaría dispuesto a reprimirla o corregirla pero jamás le han podido responder respecto de defecto o falta; que él quisiera que alguien le explicara, cuál es el crimen que ha cometido esa niña que se casó a los dieciocho años con un hombre de 40 años, siendo que él protestó respecto de ello y dejó de estudiar por el marido y porque no podía sufragarle la Universidad Metropolitana tuvo que inscribirse en la Universidad Nacional Abierta, sufragándole los gastos su hermano, los de alimentación y educación de su hijo y si no hubiese sido así el mismo hubiese fallecido; al 5, referido a que diga sí tiene conocimiento dónde pernoctaba su sobrina cuando se ausentaba del domicilio conyugal, respondió que lo hacía con conocimiento del cónyuge cuando estaba presentando exámenes, dejando al niño en casa de su madre para que lo cuidara; al 6, referido a que diga si conoce la dirección de la madre de Carolina, respondió afirmativamente, indicando la que allí aparece, y, al 7, referido a que diga si sabe que es allí donde se encuentra residenciada Carolina con su hija, respondió afirmativamente.

El actor manifestó que resultaba innecesario repreguntar a este testigo por estar incurso en inhabilidad por ser tío paterno de la demandada, además de tener interés directo en las resultas del juicio.

En criterio de la Alzada, si bien a este testigo no se le puede aplicar la inhabilidad prevista en el artículo 480 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto reiterada doctrina de la Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que en este tipo de proceso las personas más idóneas para declarar son los familiares cercanos de los contendientes, (sentencia de fecha 18 de diciembre de 2006. Caso: A.P. contra G.W.I.), sin embargo se desecha, por cuanto al declarar sobre la conducta de uno de los sujetos intervinientes en los hechos presenciados, vale decir, sobre el comportamiento del hoy actor en los hechos relatados, se excedió en sus calificativos muy personales del mismo, además de que éste lo habría amenazado con puños y con un arma de fuego, así como que el testigo no quería que se realizara ese matrimonio, lo que hace inferir que el mismo tiene interés en las resultas del proceso, por lo que se desecha en aplicación del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil que establece, que el juez puede desechar en su sentencia la declaración del testigo por un motivo determinado aunque no hubiese sido tachado, y el motivo es precisamente, que sus dichos no están investidos de la necesaria imparcialidad y objetividad que debe ser propia de estos auxiliares de justicia, para otorgarle mérito probatorio en el presente proceso, y así se establece.

INFORME SOCIAL.

Del texto del Informe Social, presentado por la División Nacional de Trabajo Social de los extintos Tribunales de Menores, se lee lo siguiente:

“(…) ENTREVISTA CON LA MADRE:

FECHA 09 de noviembre de 2000:

…Informó que contrajeron matrimonio el día 28 de octubre de 1995, ante la prefectura L.M.d.e.M. y desde el mismo momento en que iniciaron vida en pareja se suscitaron entre ellos desavenencias, las cuales eran medianamente solventadas, no obstante en el último año la relación se fue deteriorando toda vez que su esposo asumía una actitud de exagerada sobreprotección y hostilidad con ella y con su hijo, situación por la cual solicitó ayuda y colaboración a sus familiares con quienes actualmente reside.

Manifestó que su esposo es una persona poco sociable, egoísta y desequilibrado, en cuanto a sus deberes es poco amoroso y despegado con su hijo; ha recibido amenazas de éste de secuestrar a su niño y llevarselo (sic) al Líbano, con el fin de criarlo y educarlo dentro de sus creencias y costumbres. Además la minimizaba como madre y como persona, se oponía a que continuara estudios universitarios.

Informó que en el mes de diciembre del año 1999, su esposo se ausentó de la residencia en compañía de su hijo durante una semana, refugiándose en el hogar de los abuelos paternos. Posteriormente repitió esta forma de actuar por veinte días sin previo consentimiento y la última vez fue por treinta días, sin poder compartir con su hijo, ya que éste se oponía rotundamente. Agregó que en una ocasión ella se trasladó a la licorería donde trabaja el padre y el niño se encontraba en el lugar, situación que no acepta por su corta edad y lo inadecuado de este ambiente para el infante.

Expuso que ante la separación entre ella y el padre de su infante, éste ha pretendido deteriorar su imagen y la de su familia, sin tomar en consideración que dicha situación pudiera afectar al pequeño en su integridad moral y social (…)

CONCLUSIONES:

En cuanto al padre:

Las condiciones endógenas y exógenas que rodean el hogar paterno se estiman beneficiosas. No existen elementos negativos que puedan incidir de forma desfavorable sobre SAID.

Solicita la GUARDA de su primogénito en vista del distanciamiento que existe desde hace tres meses.

