Decisión nº D10-05 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 6 de Octubre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 7

Caracas, 06 de octubre de 2008

198º y 149º

CAUSA Nº 3415-08

JUEZ PONENTE: Dra. R.H.T.

Corresponde a esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir los recursos de apelación interpuestos por la ciudadana C.T.B.D.M., titular de la cédula de identidad Nº 6.521.569, progenitora de quien en vida respondiera al nombre de J.A.B.B., debidamente asistida por el ciudadano J.B.M.A., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 91.554 y el ciudadano F.C.L., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 11.645, en su condición de defensor de los ciudadanos ELDEMARO G.I.R. y J.G.M.F., a quienes se les sigue proceso, al primero por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1º en relación con el artículo 405, 406 ordinal 1º en relación con los artículos 405, 80 y 82 y 218 ordinal 1º, todos del Código Penal y al segundo, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO bajo la figura de COMPLICE SIMPLE, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1 en relación con los artículos 405 y 84 ordinal 3º y 406 ordinal 1º en relación con los artículos 405, 80, 82 y 84 ordinal 3º, todos del Código Penal.

Presentado los recursos, la Juez de Control, emplazó a los ciudadanos Fiscal Décimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, F.C.L., en su condición de defensor de los acusados, S.R.C.S., en su condición de Apoderado Judicial de la víctima R.J.M.N. y J.B.M.A., en su condición de Apoderado Judicial de la progenitora de la víctima, C.T.B.D.M., conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes no dieron contestación a los recursos interpuestos. Transcurrido el lapso legal, remitió cuaderno de incidencias a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. R.H.T., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por auto de fecha 08 de agosto de 2008, de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordenó requerir del Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, las actuaciones originales, las cuales fueron recibidas el día 22 de septiembre de 2008, mediante oficio Nº 345-08.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 22 de septiembre de 2008, se pronunció sobre la admisibilidad de los recursos, considerándolos admisibles, por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fue atribuible a dicho recurso.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DEL PRIMER RECURSO DE APELACION

La ciudadana C.T.B.D.M., progenitora de quien en vida respondiera al nombre de J.A.B.B., debidamente asistida por el ciudadano J.B.M.A., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 91.554, argumentan en su escrito lo siguiente:

