Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 7 de Julio de 2008

La presente causa cursa ante este Juzgado Superior con motivo del recurso de apelación interpuesto por la abogada en ejercicio ciudadana: J.N.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal número V- 11.191.905, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.838, con domicilio procesal en la Avenida 23 de Enero, Edificio “Macri”, Piso 2, Oficina 03, Barinas estado Barinas, con el carácter de Co-Apoderada Judicial de los ciudadanos: M.C.P.P. y C.F.T., venezolanos, mayores de edad, casados, portadores de las cédulas de identidad personal números V- 4.251.623 y V- 4.258.289, respectivamente, hábiles y de este domicilio, la primera nombrada licenciada y profesora universitaria y el segundo nombrado licenciado en contaduría pública y comerciante; en contra de la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en fecha 31 de enero de 2008, según la cual negó solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar, indicando que por sentencia interlocutoria dictada en fecha 07 de enero del año 2008, la cual corre inserta desde el folio 22 al vuelto del folio 23, del presente cuaderno de medidas, fue negada tal solicitud; por lo que ratificó dicha sentencia; en el juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y DAÑO MORAL, incoado en contra de la EMPRESA MERCANTIL “INVERSIONES EL DORADO, C.A.”, constituida ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 02 de Noviembre de 2004, bajo el Nº 50, Tomo 11-A, que se tramita en el expediente Nº 2.711-07, de la nomenclatura de ese Tribunal.

En fecha 05 de marzo de 2008, se recibió el presente cuaderno separado de medidas, se le dio entrada y el curso legal correspondiente.

En fecha 22 de abril de 2008, siendo la oportunidad legal para presentar Informes en Segunda Instancia, se observa que solo la parte actora hizo uso de tal derecho; y en esa misma fecha el Tribunal fijó el lapso para que las partes presentaran las observaciones escritas sobre los informes presentados.

En fecha 30 de abril de 2008, presento diligencia y algunos anexos, la abogada en ejercicio ciudadana Y.N.A., en su condición de Co-Apoderada Judicial de la parte demandante de autos, la misma fue agregada a los autos.

En fecha 08 de mayo de 2008, siendo la oportunidad legal para la presentación de las Observaciones Escritas, se observa que ninguna de las partes hizo uso de tal derecho, quedó concluido el lapso. El tribunal se reservó el lapso de sesenta (60) días para dictar la correspondiente sentencia.

En esta oportunidad estando dentro del lapso legal éste Tribunal pasa a decidir bajo los siguientes términos:

U N I C O

El juicio del cual deriva la presente incidencia de medidas preventivas versa sobre una demandada de cumplimiento de contrato y daño moral, incoada por los ciudadanos: M.C.P.P. y C.F.T. contra Inversiones El Dorado, C .A.

La parte actora en su escrito contentivo de la demanda, además de explanar sus alegatos solicitó medida preventiva de enajenar y gravar sobre dos (2) lotes de terreno propiedad de la demandada, con los argumentos que a continuación se transcriben:

“En consideración al riesgo actualmente existente de que la Sociedad Mercantil “Inversiones El Dorado, C. A.” y su representante legal previamente identificado, ejecutando actos de enajenación sobre el inmueble referido dejen ilusorio el Derecho aquí pretendido; solicito que conforme a los artículos 585 y numeral 3° del 588 del Código de Procedimiento Civil, se decreta la siguiente medida cautelar: Prohibición de Enajenar y Gravar sobre dos (2) lotes de terreno propiedad de la Sociedad Mercantil “Inversiones El Dorado, C. A.”, las cuales identificó así:…

…omissis…

Invoco como presunción de la procedibilidad de la medida solicitada, los recaudos siguientes:

Fumus Bonis iuris

: El hecho de que ha sido cancelada casi la totalidad del inmueble tal como se demuestra en los comprobantes de pago señalados en el presente escrito, así como en la (sic) documento denominado “control de pago” (cursante en el anexo “B”, específicamente al folio 10 y 11), pagos que han sido reconocidos por la demandada, tal y como se desprende libelo (sic) de demandada cursante en causa signada bajo el Nro. 06-7757-CO, llevada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción; además de las transacciones ya celebradas en los expedientes signados con la nomenclatura 06-8014-CO y __________ llevados por ante (sic) el mencionado Juzgado (anexo C).

Periculum in mora

: El hecho de que se han negado a recibir el pago de la última cuota denominada 10/10, tal como se desprense de la propia afirmación de la demandada en el libelo de demanda cursante en causa signada bajo el Nro. 06-7757-CO, llevada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial; la circunstancia de en la actualidad la vendedora Sociedad Mercantil “Inversiones El Dorado”, ha prometido realizar varias enajenaciones a terceras personas con las que ha celebrado contratos recientes de transacción”

Sobre tal pedimento de medidas preventivas, la Juez “A Quo”, se pronunció en fecha 7 de enero de 2008, en los términos que parcialmente se transcriben:

…omississ…

Este Tribunal para decidir sobre lo solicitado, observa lo siguiente:

A los fines de precisar si ciertamente se cumple con los requisitos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales deben ser analizados pormenorizadamente por la Juez para poder decidir si es procedente o no el decreto de la medida solicitada, este Tribunal observa que tales requisitos exigen verificar si están llenos los extremos de Ley relativos al cumplimiento del periculum in mora, el cual consiste en la existencia de un riesgo manifiesto real y comprobable de que la ejecución del fallo quede ilusoria, o sea de difícil reparación y a su vez al fumus bonis iuris, es decir, la apariencia o presunción del buen derecho que se reclama en el fondo del proceso, por parte de quien solicita la medida, de manera que la sola falta de uno de estos elementos hace improcedente la solicitud realizada.

Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:

Las Medidas Preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

En relación a los requisitos exigidos en la norma anteriormente transcrita, este Tribunal observa que del citado artículo se colige que el solicitante debe acompañar un medio de prueba que demuestre fehacientemente la existencia de circunstancias que evidencien que la demandada se esta insolventando o vendiendo y dilapidando bienes para evadir su responsabilidad de llegar a producirse una sentencia en su contra, pero es el caso, que no consta en autos que la demandada este efectuando cualquiera de las conductas antes descritas, así como tampoco consta en los autos copias certificadas de los documentos de venta o de enajenación, donde se evidencia que la misma ha realizado actos de disposición sobre dichos bienes inmuebles.

De esta manera, al haberse evaluado las circunstancias de hecho y de derecho y arrojando las mismas que no se encuentran configurados los requisitos necesarios para el decreto de la medida precautelar solicitada, este Tribunal niega tal solicitud. Y así se decide.

Posteriormente, vale decir, en fecha 29 de enero de 2008, la apoderada judicial de la parte actora, ratificó en todas y cada una de sus partes lo expuesto en el escrito de reforma de la demanda en el capitulo denominado de las medidas preventivas, y solicitó se pronunciara sobre dicho pedimento, consignando en ese acto una serie de documentos correspondientes a los lotes de terreno sobre los cuales se encuentra construido el Centro Comercial El Dorado.

En atención a este nuevo pedimento, la Juez “A Quo” se pronunció en auto de fecha 31 de enero de 2008, de la forma siguiente:

AUTO APELADO

…Vista la diligencia de fecha 29 de enero del 2.008, y los recaudos consignados, por la abogada en ejercicio Y.N.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 65.838, en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandante, mediante la cual ratifica los siguiente: Primero: lo expuesto en el escrito de reforma de demanda en el capitulo denominado medidas preventivas; Segundo: lo expuesto en el mencionado escrito de reforma de demanda en el capitulo denominado cita del tercero. En relación a lo solicitado en el particular primero, este Juzgado le informa a la abogada solicitante identificada supra, que por sentencia interlocutoria de fecha 07 de enero del presente año, fue negada tal solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar, por lo que se ratifica dicha sentencia.

En cuanto a lo solicitado en el particular segundo, el Tribunal se pronunciará por auto separado en el cuaderno principal….

Vista la apelación interpuesta, le compete a esta Alzada pronunciarse acerca de la solicitud bajo examen, debiendo dictaminar si concurren los requisitos indispensables para acordar la medida solicitada.

En virtud de los alegatos esgrimidos ante esta instancia por la apoderada judicial de la parte actora, considera necesario esta Alzada escudriñar la naturaleza del proceso cautelar y de las medidas precautelativas, que como bien lo enseña el Maestro F.C., en su obra Derecho Procesal Civil y Penal. Biblioteca Clásicos del Derecho. Volumen 4, Ediciones Harla, Pág. 230:

…. Esta es la fórmula que se presta a un desarrollo feliz al derivar de ella que mientras el proceso de cognición o de ejecución sirven para la tutela del derecho, el proceso cautelar, en cambio sirve para tutela del proceso…

El mismo autor, al referirse al procedimiento principal y el de cautela indica:

…El proceso cautelar prefiere lo rápido, mientras el proceso principal prefiere lo bien hecho, el segundo aspira, mientras el primero renuncia a la infalibilidad. El programa del proceso principal se resume en la investigación de la verdad, que es una fórmula ambiciosa; el proceso cautelar se contenta con buscar la probabilidad, que es una formula mucho más modesta; en suma el proceso cautelar no puede llegar hasta el fondo, porque si quisiera llegar, perdería su carácter y faltaría a su finalidad, confundiéndose con el proceso principal…

(Pág. 236 de la obra señalada)

Por su parte, Chiovenda ha dicho: “…el poder jurídico de obtener una de estas providencias cautelares, es una forma de acción (acción aseguradora), que no puede considerarse como accesoria del derecho asegurado, porque ella existe como poder actual, cuando aún no se sabe si aquél derecho existe. Estas medidas, especialmente determinadas por el peligro o la urgencia -nos dice Chiovenda- se llaman medidas de seguridad o de cautela (cautelares) porque surgen antes de que sea declarada la voluntad de ley que nos garantiza un bien, o antes de que sea realizada su actuación para garantía de su futura actuación práctica…” (Citado por Rengel Romberg. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo VI. Altholitho, C.A. 1992. Pág. 154).

En resumidas cuentas, las providencias cautelares tienden a eliminar el peligro que pueda existir, a los fines de lograr el mejor rendimiento práctico de la decisión o providencia principal del juicio.

Cabe resaltar, que las medidas cautelares son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo como base la misma función del juez de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y tales providencias cautelares pueden ser solicitadas y acordadas siempre y cuando se cumplan los dos requisitos esenciales: el Periculum In mora y el Fumus B.I., de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.

En el caso que nos ocupa, observa esta Superioridad que la parte actora al incoar la demanda y echar a andar el aparato jurisdiccional, a los fines de lograr el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los dos lotes de terreno que identificó plenamente en el libelo, dio por demostrado el fumus bonis iuris señalando que tal extremo estaba cumplido con los comprobantes de pago denominados “control de pagos” anexo “B”; y en cuanto al periculum in mora, indicó que éste requisito se encontraba también cumplido por el hecho de que la parte demandada se había negado a recibir el pago de la última cuota denominada 10/10, tal y como lo había afirmado la demandada en la causa signada con el Nro. 06-7757-CO llevada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción.

Ahora bien, del contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se desprende que las medidas preventivas proceden sólo cuando se verifiquen en forma concurrente los supuestos que las hacen viables, esto es que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o para impedir que la ejecución del fallo se haga ilusoria, y que además resulte presumible que la pretensión esgrimida resulte favorable. Los dos requisitos son concurrentes, es decir deben converger porque la finalidad de la tutela cautelar es prever o garantizar que se pueda cristalizar o hacer efectiva la ejecución del fallo, vale decir, la efectiva ejecutoriedad de la sentencia es en definitiva la garantía final de que toda la actividad de las partes y del Juez en el proceso pueda concretarse haciendo cumplir lo que en la sentencia se haya dictado. En todo caso, el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el Juez el cumplimiento de tales requisitos, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento legal.

Cabe resaltar, que esta solicitud de decreto de medida preventiva fue decidida por la Juez de la causa en sentencia de fecha siete (7) de enero de 2008, según la cual por las razones que expuso negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, contra esta sentencia la apoderada judicial de la parte actora no ejerció el recurso de apelación correspondiente, lo que hace presumir su conformidad con la misma.

Ahora bien, ante esta Alzada la apoderada judicial de la parte actora abogada: J.N.Á., alegó que en fecha 09 de enero de 2008 presentó reforma de la demanda, la cual fue admitida por el tribunal de la causa en fecha 14 de enero de 2008, que con ocasión de la reforma se ampliaron los términos, las razones y los fundamentos de ley para que dicha demanda prosperara, y que con la finalidad de demostrar al tribunal la procedibilidad de la medida solicitada, agregó documentos que demostraban la circunstancia que la demandada Sociedad Mercantil Inversiones “El Dorado, C.A.”, le había vendido en forma pura y simple, perfecta e irrevocable parte del bien inmueble objeto del contrato a la entidad bancaria Banco de Venezuela, C .A., Banco Universal, y que además suscribió con la misma institución bancaria un contrato de arrendamiento financiero sobre el mismo bien inmueble.

Se evidencia de las actas procesales, que la apoderada judicial de la parte actora mediante diligencia de fecha 29 de enero de 2008, ratificó la solicitud de las medidas preventivas solicitadas en la reforma de la demanda, y esta solicitud generó el auto dictado por la Juez “A Quo” de fecha 31 de enero de 2.008, el cual es el auto aquí apelado y objeto de la presente revisión ante esta Instancia.

A los fines de atender los alegatos esgrimidos ante esta Superioridad, debe resaltar este tribunal que no consta en las actas procesales que conforman el presente cuaderno de medidas escrito alguno que contenga la reforma a la demandada aludida ante esta Instancia, y de igual modo tampoco se evidencia que la misma haya sido admitida por el Tribunal “A Quo”, y más aún en la oportunidad fijada para informes la apoderada judicial de la parte actora no consignó, ni promovió documental alguna a los fines de demostrar la existencia de la reforma a la demanda invocada, por lo que no puede hacerse examen alguno en relación a los términos, las razones y los fundamentos de ley que hiciera la parte actora en el señalado escrito, debiendo resaltar que de conformidad con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, en segunda instancia los medios probatorios como los instrumentos públicos podrán producirse solo hasta informes.

Por otro lado, en cuanto a la procedibilidad de las medidas preventivas, debemos resaltar que deben ser demostrados en forma concurrente tanto el fumus b.i. como el periculum in mora, vale decir, el peligro de que las resultas del juicio se hagan infructuosas o resulten ilusorias. De autos, específicamente del folio 25 al folio 53, se evidencian unas copias certificadas expedidas por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas –en este caso el mismo tribunal de la causa-, en las que se certifica que las copias contentivas de 27 folios, es traslado fiel y exacto de su original que cursa en el expediente N° 2.309-07 contentivo del juicio de resolución de contrato de promesa de venta intentado por la Empresa Mercantil Inversiones El Dorado en contra de la Sociedad de Comercio Celular Center Barinas, C.A, en las que se demuestra que Inversiones El Dorado Compañía Anónima vende en forma pura, simple, perfecta e irrevocable al Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal un (1) lote de terreno (ver folios 37 -39), y de igual modo, consta en copia documento debidamente firmado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Barinas del estado Barinas en fecha 17 de noviembre de 2006, en el que El Dorado Mall Center, Compañía Anónima celebró con el Banco Venezuela, C.A. Banco Universal un contrato de arrendamiento financiero signado con el N° 899, no obstante, no consta en modo alguno la presunción de buen derecho, es decir, el fumus b.i. invocado por la parte actora, en otras palabras, no consta en autos medio probatorio alguno que haga presumir el buen derecho invocado por la parte actora, en atención a que no consta en el presente cuaderno de medidas el contrato de venta o promesa bilateral de compraventa celebrado en forma privada por la parte actora con la parte demandada, y tampoco recibo de pago alguno (en este caso documentos fundamentales de la acción incoada) que demuestre la procedibilidad de la acción incoada, debiendo resaltar esta Superioridad que la parte actora en la oportunidad legal correspondiente (informes) tampoco los produjo o promovió, por lo que forzoso es concluir que siendo concurrentes los requisitos del fumus b.i. y del periculum in mora, y no habiendo sido demostrado en el caso que nos ocupa la presunción del buen derecho invocado por la parte actora, es por lo que se niega la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada. Y ASI SE DECIDE.

Es oportuno resaltar, que los documentos consignados ante este Tribunal por la apoderada judicial de la parte actora en fecha 30 de abril de 2008, no pueden ser valorados por quien aquí decide, en virtud de haber sido producidos en forma totalmente extemporánea, vale decir, después de haber vencido el lapso de informes en la presente causa, aunado a ello, tales documentos en modo alguno fueron promovidos como medios probatorios ante esta Instancia.

Esta Alzada, en reiteradas oportunidades ha señalado que el “probar” las afirmaciones y alegatos es una “responsabilidad” que debe ser asumida por quien le corresponde probar, en este caso la parte actora debía demostrar ante esta instancia que se encontraban llenos los extremos de ley que hacen posible el decreto de la medida preventiva solicitada, cosa que no ocurrió, por lo que es indeclinable negar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, tal y como ya se ha señalado en el cuerpo del presente fallo. Y ASI SE DECIDE.

Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas, de conformidad con los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación debe ser declarado sin lugar y la sentencia de fecha 31 de enero de 200 debe ser confirmada en los términos expuestos. Y ASI SE DECIDE.

D I S P O S I T I VA:

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley; dicta en sentencia en los términos siguientes: