Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 29 de Julio de 2008

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCIÓN

Aprehende este Juzgado Superior Primero el conocimiento de la presente causa, en virtud de la distribución que efectuara la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de Maracaibo del estado Zulia; en fecha 16 de enero de 2007, por la apelación interpuesta en fecha 06 de noviembre de 2006, por el abogado N.J.L.B., titular de la cédula de identidad No. 5.050.563, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.091, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, como apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 06 de octubre de 2006, en el juicio que por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA Y SIMULACIÓN, que intentara el abogado en ejercicio H.M.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 2.202, domiciliado en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, en representación de la ciudadana M.I.Q.D., venezolana, titular de la cédula de identidad No. 4.533.651, contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 3 de mayo de 1985, bajo el Nº 4, Tomo 29-A, y los ciudadanos GASTONE PIRAZZO SCANFERLA y C.P.Q., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 10.443.517 y 13.370.038, respectivamente, y de este mismo domiciliado, el primero de ellos, en su propio nombre y como Presidente de la Sociedad demandada.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada a la presente causa, en fecha 30 de enero de 2007, tomándose en consideración que la sentencia es definitiva.

Consta en actas, que en fecha 20 de abril de 2007, previa solicitud de avocamiento suscrita por el abogado H.M.B., este Juzgado Superior resolvió que, por cuanto no había nacido el lapso para presentar informes, y por consecuencia, tampoco el lapso para dictar sentencia, ordenó practicar la notificación de las partes y sus apoderados judiciales, para hacer de su conocimiento, que una vez transcurridos los diez (10) días de despacho, se entendería reanudada la causa en el estado en que se encontraba para el día 30 de enero de 2007.

No se evidencia de actas, que las partes hayan consignado informes en esta instancia.

Consta en actas, que en fecha 28 de febrero de 2000, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, recibió y le dio entrada a la demanda de Nulidad de Acta de Asamblea y Simulación, interpuesta por el abogado H.M.B., ya identificado, en la cual expuso lo siguiente:

1. Que su representada está casada con el ciudadano GASTONE PIRAZZO SCANFERLA, como se comprueba con el acta de matrimonio, celebrado el 13 de diciembre de 1972.

2. Que su representada, intentó contra GASTONE PIRAZZO SANFERLA, demanda por divorcio, de conformidad con el artículo 185 numerales 2º y 3º, del Código Civil.

3. Que ambos cónyuges, constituyeron la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 3 de mayo de 1985, bajo el No. 4, Tomo 29-A, por lo cual, todo su capital es parte del patrimonio de la comunidad conyugal, de conformidad con el ordinal 1ero del artículo 156 del Código Civil

4. Que en la asamblea extraordinaria, celebrada en fecha 20 diciembre de 1995, inscrita por medio de acta de Asamblea ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No 41, Tomo 120-A, el ciudadano GASTONE PIRAZZO SCANFERLA, ya identificado, titular de NUEVE MIL OCHOCIENTAS SESENTA Y CINCO (9865) acciones, expuso: “que por cuanto han sido convocados los accionistas de la empresa a través de tres convocatorias privadas dirigidas a los miembros, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 281 del vigente Código de Comercio, se procede a declarar instalada esta Asamblea, con el número de accionistas que han concurrido a la misma…”.

5. Que basado en tal argumento, decidió aumentar el capital de la compañía de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00) a CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00), aumento que se verificaría, mediante la emisión de CUARENTA MIL (40.000) NUEVAS ACCIONES, con un valor nominal de MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000), aprobado según expresa el acta, por unanimidad.

6. Que el ciudadano GASTONE PIRAZZO SCANFERLA, manifestó su deseo de adquirir TREINTA Y CINCO MIL (35.000) NUEVAS ACCIONES de las emitidas, las cuales pagó en mercancía y mobiliario, siéndoles las mismas adjudicadas en plena propiedad, que sumadas a las NUEVE MIL OCHOCIENTAS SESENTA Y CINCO (9865) ACCIONES, lo hacen propietario de un total de CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTAS SESENTA Y CINCO (44.865), por un valor de CUARENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTAS SESENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 44.865.000,00).

7. Que aunado a ello, en dicha asamblea le adjudicaron al ciudadano C.P.Q., quien se hizo presente con el carácter de invitado, CINCO MIL (5000) ACCIONES por un valor de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,000) pagado con materiales y mobiliario según constaba en inventario anexado

8. Que “en base a lo expuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 170 del Código Civil, demando al ciudadano GASTONE PIRAZZO SCANFERLA y a C.P.Q., ya identificados, por nulidad de la negociación realizada entre ellos; y a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A., también identificada en este mismo libelo, con las mismas pretensiones, porque aún cuando ella no interviene como contratante, se efectúa esta negociación mediante acta de asamblea de dicha sociedad anónima, celebrada en fecha 27 de noviembre de 1995, inscrita en el Registro Mercantil Primero en fecha 20 de diciembre del mismo año, bajo el No. 41, Tomo 120–A. Igualmente, demando por todas las razones señaladas, la nulidad de esa Asamblea.

9. (…) “Subsidiariamente demando a los mismos ciudadanos GASTONE PIRAZZO SCANFERLA, C.P. y a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A,…por simulación del acto por el cual supuestamente C.P.Q. transfiere en propiedad, materiales y maquinarias a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO, C.A, por un valor de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00) dado que esos materiales y maquinarias que dice haber aportado C.P.Q., son bienes que pertenecen a la comunidad conyugal que existe entre mi mandante y su esposo, y que habían sido adquiridos anteriormente por CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO, C.A, y que aún pertenecen a la misma….Fundamento esta demanda de simulación en lo dispuesto en el artículo 1.281 del Código Civil”.

   En fecha 12 de febrero de 2001, los abogados N.J.L.B. y J.J.B.L., el primero ya identificado, y el segundo inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 31.208 y de este domicilio, representando a los demandados en este juicio, consignaron escrito de contestación a la demanda, exponiendo lo siguiente:

1. “Que en el caso subjudice, nos encontramos claramente ante un acto que sólo podía ser atacado de anulabilidad, ante la supuesta violación de un interés propio o particular; pero si la decisión de la asamblea no es objetable dentro del plazo de caducidad de 15 de días, o si habiendo ejercido el recurso, la decisión es confirmada por la asamblea convocada por el juez, la decisión es válida y obligatoria para todos los socios”…

2. “Que siendo que la actora no ejerció oportunamente ese recurso, la decisión tomada en la Asamblea, objeto de la presente demanda, es perfectamente válida, por cuanto con las decisiones tomadas en la misma, no se viola la ley, ni el orden público ni las buenas costumbres, por lo cual no le es oponible la acción de nulidad absoluta…”.