“…En fecha 26 de Enero de 2008, fueron aprehendidos los Ciudadanos ELDEMARO G.I.R. y JESUS GREGORIO…Acta Policial que siendo aproximadamente las 04:20 horas de la madrugada de ese mismo día avistaron un vehículo de color vino tinto el cual se desplazaba a alta velocidad con varios tripulantes, llevándose los conos de seguridad del Punto de Control número 15, ubicado en la Avenida F.S.L. con calle El Cristo y de igual manera se escucharon un disparo al aire, por lo que le dieron la voz de alto, seguidamente fueron abordados por un taxista quien manifestó que el ciudadano que conducía el vehículo vino tinto momentos antes presuntamente le había efectuado varios disparos a unos ciudadanos en Juguetelandia, ubicada en la avenida Francisco de Miranda…no tomaron identificación del taxista por la rapidez del procedimiento, iniciando una persecución…a la altura del Banco Mercantil frente a la Torre la Previsora, logran darle alcance al vehículo y de inmediato le dieron la voz de alto a dichos sujetos que se encontraban dentro del mismo, le realizaron la inspección corporal al primero no incautándole ningún objeto de interés criminalistico, de igual forma el Agente PARABABIERE CESAR le realizó la inspección corporal al segundo no incautándole objeto de interés criminalistico, procedieron a la inspección del vehículo marca Jeep modelo Gran Cherokee…asignada por la Casa Militar…dando como resultado que en la parte del conductor y el copiloto se incautó Un (01) Arma de Fuego, tipo pistola, marca Lugar CZ75, modelo CZ75, calibre 9mm, Serial D8161, con cacha elaborado en material sintético de color negro aprovisionada con una cacerina elaborada en material metal contentiva de (04) cartuchos del mismo calibre sin percutir y uno igualmente en la recamara, Una caja pequeña elaborada en material de cartón de color Beige, con una Inscripción que se lee en la parte superior C.A.V.I.M25 cartuchos cal. 9mm…contentiva en su interior de la cantidad de Diez (10) cartuchos calibre 9mm sin percutir. Quedando identificado el primero como ISEA R.E.G. y el Segundo MONTILLA F.J.G.. Seguidamente se trasladaron a la avenida Francisco de Miranda…donde se informaron con el funcionario de la Policía de Chacao que en el lugar se encontraban dos ciudadanos heridos por presunta arma de fuego, que fueron trasladados el primero al centro asistencial Salud Chacao…donde el mismo fallece al ser ingresado a dicho nosocomio…dando como diagnostico HERIDA DE BALA QUE PERFORO ORGANOS VITALES quedando identificado como BURRACCHIO BARRIOS J.A., el segundo ciudadano fue trasladado al centro Medico San Bernardino quien le diagnosticaron cuatro impactos de balas en el intercostal derecho y que el mismo quedo recluido en la sala de Unidad intensiva. Quien quedo identificado como REINALDO MONTILLA…En fecha 10 de Junio del año 2008, se realizó la Audiencia Preliminar y a criterio de la Ciudadana Juzgadora no admitió la acusación privada “por no reunir los requisitos exigidos en el artículo 326 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia no podrá ser tenida como querellante la victima C.T.B. para los actos sucesivos del proceso salvo los derechos que como victima le corresponden ello por cuanto en la oportunidad establecida por la ley opto por presentar una acusación particular propia, más no se adhirió a la acusación fiscal”…Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal…En nuestro humilde criterio cabe señalar que el cuerpo del escrito acusatorio de fecha 13 de Marzo del año 2008, si se encuentran los fundamentos de la acusación en los términos siguientes: Riela en el folio Nueve (09) Línea Treinta (30) donde se lee “Dicha apreciación estriba en lo siguiente:…La palabra ESTRIBA es sinónimo de FUNDAMENTO, DE APOYO PRINCIPAL, razón por la cual esta representación privada en ningún momento omitió en el referido escrito el o los fundamentos de la acusación ya que el mismo se observa reflejado en un sinónimo el cual no altera en su esencia el contenido del mismo, amén que los delitos explanados en el escrito acusatorio privado son los mismos en el cual el representante del Ministerio Público apoya su acusación. Es por ello que apelamos a la decisión tomada, invocando el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo referente a la Tutela Judicial efectiva, en concordancia con el Artículo 257 del texto Constitucional…Ahora bien es importante destacar que en la decisión tomada por el Tribunal Trigésimo Séptimo en Funciones de Control…en el pronunciamiento TERCERO: Le da a la Victima la cualidad de Querellante, adquiriendo el escrito presentado por esta Representación la característica de querella y cuyos requisitos establecidos en el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal…Entonces podemos observar que existe un error inexcusable creando dudas en cuanto a la dualidad dada a mi Representada por parte de la Juzgadora del Tribunal…o se es Victima o se es Querellante, entonces si la Victima es querellante el referido escrito debería ser devuelto para su subsanación ordenándose que se complete en un lapso de tres días como lo establece el Artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal. Del análisis de los artículos 19, 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 23, 118, 119 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprenden garantías de carácter sustantivo y procesal en el marco de las exigencias del debido proceso que reconoce a la víctima como aquella persona que por una acción delincuencial ha sido lesionada física, psíquica o económicamente y participa en un proceso contra el presunto autor de los hechos, para lograr atenuar o reparar el daño sufrido…PETITIUM…sea admitido por no ser contrario a derecho de conformidad al Artículo 447 numeral 3º y sea admitido el escrito acusatorio…teniendo a la Victima por medio de su Apoderado Judicial el derecho de Preguntar y Repreguntar a los hoy día acusados, a los testigos y expertos, presentar pruebas y nuevas pruebas en los demás actos del Proceso así como también en la Audiencia Oral Y Pública…”.

PLANTEAMIENTO DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACION

El ciudadano F.C.L., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 11.645, en su condición de defensor de los ciudadanos ELDEMARO ISEA RUIZ y J.G.M.F., argumenta en su escrito lo siguiente:

“…SOLICITUD DE NULIDAD De conformidad con lo dispuesto en los Artículos 190, 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se declare la nulidad absoluta del acta policial de aprehensión y de la conducta policial de la Municipalidad de Chacao, de las actuaciones del proceso signado bajo el Nº 2 y de la Policía Metropolitana para ser validas a los efectos de la privativa de libertad de mis defendidos, sin perjuicio que se inicie una investigación penal apegada a derecho sobre la muerte del Ciudadano J.B. (sic) BARRIOS. Violaciones al Derecho Procesal Constitucional: Sobre el Acta Policial y la conducta de los funcionarios policiales regionales y municipales: Sin perjuicio del criterio jurisprudencial según el cual la actuación policial y el acta que contenga estas actuaciones deben ser en principio acreditadas y tomadas de buena fe, me permito acotar las siguientes observaciones que afectan de nulidad las actuaciones policiales que dieron inicio a esta causa: Consta del Acta Policial de Aprehensión…que los funcionarios de la Policía Metropolitana violaron los Artículos 9, 10, 11, 14 y 15 de la ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas que dispone…2.-Consta de las actas que habiendo llegado las autoridades de la Policía de la Municipalidad de Chacao al presunto sitio del suceso no hizo el resguardo del mismo. Esta omisión se verifica por la ausencia de documentos que lo respalden, pero el Ciudadano E.P., cuidador de la Torre Europa, así lo confirma en su declaración testimonial. 3.-Consta del acta de aprehensión que un supuesto taxista identificó al Comandante Eldemaro Isea como el supuesto tirador, sin embargo, como testigo presencial de los hechos, este supuesto taxista no fue asegurado por la Policía Metropolitana, lo cual hace desestimar a este supuesto testigo y constituye una violación a las reglas de actuación policial en perjuicio de mi defendido. 4.-Consta de las actas que la policía municipal de Chacao atendió el suceso en la Avenida F.d.m., a la altura de la Torre Europa, pero no levantó acta alguna que deje constancia de la presencia de testigos. Aunque hay declaraciones de dos jóvenes, quienes posteriormente aseguran que estaban en el sitio del suceso, su declaración es incongruente como testigos presenciales (sic) del hecho: M.E.G. y E.F. porque dicen no haber visto nada. Estas convenientes declaraciones concuerdan con la omisión del video de la Municipalidad cuando fue solicitada por la autoridad competente y ello deriva el reforzamiento de la declaración del Comandante Isea, la cual no permite se investigada y eventualmente respaldada por la policía por violación de reglas para este tipo de sucesos. 5.-La ausencia del debido proceso resguardo del sitio del suceso hizo imposible un levantamiento planimétrico. 6.-La Inspección Técnica Nº 119 de fecha 26 de enero del CICPC nos indica que el cadáver fue levantado en el estacionamiento del Ambulatorio s.C., lo que nos lleva a suponer una liberación del cadáver con las consecuencias de incertidumbre sobre las formas en las cuales se desarrollaron los hechos. 7.-La Inspección Técnica frente a la Torre Europa nos indica que solo fue verificada la presencia de sustancia de color pardo rojiza (sangre) que no se colectó ninguna muestra y una botella de Anís Cartujo, todo ello por la violación de las reglas de actuación policial. Debemos darle extremadamente importancia al hecho de que no fue colectada ninguna concha u otra evidencia de interés criminalistico que pudiera verificar si hubo enfrentamiento o no. 8.-Hay ausencia de experticia de ATD, pero la Policía de Chacao, a quien no le correspondía esta experticia, solicitó los pines al CICPC fuera de su competencia, pero este elemento de convicción aparentemente no se realizó y es fundamental porque mi defendido ha sostenido que actuó en defensa de su vida y propiedad porque iba a ser objeto de un atraco. Esta observación toma relevancia porque el Ciudadano R.M. quien acompañaba al occiso declaró días después de los hechos que El se dispuso acercarse a la camioneta con el objeto de agredir al conductor (Comandante Isea) para lo cual lo insultó con palabras para que se detuviera, las mismas que antes había imputado mi defendido al presunto atracador hoy occiso J.B. (sic) Barrios. 9.-La experticia hecha a la camioneta para determinar la presencia de iones oxidantes del CICPC indicaría que el Comandante disparó desde el interior de la camioneta a sus agresores. En una dirección que muestra a los sujetos frente a otro desde el interior del vehículo. 10.-Experticia hecha a R.J.D.M. indica que el ingreso de los proyectiles fueron (sic) en la parte frontal del individuo, lo que hace reforzar que efectivamente junto con el occiso iban a atacar al Comandante Isea. Fundamento jurídico de la Nulidad Absoluta: …Todas estas formalidades y disposiciones de la ley adjetiva en desarrollo de la norma constitucional y de los convenios y tratados internacionales han sido desconocidos y violados por la conducta policial y del ministerio Público, ahora acompañada de la conducta asumida por la Juez de Control en la Audiencia Preliminar. NO se verifica en autos el inicio de alguna investigación penal, con las garantías que se ordenan, no hay una investigación concatenada o aparece de tal manera desestructurada que es como si no existiera, porque lo que aparenta ser elementos de una investigación están a espaldas de mis defendido (sic). El Fiscal no investiga la declaración de mis defendidos que iban a ser “atracados”, que actuaron por instinto para preservar su vida. El Fiscal al termino del lapso ordinario el 20 de febrero de 2008, al folio 304 de la primera pieza, solicito prorroga de 15 días para poder recabar información y así poder presentar el acto conclusivo, asegurando que no contaba con el protocolo de autopsia, la trayectoria balística, el levantamiento planimétrico y la inspección técnica del sitio del suceso, levantamiento del cadáver, experticia hematologica (sic), experticia toxicologica (sic), balísticas y “otras experticias ordenadas a practicar en su oportunidad a las evidencias incautadas en el transcurso de la investigación. Es el caso que el Fiscal acuso el 12 de marzo de 2008, sin presentar estas pruebas, como tampoco señaló su pertinencia y necesidad, razón por la cual nos dejo absolutamente indefensos y en violación al principio del Debido Proceso. En este caso, a mis defendidos se les señala como coimputados y no se individualiza cuales son los hechos específicos y particulares, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar. La representación fiscal, actúa sin elementos de convicción básicos como son la inspección del sitio del suceso, la colección de evidencias que se correspondan con los delitos imputados, por lo que se deja a mis defendidos en total estado de indefensión y estableciendo el supuesto contrario al debido proceso, como es la intención de someterlo y condenarlo en un juicio violentando todas las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal en abierta violación de todos los derechos y garantías del debido…En el presente caso, la representación fiscal violó indudablemente el derecho a la defensa al pretender dar inicio a una investigación penal sin las formalidades que le dieran seguridad jurídica a la investigación a fin de cumplir cabalmente con la finalidad del proceso como es la verdad, en violación además del derecho a la defensa y al debido proceso al no practicar el Ministerio Público, las más elementales diligencias que individualizaran la comisión del delito y su relación con mi defendido, tales como el ATD, la trayectoria balística tanto exterior como orgánica en relación al disparador. Es trascendente señalar en el caso de occiso que una de últimas actuaciones que el Fiscal agregó en forma incontrolada al expediente se refiere a la trayectoria balística indicando que la trayectoria fue de atrás hacia delante pero la inspección y fijación hecha por los expertos de CICPC señala todo lo contrario, que el ingreso del proyectil fue de adelante hacia atrás y con una fijación fotográfica que indica claramente el ingreso del proyectil en el pecho en forma ovalada…la acusación presentada por la Representación Fiscal, no solamente no reúne los requisitos para darles visos de legalidad conforme lo establece el artículo 326…sus actuaciones son nulas de nulidad absoluta porque la representación fiscal no respeto los derechos y garantías constitucionales del debido proceso; no respeto la presunción de inocencia, al desestimar el relato del Comandante Eldemaro Isea de que estaba siendo víctima de un atraco y había accionado su arma de reglamento para defenderse…SOBRE LA APELACION…fiscal no acompañó las siguientes pruebas, indispensables para respaldar la relación de los hechos: 1) Trayectoria balística 2) Levantamiento Planimétrico 3) Protocolo de Autopsia…4) Inspección Técnica del Sitio del Suceso, que verifique el aseguramiento de objetos pasivos y activos del delito. Sobre estas pruebas debemos agregar que fueron agregadas al expediente una vez que ya se había producido el acto de excepciones o defensas, por lo cual no pudimos en esta fase hacer una adecuada oposición a la Acusación, que formalmente aparenta haber cumplido con la Ley pero que está llena de mala fe, relacionadas con vínculos entre la representación fiscal y la víctima, llena de mentiras. Los elementos de convicción están plagados de contradicciones y en materia probatoria los órganos de prueba se contradicen entre sí como lo expusimos en la Audiencia Preliminar…La Ciudadana Juez no admitió la experticia toxicológica hecha a las presuntas acompañantes y quienes se han atribuido ser testigos presenciales de los hechos, aún cuando no aparecen, declararon ser “novias” de las presuntas víctimas. En los vidios que trajo a los autos extemporáneamente la representación fiscal y que no pudimos utilizar en nuestro favor en la oportunidad de las excepciones y defensas se advierte que quienes se acercan al occiso eran funcionarios de la Policía de Chacao y no las demas E.F. y M.G., quienes se contradicen en todas sus declaraciones. En este caso también se observa que en la primera fase los imputados no estuvieron presentes en el ejercicio de sus derechos constitucionales porque la representación fiscal, los ignoró, a ellos y sus alegatos…Pero en realidad la conducta desplegada por las presuntas víctimas indica que consumieron cocaína. Intentaron atracar a mis defendidos y resulta que con tantas dudas, mal tratamiento de las reglas policiales, al debido proceso, las víctimas terminen siendo enjuiciadas por homicidio…Solicito la REVOCATORIA de la medida privativa de libertad y se ordene una medida menos gravosa, que les permita a ambos continuar realizando sus actividades de estudio y profesionales y seguir cumpliendo con su rol social…Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente se sirva admitir la presente apelación y declararla con lugar…”.