Se apreció responsable, espontáneo, muestra disposición para brindarle los cuidados requeridos por el niño, cuando sea trasladado a su residencia. Aunado a ello existe el respaldo y la preocupación por parte de los familiares paternos, con respecto a la atención de SE OMITE LA IDENTIFICACION.

La comunicación entre los padres está muy afectada, lo que propicia un ambiente hostil; situación que pudiera estar determinando el deseo de cada uno de éstos; en que les sea otorgada la GUARDA del infante (…)

En referencia a la madre:

La madre brinda a su hijo el afecto y los cuidados que amerita a su corta edad.

Reflejó desacuerdo en la demanda hecha por el padre de su hijo. Alegó que tal decisión se debió al abandono del hogar por parte de ella y su oposición a que la relación paterno-filial se de fuera de su residencia.

La progenitora se mostró desorientada ante la idea de que ambos padres se vean estimulados a seguir participando en la vida de su hijo y al mismo tiempo asumir deberes y responsabilidades que en su papel les atañen. Al respecto fue orientada, además de comunicarle que el niño tiende a desarrollarse bien y sentirse mejor consigo mismo cuando tiene un contacto estrecho y constante con ambos padres.

Cabe destacar que a pesar de los esfuerzos realizados la madre reflejó gran parte de enojo y futilidad a la situación que enfrenta con su cónyuge.

Se recomienda que los padres asistan al taller “los hijos no se divorcian” dictado en el centro de orientación y docencia (Las Palmas). Aunado a ello deben acudir a terapia familiar con la finalidad de superar los conflictos de pareja que enfrentan.”. (Negritas y subrayados de la Alzada).

El anterior informe, se valora con mérito probatorio pleno en aplicación del artículo 1.422 del Código Civil, evidenciándose de su texto, que la comunicación entre los cónyuges está muy afectada, lo que propicia un ambiente hostil, y que a pesar de los esfuerzos realizados, la madre reflejó gran parte de enojo y futilidad a la situación que enfrenta con su cónyuge, lo cual se adminicula con su manifestación espontánea de la misma cursante al folio 198 de la pieza No. 2 del presente expediente: “Es mi deseo irrevocable obtener la disolución del vínculo matrimonial que me une con el ciudadano J.M.B. y así dar por concluido este largo proceso que hemos sostenido por tantos años mi esposo y yo. En tal sentido ratifico mi firme voluntad de obtener sentencia judicial que declare disuelto el vínculo matrimonial existente”, es decir, que si bien es cierto que con anterioridad había manifestado lo contrario, posteriormente manifiesta su deseo de que el vínculo conyugal se disuelva, y, en cuanto al actor, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al casar el anterior fallo de esta Alzada estableció que “es evidente que el ánimo del demandante siempre ha sido la disolución del vínculo conyugal, situación que tanto legal como moralmente, resulta imposible de evitar cuando el sentimiento humano no lo provee.”. (Subrayados y negritas de la Alzada).

En ese orden de ideas, para esta Alzada no cabe la menor duda, que ambos cónyuges han manifestado su intención de que se disuelva el vínculo conyugal que los une, endilgándose recíprocos abandonos e incluso ocurrencia de injurias, siendo que del caudal probatorio esta Sala de Apelaciones si bien no encuentra probadas las causales de divorcio invocadas por el actor, no obstante ante esa precariedad probatoria se constata, que las partes en pugna han protagonizado un verdadero y auténtico litigio, endilgándose conductas y expresiones que demuestran endoprocesalmente la evidente, actual e irreparable fractura del vínculo conyugal.

En efecto, en la contestación de la demanda, la demandada invoca un constante atropello de su cónyuge, maltrato verbal y psicológico y el actor invoca en varias oportunidades, que ha sido ofendido de manera constante y reiterada.

Si bien el matrimonio constituye un pilar fundamental de la sociedad y el Estado debe protegerlo, ello no puede estar por encima de mantener a ultranza uniones que en su esencia ya nada conservan de los valores fundamentales que llevan a un hombre y a una mujer a comprometerse pública y legalmente a cumplir las obligaciones y deberes propios del matrimonio.

Por el contrario, esta visión tradicional según la cual sólo habrá divorcio en la medida que uno de los cónyuges demuestre que el otro habría incurrido en alguna causal legal, de hecho y de derecho ha cambiado. Desde el punto de vista jurídico la separación de mutuo acuerdo por un año y su posterior conversión en divorcio así como la declaratoria de divorcio como consecuencia de la separación de hecho por más de 5 años, constituyen mecanismos no contenciosos para disolver el vínculo conyugal independientes del incumplimiento o no de sus deberes por algunos de los cónyuges.

Estos mecanismos que el Legislador ha puesto a disposición de los cónyuges para disolver el vínculo que los une y que, en el segundo instrumento el hecho es empleado aun si en la realidad no hubiere esa prolongada ruptura de hecho, la que es así declarada a los únicos fines de la pronta disolución del vínculo.

Ahora bien, no se trata de relajar el ordenamiento jurídico pues a éste se encuentran vinculados jueces y justiciables; sin embargo, tampoco puede desconocerse que en ocasiones es difícil a los cónyuges obtener la prueba o pruebas fehacientes de sus alegatos de hecho que fundamentan su pretensión procesal y esta limitación probatoria, sin más, lo que hace es perpetuar un vínculo legal que ninguna eficacia tiene en el mundo de los afectos ni en el de los deberes de los cónyuges, quienes a pesar de tales, de hecho ya no se consideran así por estar absoluta e irremediablemente fracturado el vínculo matrimonial.

En esta dirección la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en un todo acorde con los valores constitucionales, ha desarrollado la noción del divorcio solución, lo que constituye un verdadero cambio de paradigma respecto a lo que se venía entendiendo en cuanto al divorcio, y es así que en la muy importante sentencia del 26 de julio de 2001, dejó establecido ese criterio el que comparte plenamente esta Superioridad (Víctor J.H.O. contra I.Y.C.R.).

Volviendo al caso concreto, las conductas de las partes en las diversas actuaciones procesales en Primera y Segunda Instancia, en donde se endilgan conductas absolutamente reñidas con los valores fundamentales que inspiran al matrimonio y que, en sí mismas, son más que elocuentes de la profunda y muy grave fractura afectiva, esta Alzada extrae de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, presunciones suficientes y contundentes respecto al abandono recíproco que ambos cónyuges han hecho de los deberes propios de afecto y compromiso que inspiran al matrimonio y, en consecuencia, concluye que debe disolverse el vínculo conyugal existente entre las partes, siendo importante destacar, que no es posible establecer a esta Sala de Apelaciones, cuál de los cónyuges habría abandonado primero al otro, de manera que ni la demanda prospera por esta circunstancia, ni por la de la causal del ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, ni tampoco la demandada que si bien no reconvino actor tampoco demostró absolutamente nada respecto de los hechos explanados en su contestación.

En sentencia de fecha 14 de octubre de 2005, dictada por esta Corte Superior bajo la ponencia de quien aquí suscribe con ese mismo carácter, en el juicio seguido por el ciudadano A.O.G.V. contra la ciudadana D.d.V.R.M., (Expediente entonces signado C-05-2571 hoy signado AP51-V-2005-005618) conociendo en apelación de un fallo de la Primera instancia que había disuelto el vínculo matrimonial con base en la doctrina del divorcio solución, se estableció que a este respecto esta Alzada había aplicado la misma, a determinadas causas haciendo uso de la libre convicción razonada para decidir, cuando ha resultado una situación antagónica entre los cónyuges, tomando en cuenta también la actitud de las partes contendientes en el propio proceso y han manifestado por escrito o verbalmente, que quieren la disolución del vínculo matrimonial porque es intolerable continuar con una vida en común.

Y, respecto de la procedencia de dicha doctrina en el caso resuelto en el juicio seguido por el ciudadano R.J.L.M. contra D.J.D.S. en el expediente entonces numerado C-05-2567 y ahora N° AP51-V-2005-005612, bajo la ponencia de quien aquí suscribe con ese mismo carácter, esta Alzada estableció:

En ese orden de ideas, para esta Alzada no cabe la menor duda, que los cónyuges persisten en su intención de disolver el vínculo conyugal, sólo que el actor pide que se disuelva por la causal por él invocada y la demandada a su vez por aquellas que ella peticionó en su reconvención.

En efecto, como ha quedado expuesto, por efecto de la demanda y la reconvención, ambas partes aspiran a la disolución judicial del vínculo conyugal que los une, endilgándose recíprocos abandonos e incluso, la parte demandada reconviniente, denuncia la ocurrencia de injurias por parte de su cónyuge.

Ahora bien, del caudal probatorio traído por las partes al proceso, esta Corte no encuentra suficientemente probada la causal de divorcio en la que cada parte afirma que la otra habría incurrido a los fines de la procedencia de sus pretensiones. No obstante ante esta precariedad probatoria, esta Alzada observa, que las partes en pugna han protagonizado un verdadero y auténtico litigio, endilgándose conductas y expresiones que demuestran endoprocesalmente la evidente, actual e irreparable fractura del vínculo conyugal.