3. “Que mal podría suplirse la normativa especialmente prevista de la materia como es el artículo 290 del Código de Comercio, con normas de carácter general como son las del Código Civil…”.

4. Que la ciudadana M.I.Q.D., no ejerció su derecho preferente para adquirir las acciones emitidas por concepto de aumento de capital, en el lapso oportuno de treinta (30) días siguientes, ni ejerció oposición a las decisiones de la Asamblea, otorgado por el artículo 290 del Código de Comercio, aprobando con su silencio, las decisiones tomadas en la asamblea.

5. Que solicitó la declaratoria de la Caducidad de la Acción, de acuerdo a lo previsto en el artículo 290 del Código de Comercio.

6. Que negaron, rechazaron y contradijeron, que el patrimonio de la sociedad mercantil Construcciones Mecánicas Pirazzo C.A., haya sido, sea o pueda ser parte integrante de la comunidad conyugal, ya que sería violatorio de lo dispuesto por el artículo 208 del Código de Comercio.

7. Que mal puede pretender la representación judicial de la parte actora, que la deuda por los préstamos aportados en forma personal por Gastone Pirazzo a COMECA, se adeudaba a la comunidad conyugal Pirazzo Quintero.

8. Que pretender que la presencia de M.I.Q.D., es o deba ser imprescindible para tomar una decisión, por el hecho de mantener una sociedad conyugal con el socio mayoritario, es un absurdo, insólito, inverosímil, por cuanto no era necesario que todos los copropietarios debieran asistir a las Asambleas de la Compañía.

9. Que negaban, rechazaban y contradecían que fuera nula la modificación hecha al documento constitutivo en cuanto al quórum para la aprobación de los objetos establecidos en el artículo 280 del Código de Comercio, por no haber participado la accionista M.I.Q., en dicha asamblea.

10. Que es eficaz la modificación que se hizo del quórum, por cuanto el acuerdo fue tomado válidamente de acuerdo a la ley, y que además se cumplió con el requisito de la publicidad, toda vez que se realizó su inscripción en el Registro Mercantil, y que por lo tanto, es falso que sea necesaria la participación de todos los accionistas.

11. Que niegan rechazan y contradicen, que el régimen de la Sociedad Mercantil COMECA, sea uno especial distinto al que rige toda sociedad mercantil.

12. Que ratificaron que efectivamente el ciudadano C.P.Q., de manera perfectamente válida adquirió un paquete accionario en la Empresa Mercantil COMECA, constituido por CINCO MIL ACCIONES, por un total de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES, y que su ingreso como accionista, con tal porcentaje quedó ratificado definitivamente por el silencio de la accionista M.I.Q., al no ejercer su derecho preferente ni la acción de anulabilidad.

13. Que negaron, rechazaron y contradijeron, que el ingreso del ciudadano C.P.Q., sea un acto de disposición de bienes propiedad de la comunidad Pirazzo Quintero.

14. Que negaron, rechazaron y contradijeron, que exista o haya existido, Simulación alguna en la celebración de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 06 de diciembre de 1.995, cuya Acta fue registrada en fecha 20 de diciembre de 1.995.

15. Que solicitaron como punto previo, pronunciamiento de la Caducidad de la Acción de Nulidad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 290 del Código de Comercio, por ser la norma aplicable al caso subjudice, y que en consecuencia, declarara Sin Lugar la temeraria Acción de Nulidad de Acta y subsidiariamente por Simulación.

    En fecha 06 de octubre de 2006, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó sentencia, a través de la cual resolvió lo siguiente.

    (…)

    Ahora bien, no se desprende de las actas que el Presidente de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES PIRAZZO COMPAÑÍA ANÓNIMA, haya realizado las convocatorias para la celebración de la Asamblea Extraordinaria, tal y como lo indican los estatutos, los cuales requieren de la publicación por la prensa local de la misma indicando el objeto o los puntos a tratar en la misma, y no habiendo hecho así resulta evidente que la ASAMBLEA no puede ser considerada válida, ya que, los estatutos de la empresa sólo lo eximen de esta carga cuando estén presentes un número de socios que represente la totalidad del capital social, y aún cuando el ciudadano GASTONE PIRAZZO, detentaba a la mayoría este tenía la carga de convocar a todos los socios para la celebración de la Asamblea.

    (…)

    Tal como se deduce de la norma trascrita, para enajenar o gravar acciones, se requiere del consentimiento del otro cónyuge, sin embargo, en el presente caso no se evidencia que el ciudadano GASTONE PIRAZZO, haya enajenado o cedido acciones de la empresa sin la autorización de su cónyuge M.Q.D., por lo cual no puede considerarse que ha celebrado un acto de disposición, por el sólo hecho de adquirir las acciones para el aumento del capital social de la empresa, sin embargo, al observarse que los demandados quedaron confesos en las posiciones juradas, frente al hecho que los bienes aportados por el ciudadano C.P., formaban parte de la comunidad PIRAZZO QUINTERO, por haber sido suministrados los mismos por el ciudadano GASTONE PIRAZZO, considera este Juzgador, que sí se está en presencia de un acto por disposición del patrimonio de la comunidad conyugal, y para el cual la ciudadana M.Q.D., debía prestar su consentimiento.

    (…)

    Dicho lo anterior, resulta claro que, en caso de aumento de capital social los socios tienen derecho preferencial para adquirir las acciones, debiendo ejercer el mismo dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en el cual se acuerde el mismo, en el caso bajo estudio, se observa que el aumento de capital a CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00) fue acordado en Asamblea celebrada en fecha 6 de Diciembre de 1995, aportando el ciudadano C.P.Q., cinco mil acciones (5000) con un valor de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.5.000.000,00), y el ciudadano GASTONE PIRAZZO, treinta y cinco mil acciones por la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,00) lo cual lleva a concluir a este Juzgador que no se dio cumplimiento a lo preceptuado en los estatutos con respecto al plazo de lo treinta días para que el accionista de la empresa ejerciera su derecho preferencial, toda vez, que en la misma fecha en la cual se acordó el aumento de capital, se suscribió el mismo por el socio GASTONE PIRAZZO, y por un nuevo socio C.P., lo que va en desmedro de la accionista M.Q.D., a quien se le cercenó el derecho que le otorga el acta constitutiva, y lo que reitera aun mas el hecho que la mencionada acta de asamblea es Nula no solo por el hecho que la misma no fue convocada sino porque en la celebración de la misma se violentaron normas establecidas en los estatutos de la empresa.

    (…)

    Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia administrando justicia e nombre de la República Bolivariana de Venezuela declara:

    1. SIN LUGAR, la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, opuesta por el apoderado de los codemandados GASTONE PIRAZZO SCANFERLA y C.P.Q., y la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MACÁNICAS PIRAZZO C.A.

    2. CON LUGAR la demanda de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA Y SIMULACIÓN, intentada por la ciudadana M.I.Q.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 4.533.651, y de este domicilio, en contra de los ciudadanos GASTONE PIRAZZO SCANFERLA y C.P.Q., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 10.443.517, y 1.370.038, respectivamente y de este domicilio, y la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, en fecha 3 de Mayo de 1985, bajo el No. 4, Tomo 29 A, en la persona de su Presidente, ciudadano GASTONE PIRAZZO SCANFERLA, antes identificado.

    3. Se declara la NULIDAD DEL ACTA DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA, de fecha 6 de Diciembre de 1995, y registrada en fecha 20 de Diciembre de 1995, Bajo el No. 41, Tomo: 120 A, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y en consecuencia nulas las actas de asambleas celebradas con posterioridad a ésta.

    4. Se ordena oficiar al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, una vez quede firma la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 1922 del Código Civil, a los fines de que procede a estampar la referida nota al margen del acta registrada

    .

    Consta en actas, que en fecha 06 de noviembre de 2006, el abogado N.J.L.B., ya identificado, apeló de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

    III

    PUNTO PREVIO

    DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

    En el caso motivo del presente análisis, alegan los abogados N.J.L.B. y J.J.B., apoderados judiciales de la parte demandada, que la acción de nulidad del acta de asamblea celebrada en fecha 27 de noviembre de 1995, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero en fecha 27 de diciembre de 1995, bajo el No. 41, Tomo 120-A, intentada por la parte actora, ha caducado, por cuanto la decisión tomada en la misma, no fue impugnada dentro del plazo de caducidad de 15 días, de conformidad con el artículo 290 del Código de Comercio, siendo este el lapso correspondiente para impugnar, por ser una nulidad relativa, en razón de que las decisiones tomadas en la misma, no violan la ley, el orden público ni las buenas costumbres, y en consecuencia, la misma es válida y obligatoria para todos los socios.

    De manera que, la parte demandada pretende se aplique a la presente acción, el artículo 290 del Código de Comercio, por ser esta la norma que rige la materia de impugnación por nulidad de actas de asambleas de las sociedades mercantiles, afirmando que transcurrieron mas de cuatro años desde el 6 de diciembre de 1995, hasta la fecha en la cual se intentó formalmente la demanda, que sería, el 28 de febrero de 2000.

    Para comprender mejor la caducidad, dilucidaremos el concepto según el criterio de J.M.O., en su obra LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA Y LA CADUCIDAD. 2da Edición. Academia de Ciencias Políticas y Sociales Centro de Investigaciones Jurídicas. Caracas, 2006. Pág. 159, 160, quien la define en los siguientes términos:

    La caducidad (del latín: caducus: que ha caído) es la pérdida de una situación subjetiva activa (derecho, en sentido lato) que se verifica por la inobservancia de una determinada conducta impuesta por una norma para la conservación de tal situación cuando ya se goza de ella o, en caso contrario, si no se la tenía, para la adquisición de tal situación…

    :

    Así mismo, en relación a esta misma figura, el Profesor R.R.M., de la Universidad Católica del Táchira, en su obra titulada NULIDADES PROCESALES, PENALES Y CIVILES, Librería J. Rincón. Caracas, 2007. Pág. 687, explica:

    El transcurso del tiempo sin que se ejerza el derecho procesal de entablar judicialmente una pretensión determinada suscita el advenimiento de la caducidad, lo que significa que es inadmisible para su estudio de fondo. La ley establece, con relación a los derechos, suelen determinar plazos determinados dentro de los cuales deben hacerse valer en proceso los derechos sustanciales que nacen de las relaciones jurídicas sustanciales correspondientes, so pena de caducidad

    .

    De la doctrina antes expuesta, se entiende que, la caducidad es la pérdida total y definitiva de un derecho, como resultado de no ser ejercido oportunamente en el tiempo correspondiente, por lo que no es interrumpible, a diferencia de la prescripción y de la perención.

    Ahora bien, como bien se indicó al inicio de este punto previo, la parte demandada, para fundamentar la caducidad, invocó el artículo 290 del Código de Comercio, argumentando que nos encontramos ante un acto que sólo puede ser atacado de anulabilidad, y que esta es la norma específica que rige la impugnación por nulidad relativa de actas de asamblea de las sociedades mercantiles.

    En este sentido, el artículo 290 del Código de Comercio, dispone:

    Artículo 290.- A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la ley puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.

    La acción que da este artículo dura quince días, a contar de la fecha en que se la decisión.

    Si la decisión reclamada fuese confirmada por la asamblea, con la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281 será obligatoria para todos los socios, salvo que se trate de los casos a que se refiere el artículo 282 en que se procederá como él dispone

    .

    Sobre esta norma legal, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de marzo del año 2000, señaló lo siguiente:

    La Sala ha señalado desde su fallo del 21 de Enero de 1975 que el procedimiento a que se contrae el Artículo 290 del Código de Comercio, único fundamento de derecho de la recurrida, no es un juicio, por no ser un conflicto intersubjetivo de intereses, que escapa del conocimiento de los jueces del mérito. Sólo se trata de un procedimiento de oposición que todo socio puede ejercer, hasta el punto que un Juez puede suspender la ejecución de las decisiones y ordenar que se convoque a una nueva asamblea para que resuelva sobre el punto, confirmando, modificando y/o revocando la resolución anteriormente adoptada. Pero al no ser un procedimiento contencioso ni siquiera tiene la posibilidad la parte afectada de intentar recurso alguno. ...

    Es criterio pacífico y reiterado, y el cual comparte esta Sentenciadora, que el artículo 290 del Código de Comercio, consagra un procedimiento y no un juicio, que por no tratarse de un conflicto intersubjetivo de intereses, no debe ser resuelto por un juez; en otras palabras, lo que plantea la citada norma, es un procedimiento de tipo administrativo, el cual prevee la posibilidad para el accionista minoritario, de oponerse a una decisión tomada en asamblea de accionistas, con el propósito de suspender la ejecución de dicha decisión por ser violatoria a la ley o los estatutos.

    Ahora bien, quedando aclarado que el artículo 290 del Código de Comercio, no es el aplicable al caso que se analiza, por las razones antes expuestas, esta Jurisdicente continúa con este análisis, pasando a resolver si la norma contemplada en el artículo 1.346 del Código Civil, es la aplicable al presente caso.

    Artículo 1.346.- La acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, salvo disposición especial de la Ley.