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 10 de junio de 2008, la ciudadana I.M.D.A., en su condición de Juez del Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, llevó a cabo la Audiencia Preliminar, donde oída a las partes, acordó:

“…PRIMERO: Como punto previo quien aquí decide pasa a resolver la solicitud interpuesta por la defensa, en el sentido que sea declarada la nulidad del acta de aprehensión de fecha 26 de Enero de 2008…y como consecuencia de dicha declaratoria queden nulos los actos consecutivos incluyendo el escrito de acusación, tal y como lo hiciera mediante escrito…consignado junto a las excepciones opuestas…observa esta Juzgadora que se desprende del acta cuya nulidad se pretende, que los funcionarios actuaron con apego a las disposiciones que rigen la actuación policial…procedido conforme a los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, y que los imputados fueron debidamente informados de sus derechos establecidos en el artículo 125 de Ejusdem (sic)y si bien los funcionarios manifestaron la imposibilidad de tomar la identificación del presunto informante por lo rápido del procedimiento, según consta en la citada acta, se observa que producto de la inspección realizada al vehículo se incauto un arma de fuego y que dichos funcionarios procedieron de inmediato a trasladarse al lugar de los hechos donde fueron informados por el detective J.G. González…que el ciudadano de nombre J.B. fallece al ser ingresado…para la realización de dichos actos de investigación se encuentra plenamente facultadas las autoridades de policía…el resto de los actos de investigación estuvieron bajo la Dirección del Ministerio Público y a cargo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Crimininalisticas, entre las cuales consta el acta del levantamiento del cadáver del occiso…de la revisión de las actuaciones se pudo constatar que no existe solicitud alguna ni de los imputados ni de sus defensores por ante la Fiscalía del Ministerio Público para la práctica de diligencias de investigación de acuerdo a sus derechos los cuales le fueron debidamente informados, y estando dichos imputados provistos de defensa desde los actos iniciales de investigación, en criterio de de (sic) quien suscribe la defensa debió solicitar la practica de aquellas diligencias que a su consideración eran necesarias…arguye la defensa que existen contradicciones en las entrevistas tomadas a los funcionarios, al respecto…estos alegatos no guardan relación con la solicitud de nulidad del acto en concreto que se pretende invalidar, considerando que los mismos constituyen planteamientos que deberán ser debatidos en el juicio oral…al no evidenciarse violaciones del derecho a la defensa y debido proceso, conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de nulidad…TERCERO: En cuanto a la acusación privada presentada por el Dr. J.M. en representación de la víctima C.T.B. observa esta juzgadora que la misma fue interpuesta en tiempo hábil, sin embargo, se omitió en su totalidad los fundamentos de la imputación a que se contrae el artículo 326 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo ello subsanable, toda vez que aun cuando se trata de un requisito de forma, no constituye un defecto en la acusación privada, sino mas bien de una omisión que causa indefensión, por lo que SE DESESTIMA DICHA ACUSACIÓN PRIVADA, por no reunir los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia no podrá ser tenida como querellante la víctima C.T.B. para los actos sucesivos del proceso, salvo los derechos que como víctima le corresponden, ello por cuanto en la oportunidad establecida por la ley opto por presentar una acusación particular propia, mas no se adhirió a la acusación Fiscal…NO SE ADMITEN PARA SER INCORPORADAS POR SU LECTURA LAS SIGUIENTES: 1.-Experticia de Autenticidad o Falsedad Nº 696…2.-Experticia de Reconocimiento Legal y Fijación Fotográfica Nº 9700-DFC-0181-AVE-0056…3.-Experticia para determinar la presencia de Iones Oxidantes (nitratos y nitritos) Nº 9700-035-ALFQ-063…4.-Acta de Levantamiento del Cadáver Nº 136-129742…5.-Autopsia Médico Legal Nº 136-129742…6.-Experticia de Análisis Hematológico Nº 9700265-AB-322…7.-Experticia Toxicológica In Vivo Nº 1828…7.-Experticia Toxicológica In Vivo Nº 1828…7.-Experticia toxicológica In Vivo Nº 1876…8.-Experticia Hematológica Nº 9700-265-AB-275…9.-Experticia Hematológica Nº 9700-265-AB-271…10.-Experticia de Reconocimiento Técnico y Comparación Balística Nº 9700-018-977…11.-Acta de Investigación de fecha 31/01/2008…12.-Experticia para determinar la presencia de Iones Oxidantes (nitratos y nitritos) Nº 9700-035-ALFQ-066…13.-Experticia para determinar la presencia de Iones Oxidantes (nitratos y nitritos) Nº 9700-035-ALFQ-059…14.-Experticia de Reconocimiento Legal entrada Nº 113…15.-Experticia de Reconocimiento legal entrada Nº 113…16.-Experticia para determinar la presencia de Iones Oxidantes (nitratos y nitritos) Nº 9700-035-ALFQ-076…17.-Experticia para determinar la presencia de Iones Oxidantes (nitratos y nitritos) Nº 9700-035-ALFQ-064…18.-Experticia de trayectoria Balística de fecha 11/03/2008…19.-La Necrodactilia Nº 628…Por cuanto no constituyen una prueba documental a las que se refiere el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio que puedan ser exhibidos a los expertos sus respectivos dictámenes conforme a lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Sala entrará a resolver el primer recurso de apelación planteado, el cual fue interpuesto por la ciudadana C.T.B.D.M., en su condición de progenitora del ciudadano que en vida respondiera al nombre de J.A.B., debidamente asistida por su Apoderado Judicial, quien denuncia que la recurrida incurrió en error inexcusable cuando señala que la víctima es querellante, lo cual hace que el escrito presentado por ellos se tenga como una querella, cuyos requisitos están previstos en el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, que debió ser devuelto el escrito para su subsanación ordenando que en un lapso de tres días se complete, de conformidad con el artículo 296 eiusdem. Que cuando ellos se refieren en su escrito a la palabra estriba denota los fundamentos de la acusación, pretendiendo como solución sea admitida la acusación particular propia presentada.

Esta Sala observa del escrito de impugnación un tanto impreciso, que la víctima ataca la decisión de instancia que no admitió el escrito acusatorio, y pretende que sea admitido.

Así planteado el recurso, esta Alzada estima necesario hacer las siguientes consideraciones:

Cuando se comete un hecho punible, nace automáticamente la acción civil y penal, al subsumirse la conducta en un tipo penal, se destaca si la acción es pública o requiere la instancia de parte. En el primer supuesto, con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, se da importancia y relevancia a la víctima y a la colectividad, para su participación en la administración de justicia. Interesa a esta Sala destacar los hechos punibles de acción pública, otorgando participación a la víctima desde el inicio del proceso penal, cuando le da la potestad de presentar querella (artículo 120 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal), lo que da inicio al proceso. Cuando el hecho punible se inicia de oficio, como en el caso que nos ocupa, le da la potestad de presentar acusación particular propia, con lo cual adquiere la cualidad de parte querellante, una vez admitida por el Juez de Primera Instancia en Función de Control competente o bien puede adherirse a la acusación del Ministerio Público, pero ésta última no le da la cualidad de parte.

Ahora bien, tal acusación particular propia debe ser presentada en un lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir del día siguiente a la notificación que debe hacer el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control competente para hacer del conocimiento de la víctima la celebración de la audiencia preliminar.

Dicha acusación forzosamente debe cumplir las exigencias del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de no ser admitida. Si bien es cierto que no se trata de un formato el escrito de acusación, en forma determinante se debe sujetar a las exigencias previstas en los seis (6) ordinales del citado artículo, por cuanto se trata de mantener inalterable la igualdad de las partes y el debido proceso.

En la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, debe el Juez proceder a revisar tanto la acusación del Ministerio Público como la acusación particular propia que presente la víctima, con el objeto de proceder a su admisión o no, con estricta sujeción al contenido del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo el artículo 330 eiusdem en su ordinal 1º lo siguiente:

…En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;…

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Por su parte, la Juez de Control indicó en su dispositivo signado con el número tercero lo siguiente: “…En cuanto a la acusación privada presentada por el Dr. J.M. en representación de la víctima C.T.B. observa esta juzgadora que la misma fue interpuesta en tiempo hábil, sin embargo, se omitió en su totalidad los fundamentos de la imputación a que se contrae el artículo 326 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo ello subsanable, toda vez que aun cuando se trata de un requisito de forma, no constituye un defecto en la acusación privada, sino mas bien de una omisión que causa indefensión, por lo que SE DESESTIMA DICHA ACUSACIÓN PRIVADA, por no reunir los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia no podrá ser tenida como querellante la víctima C.T.B. para los actos sucesivos del proceso, salvo los derechos que como víctima le corresponden, ello por cuanto en la oportunidad establecida por la ley opto por presentar una acusación particular propia, mas no se adhirió a la acusación Fiscal…”.

Al efectuar un análisis al anterior dispositivo, se desprende que la Juez afirmó la existencia de una omisión, esto es los fundamentos de la imputación, indicando que se trata de un requisito de forma, que tal omisión causa indefensión, por lo cual no es subsanable. Desprendiéndose que no dio cumplimiento al dispositivo inserto en el artículo 330 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, indicar a la víctima que tiene la oportunidad de subsanar, requerirle si lo podía hacer en la misma audiencia o en los días consecutivos, caso en el cual debía suspender la audiencia. Con ello ocasionó a la víctima vulneración al derecho a la defensa. Es claro señalar, que de haber admitido la acusación con el defecto, que si tiene, ello si ocasionaría indefensión, pero darle la oportunidad a la víctima para subsanar el escrito acusatorio en forma alguna puede ocasionar indefensión ya que está facultado conforme a la ley.

Por lo que al acompañarle la razón al recurrente, existiendo quebrantamiento de la norma inserta en el artículo 330 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber permitido la Juez de Instancia a la víctima la oportunidad de subsanar el escrito de acusación particular propia, lo que afecta el derecho a la defensa y en consecuencia el debido proceso, lo procedente y ajustado a derecho es decretar la NULIDAD de la audiencia preliminar y se ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto, donde se de cumplimiento irrestricto a la norma citada. Y ASI SE DECIDE.

En virtud de la resolución anterior, esta Sala no entra a resolver la segunda apelación interpuesta por la defensa de los acusados, por resultar absolutamente inoficioso. Y ASI SE DECIDE.

DECISION

Por las razones antes expuestas, ESTA SALA 7 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana C.T.B.D.M., titular de la cédula de identidad Nº 6.521.569, progenitora de quien en vida respondiera al nombre de J.A.B.B., debidamente asistida por el ciudadano J.B.M.A., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 91.554, fundamentado en el artículo 447 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, DECRETA LA NULIDAD de la Audiencia Preliminar celebrada en el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, y ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto, con prescindencia de los vicios aquí indicados y con estricta sujeción al artículo 330 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal. Como secuela de lo decidido, resulta inoficioso entrar a resolver el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano F.C.L., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 11.645, en su condición de defensor de los ciudadanos ELDEMARO G.I.R. y J.G.M.F., a quienes se les sigue proceso, al primero por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1º en relación con el artículo 405, 406 ordinal 1º en relación con los artículos 405, 80 y 82 y 218 ordinal 1º, todos del Código Penal y al segundo, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO bajo la figura de COMPLICE SIMPLE, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1 en relación con los artículos 405 y 84 ordinal 3º y 406 ordinal 1º en relación con los artículos 405, 80, 82 y 84 ordinal 3º, todos del Código Penal.

Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase en su oportunidad a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en forma conjunta las actuaciones originales como el presente cuaderno de incidencias. Líbrese copia certificada de la presente decisión al Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, para su debido conocimiento.

Dada, firmada y sellada en la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los seis (06) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

R.H.T.

LOS JUECES INTEGRANTES

RUBEN DARIO GARCILAZO VENECI BLANCO GARCIA

LA SECRETARIA

ANGELA ANTIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

Exp. 3415-08

RHT/RDG/VBG/AAC