(…)

Es importante destacar que no le es posible establecer a esta Corte cuál de los cónyuges habría abandonado primero al otro, de manera que tanto la demanda como la reconvención propuestas con base en esta circunstancia deben prosperar, más no la reconvención respecto a la causal fundada en las injurias graves que habría recibido, pues éstas no fueron probadas en el juicio, y así se establece.

. (Resaltados de la Alzada).

En virtud de lo anterior, esta Alzada considera –se repite-, que ante la evidente existencia de elementos suficientes que sustenten la fractura del vínculo matrimonial que une a los ciudadanos J.M.B. y C.A.N. en aplicación del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil y en ejercicio del poder discrecional que posee el Juez, estima que dicho vínculo debe disolverse como se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo.

Con respecto a la P.P. sobre el niño SE OMITE LA IDENTIFICACION, será ejercida por ambos padres J.M.B. y C.A.N., e igualmente el Régimen de Visitas se desarrollará en los términos expuestos por la sentencia dictada por el a quo, en el entendido de que los alegatos de la demandada a este respecto se circunscriben esencialmente a cuestiones atinentes a la ejecución del mismo por lo que la Alzada no cuenta con elementos serios para modificarlo. Y, respecto a la Obligación Alimentaria si bien la demandada aduce que existirían elementos para su revisión, de manera por demás genérica e imprecisa señala que las necesidades del niño estarían demostradas en el respectivo Cuaderno, lo que se aparta ostensiblemente de la seriedad de un alegato capaz de ser modificado por la Superioridad, además de que en esencia lo denunciado es un asunto concerniente a la ejecución de la obligación, razones todas por las cuales lo resuelto por el a quo en cuanto a las instituciones familiares se confirma íntegramente, en el entendido que bien puede la madre incoar por juicio separado y autónomo, una revisión respecto de las mismas, y así se establece.

Con respecto a la Inspección Extra litem que a decir del actor promovió con su libelo, no aparece de las actas dicha probanza por lo que la Alzada no emite pronunciamiento al respecto.

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala de Apelaciones Accidental Nº 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana C.A.N., contra la sentencia dictada por la Juez Unipersonal Nº XI de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, la cual declaró con lugar la demanda de divorcio en relación a la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, esto es, abandono voluntario, y sin lugar la demanda de divorcio en relación a la causal tercera ejusdem, esto es, excesos, sevicias e injurias que hagan imposible la vida en común. En consecuencia, se tienen sin ninguna validez los hechos nuevos o sobrevenidos por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo que se dan aquí por reproducidas íntegramente. SEGUNDO: SIN LUGAR, la demanda de Divorcio interpuesta por el ciudadano J.M.B. contra su cónyuge C.A.N., con fundamento en el ordinal 2do. del artículo 185 del Código Civil, esto es, abandono voluntario y SIN LUGAR la demanda de Divorcio interpuesta por el ciudadano J.M.B. contra su cónyuge C.A.N., con fundamento en el ordinal 3ro. del artículo 185 del Código Civil, esto es, injurias graves que hacen imposible la vida en común. TERCERO: En ejercicio del poder discrecional que posee el juez y acogiendo el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia contenido en sentencia de fecha 26 de julio de 2001 bajo la ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. SE DECLARA disuelto por Divorcio el vínculo matrimonial que une a los ciudadanos J.M.B. y C.A.N., el cual fue contraído ante la Jefatura Civil del Municipio L.M.d.E.M. el 28 de octubre de 1995. Por cuanto no están llenos los extremos de ley, ya que ninguna de las partes resultó vencida en el proceso, no hay condenatoria en costas.

Cabe destacar, que resulta forzoso para esta Alzada (actuando en reenvío) señalar que en la presente causa no procede la condenatoria en costas a la demandada como lo hizo erradamente el Sentenciador de Primera Instancia en su oportunidad, dado que el divorcio prosperó por una sola causal, es decir, por la causal 2da. del artículo 185 del Código Civil, esto es, abandono voluntario, y se declaró sin lugar la pretensión basada en el ordinal 3ro. del mismo artículo, por lo que se revoca el fallo apelado tanto en la causal aplicada para la disolución del vínculo conyugal, como en las costas impuestas a la demandada y de igual manera, se modifica dicho fallo en cuanto a la consideración que de los nuevos hechos o sobrevenidos estableció.

En los términos anteriores, queda modificado el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes de conformidad con los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de la Sala de Apelaciones Nº 1 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de mayo de dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE ACCIDENTAL,

DRA. ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL

LA JUEZ ACCIDENTAL,

DRA. F.L.P.M.

LA JUEZ ACCIDENTAL,

DRA. T.M.D.

LA SECRETARIA ACC,

Abg. D.F..

En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las __________.

LA SECRETARIA ACC,

Abg. D.F..

ZSdeB/DF/adriana