    Este tiempo no empieza a correr en caso de violencia, sino desde el día en que ésta ha cesado; en caso de error o de dolo, desde el día en que han sido descubiertos; respecto de los actos de los entredichos o inhabilitados, desde el día en que haya sido alzada la interdicción o inhabilitación; y respecto de los actos de los menores, desde el día de su mayoridad.

    En todo caso, la nulidad puede ser opuesta por aquel que ha sido demandado por la ejecución del contrato

    .

    En cuanto al contenido y aplicación de este artículo, la misma Sala, en decisión N° 232, en sentencia de fecha 30 de abril de 2002, estableció lo siguiente:

    El artículo 1.346 del Código Civil, contiene una prescripción quinquenal para las acciones de nulidad y no una caducidad, así lo ha establecido este Supremo Tribunal en sentencias de fechas 16 de julio de 1965, 7 de diciembre de 1967, 14 de agosto de 1975 y mas recientemente en fecha 23 de julio de 1987, cuando expresamente se declaró lo siguiente…

    (…)

    En el caso de autos, el propio artículo 1.346, al establecer la duración para pedir la acción de nulidad de una convención, se refiere, en primer lugar, al ejercicio de la acción y no al derecho correspondiente; luego, prevé la suspensión del lapso cuando el titular es un entredicho o inhabilitado y supedita el inicio del cómputo, en caso de menores, al momento en que alcance la mayoridad; de otra parte, no hay en la protección a un interés colectivo o general sino sólo la atribución de una facultad a cada una de las partes de una convención frente a la otra parte; por todo esto la Corte ya en oportunidades anteriores ha calificado el lapso prescriptivo.

    Resuelto y aclarado, pues, que el lapso previsto en el artículo 1.346 del Código Civil, es de prescripción y no de caducidad,… esta Sala considera oportuno aclarar que el lapso de prescripción de cinco (5) años preceptuado en el artículo 1.346 del Código Civil, es aplicable para la acción de nulidad relativa de convenciones y no para la acción de nulidad absoluta de las mismas.

    Visto lo anterior se observa que en el caso bajo estudio la pretensión de la actora en su escrito de demanda se dirige a la nulidad absoluta de un contrato de venta por inexistencia del consentimiento de una de las partes; tal y como está desarrollada la pretensión, el lapso de prescripción para la acción de nulidad absoluta de una convención por la ausencia de uno de sus elementos esenciales, es de 10 años, de acuerdo al artículo 1.977 del Código Civil. Por tal motivo, la Sala determina además la infracción por falta de aplicación del señalado artículo 1.977 del referido Código”. (Las Negrillas son del tribunal).

    Ciertamente, de lo señalado en el anterior criterio jurisprudencial, se logra extraer que, el artículo 1.346 ejusdem, por un lado contiene una prescripción quinquenal y no una caducidad, lo que implica el feneciendo de la acción y no del derecho propiamente, y por otro lado, el mismo es aplicable sólo a los casos donde se plantee la nulidad relativa, y no así para la nulidad absoluta.

    Ahora bien, para determinar si en el caso en particular, estamos en presencia de una nulidad absoluta o relativa, es propicio mencionar la conclusión a la que llega el Dr. E.M.L. y E.P.S., en su obra CURSO DE OBLIGACIONES. Derecho Civil III. Tomo II. Caracas 2004. Págs. 775 y 776, sobre la teoría de las nulidades, extraída de la doctrina y jurisprudencia especialmente francesa, para determinar en qué tipo de nulidad nos encontramos:

    …1°) Hay dos especies de nulidad:

    Absoluta y relativa.

    2°) Los criterios para establecer si la sanción es la nulidad absoluta o relativa deben establecerse de acuerdo con las nociones de orden público, el interés protegido y si afecta elementos de existencia o validez del contrato.

    3°)…Hay que tener en cuenta los fines perseguidos por el legislador…hay situaciones específicas en las cuales no se puede concluir que ante la ausencia de un elemento de existencia de un contrato, lo procedente no es la nulidad absoluta, sino relativa (falta de consentimiento por incapacidad natural, incumplimiento de ciertas solemnidades). A veces el orden público sólo afecta la eficacia del contrato en ciertos aspectos, en otros priva el interés protegido (capacidad de las partes, posibilidad de convalidar y de regularizar).

    4°) Cuando se viola un interés general, se legitima a un mayor número de personas para intentar la nulidad, que podemos calificar de absoluta. En cambio cuando se viola un interés particular, se restringe la legitimación a las personas cuyo interés ha sido violado.

    5º) La nulidad puede afectar solo (sic) determinadas estipulaciones del contrato, y aun (sic) cuando haya sido violado el orden público, la nulidad es parcial y no le resta eficacia al resto del contrato.

    6º) La prescripción quinquenal se aplica a la nulidad relativa, y su fundamento está en consolidar las situaciones de hecho en provecho de la estabilidad de las relaciones jurídicas, y no en una simple renuncia de la acción de nulidad relativa…

    7°)…En el derecho venezolano, la infracción a las buenas costumbres es de mayor gravedad que la violación al orden público, al negársele la acción de restitución a quien haya infringido el orden público

    .

    Así mismo, en cuanto a las nulidades, el autor E.M.L., en su obra CURSO DE OBLIGACIONES. Derecho Civil III. Tomo II, Caracas, 2004. Pág. 771, explica:

    Para determinar si la nulidad ha de ser total o parcial deben tomarse en consideración dos factores: a) la importancia del elemento viciado y b) mantener la finalidad perseguida por la nulidad.

    Si el elemento viciado no ha sido determinante de la voluntad de las partes, basta con eliminarlo para que el resto del contrato surta plenos efectos…Es el mismo principio que se prevé para la condición contraria a la ley o a las buenas costumbres que se reputa no escrita si es resolutoria, según el artículo 1200 CC; pero si ha sido causa determinante hace nula la obligación

    .

    En cuanto a este respecto, vemos que la parte demandada, señala que estamos en presencia de nulidad relativa, y el a quo, consideró que la acción intentada por la actora, corresponde al tipo de nulidad absoluta.

    Como se logra apreciar, la parte actora fundamenta la acción de nulidad, en la falta de convocatoria a la celebración de una asamblea, es decir, de acuerdo a la norma civilista, en la falta de un elemento que le da existencia al contrato, como es el consentimiento, elemento éste previsto en el artículo1.141 del Código Civil, dentro de las condiciones requeridas para la existencia del contrato: Consentimiento; objeto que pueda ser materia de contrato y causa lícita; situación que lleva a esta Juzgadora a determinar, que siendo el consentimiento un elemento esencial para la existencia del contrato, obligatorio o indispensable para que el contrato pueda existir, el cual está aparentemente ausente en el caso en concreto, se deduce que, la nulidad solicitada de la referida acta de asamblea, corresponde a la nulidad absoluta. Así se establece.

    En consecuencia, aplicando las anteriores consideraciones, al caso bajo examen, la norma jurídica aplicable es la contemplada en el artículo 1.977 del Código Civil, el cual establece: “Todas las acciones reales se prescriben por veinte años y las personales por diez, sin que pueda oponerse a la prescripción la falta de título ni de buena fe, y salvo disposición contraria de la Ley…”, y dado que no han transcurrido diez años para que la acción prescriba, contados a partir de la protocolización del acta de asamblea, es decir, 06 de diciembre de 1995, hasta el día en el cual fue admitida la demanda, 28 de febrero de 2000, esta Jurisdicente concluye que, en el presente caso, al no haber prescrito la acción de nulidad intentada, no opera la Caducidad solicitada por la parte demandada en el presente debate. Así se decide.

    IV

    EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

    En el presente juicio, la ciudadana M.I.Q.d.P., debidamente representada por el abogado H.M.B., ambos ya identificados, intentó demanda de Nulidad de Acta de Asamblea y Simulación, en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO, C.A., en la persona de su Presidente Gastone Pirazzo Scanferla, quien es demandado igualmente a título personal, y el ciudadano C.P.Q., con fundamento en el artículo 170 del Código Civil y el artículo 1.281 ejusdem.

    En lo que respecta a la Nulidad solicitada, alegó la parte actora, que según se evidencia del Acta de Asamblea, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de diciembre de 1995, bajo el No 41, Tomo 120-A, el ciudadano Gastone Pirazzo Scanferla, aumentó el capital social de la Sociedad Mercantil mencionada, de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00), a CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES, (Bs. 50.000.000,00), mediante la emisión de CUARENTA MIL (40.000) nuevas acciones, de las cuales se adjudicó en plena propiedad TREINTA Y CINCO MIL nuevas acciones (35.000), por un valor de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES, suscribiendo al mismo tiempo, CINCO MIL (5.000) ACCIONES al ciudadano C.P.Q., como tercero interesado, acciones estas con un valor de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00), sin haber convocado a la ciudadana M.I.Q.d.P., violando con ello, el derecho preferencial que tenía dicha ciudadana, para que suscribiera las acciones de dicho aumento, de manera proporcional al monto de las acciones que poseía para la fecha, según lo establece el Código de Comercio y el Artículo Quinto del Acta Constitutiva de dicha Compañía.

    Además de lo anterior, solicitó la Simulación, alegando que el aporte del ciudadano C.P.Q. para aumentar el capital social de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO, C.A.,, transfiriendo materiales y maquinarias por la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.5.000.000,00), fue realizada con bienes pertenecientes a la comunidad conyugal.

    Para fundamentar sus pretensiones, junto con la demanda consignó los siguientes documentos:

    • Acta de Matrimonio civil No. 596, de los ciudadanos Gastone Pirazzo Scanferla y M.I.Q.D., presenciado por el Prefecto y Secretario del municipio Chiquinquirá del estado Zulia, el 13 de diciembre de 1972.

    Esta Acta de Matrimonio, constituye un documento público, por cuanto fue otorgado por el funcionario competente e investido de la autoridad suficiente para proporcionar fe pública a la actuación, por lo que le otorga el valor probatorio que se desprende de los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, evidenciando la comunidad conyugal que existe entre las partes debatientes en este juicio. Así se declara.

    • Documento poder otorgado por M.I.Q.P., ya identificada, a los abogados H.M.B., y a los abogados H.M.R., Inpreabogado No. 22.084, C.C.G., Inpreabogado No. 21.132 y T.P.R., Inpreabogado.

    Este documento, de conformidad con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, es valorado como un documento público, legitimando las actuaciones celebradas por los mencionados profesionales del derecho en representación de la actora. Así se declara.

    • Copia certificada de Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil Construcciones Mecánicas Pirazzo, .C.A., protocolizada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 03 de mayo de 1985, bajo el No. 4, Tomo 29-A.

    Esta copia certificada de documento público, por haber sido certificada por un funcionario competente que le da fe pública a lo que allí consta, adquiere el valor probatorio que le confieren los artículos 1.359, 1.360 y 1.384 del Código Civil, demostrando además de la personalidad jurídica de la mencionada Sociedad y su legalidad para surtir efectos frente a terceros, que los ciudadanos Gastone Pirazzo Scanferla y M.I.Q.d.P., constituyeron la Sociedad Mercantil denominada “Construcciones Mecánicas Pirazzo C.A.”, con un capital inicial de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00), Así se declara.

    • Copia certificada de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Construcciones Mecánicas Pirazzo, C.A., protocolizada por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de julio de 1990, bajo el No. 27, Tomo 6-A.

    Por ser copia certificada de un documento público y haber sido otorgada por un funcionario competente, e investido de la autoridad suficiente para proporcionar fe pública a la actuación realizada, esta Juzgadora, le otorga el valor probatorio que de ella se desprende, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.359, 1.360 y 1.384 del Código Civil, pero la misma al no arrojar ningún elemento probatorio para resolver el presente litigio, se desecha por inútil. Así se declara.

    • Copia certificada de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Construcciones Mecánicas Pirazzo, C.A., protocolizada por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 14 de marzo de 1995, bajo el No. 12, Tomo 28-A.

    Esta copia certificada de documento público, por cuanto fue otorgada por un funcionario público competente, plenamente autorizado para legitimar la actuación realizada, adquiere el valor probatorio que se desprende de los artículos 1.359, 1.360 y 1.384 del Código Civil. Sin embargo, por cuanto no aporta ningún elemento para la solución de esta causa, es desechada por inútil. Así se declara.

    • Copia certificada de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Construcciones Mecánicas Pirazzo, C.A., protocolizada por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de diciembre de 1995, bajo el No. 42, Tomo 120-A.

    Esta copia certificada de documento público, fue otorgada por un funcionario competente, el cual está investido de la autoridad suficiente para proporcionarle fe pública al acto celebrado, razón por la cual, adquiere el valor probatorio que le confieren los artículos 1.359, 1.360 y 1.384 del Código Civil, sin embargo de la misma, esta Juzgadora, no extrae ningún elemento que pueda servir para demostrar lo solicitado por la actora Así se declara.

    • Copia certificada de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Construcciones Mecánicas Pirazzo, C.A., protocolizada por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de diciembre de 1995, bajo el No. 40, Tomo 120-A.

    Esta copia certificada de documento público, fue otorgada por un funcionario competente, el cual está investido de la autoridad suficiente para proporcionarle fe pública al acto celebrado, y en razón de no haber sido impugnado, tachado ni desconocido, adquiere el valor probatorio que le confieren los artículos 1.359, 1.360 y 1.384 del Código Civil, pero la misma se desecha para el análisis de la presente causa, por inútil, en razón de que la misma no aporta prueba alguna para la demostración de la nulidad y simulación solicitada por la actora en este juicio. Así se declara.

    • Copia certificada de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Construcciones Mecánicas Pirazzo, C.A., protocolizada por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de diciembre de 1995, bajo el No. 41, Tomo 120-A.

    Esta copia certificada de documento público, se abstiene esta Sentenciadora de valorarla, hasta el momento en el cual se resuelva el fondo de la causa.

    • Copia certificada de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Construcciones Mecánicas Pirazzo, C.A., protocolizada por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de abril de 1996, bajo el No. 7, Tomo 40-A.

    Esta copia certificada de documento público, fue otorgada por un funcionario competente, el cual está investido de la autoridad suficiente para proporcionarle fe pública al acto celebrado, y por no haber sido impugnada, tachada o desconocida por la parte demandada, adquiere el valor probatorio que le confieren los artículos 1.359, 1.360 y 1.384 del Código Civil, en la cual ampliaron el objeto social de la compañía, siendo desechada por inútil, por cuanto de la misma no se extrae ningún elemento probático para la resolución del presente juicio. Así se declara.

    • Copia certificada de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Construcciones Mecánicas Pirazzo, C.A., protocolizada por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 02 de junio de 1999, bajo el No. 23, Tomo 29-A.

    De igual manera, esta copia certificada de documento público, fue otorgada por un funcionario competente, el cual está investido de la autoridad suficiente para proporcionarle fe pública al acto celebrado, y al no haber sido objeto de impugnación, tacha o desconocimiento, adquiere el valor probatorio que le confieren los artículos 1.359, 1.360 y 1.384 del Código Civil, en la cual ampliaron el objeto social de la compañía, siendo desechada por inútil, por cuanto de la misma no se extrae ningún elemento probático para la resolución del presente juicio. Así se declara.

    • Copia simple de demanda de divorcio intentada por la ciudadana M.I.Q.d.P., ya identificada, contra el ciudadano Gastone Pirazzo Scanferla, y copia simple de solicitud de medidas, solicitadas por sobre los bienes propiedad de la comunidad conyugal.

    Estos documentos consignados en copias simples, por ser inteligibles, deben tenerse como pruebas fidedignas, de conformidad con el dispositivo del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y en razón de no haber impugnados, desconocidos o tachados por la parte contraria, adquieren el valor probatorio que le confieren los artículos 1.359, 1.360 del Código Civil, pero por no arrojar ningún elemento de revelancia para la solución del presente conflicto, se desechan por inútiles. Así se declara.

    Así mismo, los abogados de los codemandados, no consignaron con la contestación a la demanda, ningún instrumento probatorio para fundamentar sus alegatos.

    Posteriormente, durante el lapso probatorio, la parte actora promovió las siguientes pruebas.

    • Invocó el mérito favorable de las actas procesales.

    Esta invocación hecha por la parte actora, no constituye un medio de prueba propiamente, sino el principio de la comunidad de la prueba, del cual deriva el deber a esta Jurisdicente de valorar los medios probatorios que hayan sido consignados en este juicio, en cuanto favorezcan a ambas partes, ya que una vez que han sido introducidos al proceso, no son de uso exclusivo del promovente, sino que forman parte integral del juicio, los cuales crearán o no, convicción de la verdad al rector del proceso. Así se declara.

    • Copia certificada de acta de nacimiento No. 250 de C.P.Q., certificada por el prefecto del municipio S.L., en fecha 14 de abril de 1977, para demostrar que es hijo legítimo de Gastone Pirazzo Scanferla y de M.I.Q.D..

    Esta copia certificada de documento público, por haber sido certificada por un funcionario competente, investido de la autoridad suficiente para proporcionar fe pública a la actuación realizada, esta Sentenciadora le otorga todo el valor probatorio que de ella se desprende, de acuerdo a lo establecido en los artículos 457, 1.359, 1.360 y 1.384 del Código Civil. Así se declara.

    Por su parte, los codemandados, promovieron las siguientes pruebas:

    • La caducidad de la acción de Nulidad contra el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Construcciones Mecánicas Pirazzo, C.A.

    La caducidad de la acción no está contemplada en ninguna disposición legal como un medio probatorio legal, razón por la cual, esta Sentenciadora decide desecharla por inconducente. Así se declara.

    • La confesión de la parte actora al reconocer la verdad innegable de que esos bienes, constituidos por mobiliario y materiales, según se desprende del inventario anexo a la referida Acta de Asamblea, le pertenecen al ente social, claro está desde el momento de su aportación del accionista C.P.Q..

    De este medio probatorio, logra apreciar esta Jurisdicente, que el hecho alegado como confesado por los abogados del codemandado Gastone Pirazzo Scanferla, no produce plena prueba, al carecer de la fuerza probatoria para demostrar la veracidad de los alegatos expuestos como defensa en esta causa, toda vez que el hecho confesado, resulta ineficaz para este proceso. Así se declara.

    • Copia certificada de Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil Construcciones Mecánicas Pirazzo, .C.A., protocolizada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 03 de mayo de 1985, bajo el No. 4, Tomo 29-A.

    Este documento, ya fue valorado por esta Sentenciadora, en la tercera viñeta de este Capítulo III. Así se declara.

    • Copia certificada de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Construcciones Mecánicas Pirazzo, C.A., protocolizada por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de diciembre de 1995, bajo el No. 41, Tomo 120-A.

    Al igual que el anterior instrumento, ya le fue otorgado valor probatorio en la octava viñeta de esta Capítulo III, Así se declara.

    • Cuatro convocatorias remitidas por la Sociedad Mercantil COMECA, al ciudadano Gastone Pirazzo Scanferla, a la celebración de las Asambleas Extraordinarias de Accionistas.

    Con respecto a esta prueba, se observa que las mismas fueron desconocidas por la parte actora, y al detallar las cuatro convocatorias de fechas 16 de febrero de 1995, 01 de noviembre de 1995, 13 de noviembre de 1995 y 27 de noviembre de 1995, corrobora esta Jurisdicente, que ninguna fue recibida por la ciudadana M.Q., en especial la de fecha 27 de noviembre de 1995, acta en la cual se celebró la asamblea de accionistas de la Sociedad Mercantil Construcciones Mecánicas Pirazzo C.A (COMECA), sobre la que recae la presente acción de nulidad, por lo que esta Sentenciadora no le otorga ningún valor probatorio, por cuanto no dejan constancia de la veracidad de las afirmaciones de la parte que la promovió.

    • Informes del comisario y Balances generales del aumento de capital 06/12/95, a través de los cuales se evidencia que el aporte hecho por C.P., fue en materiales y mobiliario, y no en maquinaria como alega la actora.

    Estos documentos privados, al emanar de un tercero, debieron haber sido ratificados mediante la prueba testimonial para traer al juicio los elementos probáticos, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, por lo cual es desechada por esta Juzgadora. Así se declara.

    • Prueba de exhibición de los siguientes documentos:

1. Convocatoria de fecha 16 de febrero de 1995, dirigida a los socios para celebrar la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Construcciones Mecánicas Pirazzo, C.A. en el día 25 de febrero de 1.995.

2. Convocatoria de fecha 01 de noviembre de 1.995, dirigida a los socios, para celebrar la Asamblea Extraordinaria de Accionistas en fecha 10 de noviembre de 1.995.

3. Convocatoria de fecha 13 de noviembre de 1.995, dirigida a los socios para celebrar la Asamblea Extraordinaria de Accionistas en fecha 22 de noviembre de 1.995.

4. Convocatoria de fecha 27 de noviembre de 1.995, dirigida a los socios, para celebrar la asamblea Extraordinaria de Accionistas en fecha 06 de diciembre de 1.995.

   En relación a esta prueba, esta Jurisdicente comparte el criterio del a quo, en el sentido de que, por falta de promoción de la parte demandada de la prueba de cotejo, debido a la declaración de desconocimiento por parte de la ciudadana M.Q.d.P., en su contenido y firma de las referidas convocatorias, este Tribunal decide desecharlas, por cuanto carecen de plena validez en el presente juicio. Así se declara.

   • Prueba de Informes, solicitando al Tribunal oficiara al Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de que informara, si en el despacho a su cargo existe un expediente contentivo del Acta Constitutiva y demás Actas de Asambleas, informes de comisario y balances generales aprobados de diferentes años, e informe de presentación y balances de aumento de capital al 06-12-95, de la Sociedad Mercantil Construcciones Mecánicas Pirazzo, C.A..

   Esta prueba al no haber sido debidamente evacuada en las actas de este expediente, se tiene como inexistente en el presente juicio, lo que impide que esta Jurisdicente se pronuncie sobre Así se declara.

   • Prueba de reconocimiento de la factura Nº 350 de fecha 08 de mayo de 1.995, emanada de la Sociedad Mercantil Inversiones Salón Chacín, C.A, registrada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 28 de septiembre de 1.992, bajo el No. 47, Tomo 40-A, solicitando se citara al ciudadano J.S.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.711.360, en su condición de Presidente de la referida Sociedad Mercantil, del cual se evidencia la propiedad legítima por adquisición hecha por C.P.Q., y que posteriormente aportara como pago de las acciones adquiridas a COMECA, y que en ningún momento se trata de materiales y maquinarias como erróneamente lo afirma la actora, y nunca antes de su aporte pertenecieron ni a COMECA ni a persona natural interviniente en este proceso.

   De igual manera, esta prueba también se desecha, por cuanto la misma igualmente, no fue debidamente evacuada durante el presente proceso. Así se declara.

   V

   MOTIVOS PARA DECIDIR

   Una vez resuelto el punto de la caducidad de la acción, pasa esta Juzgadora a resolver el fondo de la presente causa, partiendo de la Nulidad solicitada por la parte actora, del Acta de Asamblea Extraordinaria, protocolizada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de diciembre de 1995, bajo el No 41, Tomo 120-A, en la cual se evidencia, el aumento de capital de la Sociedad Mercantil Construcciones Mecánicas Pirazzo, C.A., de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00) a Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 50.000.000,00), por decisión del ciudadano Gastone Pirazzo Scanferla.

   En este sentido, dispone el Código de Comercio en su artículo 277, lo siguiente:

   Artículo 277.- La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión…

   . (Las Negrillas y el Subrayado son del Tribunal)

   Del transcrito artículo se entiende, que es deber de los administradores, dar a conocer a los accionistas por medio de convocatoria, la oportunidad que haya sido fijada para la celebración de la asamblea, para que así, al momento de discutir los puntos que estén previstos en la agenda, los socios tengan la oportunidad de manifestar su voluntad a favor o en contra, debiendo publicar la misma por la prensa nacional, por lo menos con cinco días de anticipación al día fijado para la celebración a la asamblea.

   Así mismo, el artículo 279 ejusdem, dispone lo siguiente:

   Artículo 279.- Todo accionista tiene el derecho de ser convocado a su costa por carta certificada, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea

   . (Las Negrillas y el Subrayado son del Tribunal).

   La convocatoria puede entenderse como el anuncio o escrito a través el cual se llama o se cita a los accionistas o socios de una Sociedad Mercantil, en el lugar, día y hora señalados, para la celebración de la asamblea, por lo que siendo un derecho de los accionistas, la falta de convocatoria, traería como consecuencia que las decisiones tomadas sean nulas.

   Al respecto, el autor E.S.B.P., en su obra DERECHO MERCANTIL Manual Teórico Práctico. Sexta Edición. Editorial Mc Graw -Hill Interamericana, Pág. 224, explica cuándo procede la Invalidez de las deliberaciones que se tomen en asamblea:

   La invalidez de una asamblea puede depender de su formación o de su contenido, puede referirse a su constitución o a su deliberación.

   En este sentido, la asamblea puede ser irregularmente constituida cuando no se haya cumplido con la formalidad de la convocatoria, o no se haya respetado el término de ella indicado, por haberse celebrado en otra fecha distinta a la indicada, o porque se deliberó otro asunto distinto al señalado en el orden del día, etc.

   (…)

   Ahora bien, una vez que se haya concretado la celebración de una asamblea contraviniendo disposiciones legales o contractuales, todo socio puede hacer oposición ante el juez de comercio del domicilio de la sociedad, quien oyendo previamente a los administradores (y aún cuando no lo indique expresamente la ley) y al comisario, si encuentra que existen las faltas denunciadas, para lo cual debe abrir una articulación probatoria, puede ordenar suspender la ejecución de esas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto. Pero si la decisión reclamada fuese confirmada por la asamblea con la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281 del C. de C., será obligatoria para todos los socios, salvo que se trate de los casos a que se refiere el artículo 282, en que se procederá como él dispone…

   De la consideración doctrinal expuesta, sustentada en las disposiciones legales que regulan la materia, se extrae, que el incumplimiento de los elementos formales que deben reunirse a la hora de celebrarse una asamblea de accionistas, siendo uno de ellos, la convocatoria de todos los accionistas, acarrea la ineficacia o nulidad de las decisiones que hayan sido tomadas en la misma.

   De manera que, la validez o invalidez de las asambleas y sus resoluciones, dependerá del cumplimiento o de la ausencia de los requisitos formales necesarios para que el máximo órgano de decisión de una Sociedad Mercantil, se considere válidamente constituido, lo cual garantizará la eficacia de lo decidido.

   Continuando con el razonamiento de esta causa, se trae a colación el artículo 280 del Código de Comercio, el cual establece lo siguiente:

   Artículo 280.- Cuando los estatutos no disponen otra cosa, es necesaria la presencia en la asamblea de un número de socios que represente las tres cuartas partes del capital social y el voto favorable de los que representen la mitad, por lo menos, de ese capital, para los objetos siguientes:

   1º Disolución anticipada de la sociedad.

   2º Prórroga de su duración.

   3º Fusión con otra sociedad.

   4º Venta del activo social.

   5º Reintegro o aumento del capital social.

   6º Reducción del capital social.

   7º Cambio del objeto de la sociedad.

   8º Reforma de los estatutos en las materias expresadas en los números anteriores.

   En cualquier otro caso especialmente designado por la ley

   .

   Se logra apreciar de dicho artículo, que existe un quórum legal de presencia y de decisión, el cual debe tomarse en cuenta al momento de celebrar las asambleas, o lo que es lo mismo, para que los puntos que se discutan en la agenda sean válidos, las personas que estén presentes, deben representar las tres cuartas partes del capital social de la Compañía, y en el momento de tomar decisiones, el voto favorable, debe representar por lo menos, la mitad de ese capital social.

   Retomando lo alegado por el ciudadano Gastone Pirazzo Scanferla, vemos que dicho codemandado, sustentó su defensa en el precedente artículo, alegando la validez de la asamblea celebrada, en el hecho de que el quórum presente era el válido según la ley, para tomar decisiones.

   Al efecto, en principio, podría considerarse que dicha asamblea está legalmente constituida, y que efectivamente, la asamblea impugnada es válida, si se toma en consideración que el ciudadano Gastone Pirazzo Scanferla, representa casi la totalidad del capital social de la Sociedad Mercantil Construcciones Mecánicas Pirazzo, C.A., es decir, Nueve Mil Ochocientas Sesenta y Cinco Acciones (9.865), por un valor de Nueve Millones Ochocientos Sesenta y Cinco Mil Bolívares, pero dado el caso, de que no se convocó a dicha asamblea a la ciudadana M.I.Q.D., podemos afirmar que sin duda alguna, se ha vulnerado su derecho a darse por enterada de las asambleas a celebrar, como accionista que es de dicha Compañía.

   De lo antes expuesto se logra distinguir la presencia de dos aspectos determinantes para el desenlace de esta causa: Uno de ellos es el referente a la falta de convocatoria de la ciudadana M.I.Q.D., como ya bien fue explicado, y el otro aspecto, es el referido al derecho de preferencia para suscribir las nuevas acciones adquiridas, ya fuera por aumento del capital social, o por el aumento del valor nominal de las acciones.

   Así pues, teniendo clarificado que la convocatoria a las asambleas, es un derecho que tienen los socios, y que en la presente causa fue violado por el ciudadano Gastone Pirazzo Scanferla, por cuanto no demostró la publicación de la misma por la prensa, veamos ahora el aspecto referente al derecho de preferencia, verificando para ello, el Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO, C.A., específicamente su artículo Quinto y Décimo, los cuales se transcriben a continuación:

   Artículo Quinto: En caso de aumento del Capital Social los accionistas tendrán derecho preferencial para suscribir dichos aumentos proporcionalmente al monto de las acciones que posean para la fecha en que se acuerden los mismos. Dicho derecho deberá ser ejercido dentro de treinta (30) días siguientes a la fecha en que se acuerda el respectivo aumento de Capital y transcurrido éste término, podrá ser suscrito de acuerdo a lo que disponga la Junta Directiva…

   Artículo Décimo: Las Asambleas de accionistas, legalmente constituida, representan a todos los accionistas como para los que hayan dejado de asistir…Las reuniones de las Asambleas pueden ser Ordinarias o Extraordinarias… La Asamblea Extraordinaria, se reunirá cuantas veces lo requiera el giro de la Compañía y será convocada también a través de la prensa local con cinco (05) días de anticipación

   En cuanto a este derecho preferencial que tienen los accionistas en el caso de que se aumente el capital social, mediante la emisión de nuevas acciones, el Profesor E.S.B., en su obra ya citada. Pág. 244, explica lo siguiente:

   Al aprobarse el aumento mediante la emisión de nuevas acciones se está señalando que se abre un nuevo proceso de suscripción, en el cual los primeros accionistas tendrán derecho preferencial o de opción en suscribir nuevas acciones, en proporción a las que poseen.

   Si no desean suscribir las nuevas acciones, lo deben hacer constar expresamente para que sirva de prueba de haber renunciado a dicho derecho preferencial, y permitir de esa manera que las nuevas acciones sean ofrecidas al público en general

   . (Las Negrillas y el Subrayado son del Tribunal)

   En efecto, siendo que la asamblea como órgano supremo de la sociedad, no se constituyó legalmente, al no existir en los autos ningún medio probatorio que evidencie que la ciudadana M.I.Q.D., tuvo conocimiento de la celebración de la asamblea en la cual hubo un aumento del capital, mal pudo haber alegado el ciudadano Gastone Pirazzo Scanferla, que dicha ciudadana, no ejerció el derecho que tenía de haber impugnado las decisiones tomadas en dicha asamblea, razón por la cual, ante la irregularidad manifiesta, considera esta Juzgadora que las decisiones tomadas, carecen de toda validez. Así se Decide.

   Finalmente, tenemos que, la aparte actora, intentó adicionalmente, la acción de Simulación, fundamentada en el hecho de que el aporte que hizo el ciudadano C.P.Q. a la Sociedad Mercantil Construcciones Mecánicas Pirazzo, C.A., para suscribir las acciones, como efecto del aumento del capital social de la compañía, fue hecho con materiales y maquinarias que forman parte de la comunidad conyugal.

   Al respecto, cabe decir que, ciertamente la acción de simulación, puede ser acumulada a otras acciones, tal como es el caso, con la acción de nulidad, y la misma tiene como propósito, impugnar un acto ficticio o aparente, ya que es un acto que no ha sido deseado por el accionante, y por ello, pretende evitar que sus efectos lo perturben en forma alguna.

   Por ello, siendo que el acta impugnada ha quedado como inexistente, al declararse con lugar la acción de Nulidad del acta, considera esta Jurisdicente que el pronunciamiento de dicha solicitud, abarca la pretensión de simulación. Así se decide.

   VI

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DE TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: