Decisión nº 02-05 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión Cabimas de Zulia, de 17 de Enero de 2005

Se inicia el presente asunto mediante pretensión propuesta ante el Juzgado de Primera Instancia, anteriormente identificado, por la ciudadanos M.C.M.D.D. y F.J.D.S., asistidos de abogado, alegando que el día once (11) de enero de 1.977, contrajeron matrimonio, procreando tres hijos de nombres F.J., J.F. y M.A.D.M., ambos mayores de edad y de igual domicilio, fijando como su último domicilio conyugal en “…la Calle Unión, a treinta y un metros (31mts) aproximadamente del Callejón conocido con el nombre de “La Inspectoría”, en el Sector Ambrosio, en Jurisdicción del Municipio Autónoma Cabimas del Estado Zulia...”.

Fundamentan la acción conforme al Artículo 185-A del Código de Procedimiento Civil.

Con dicha solicitud consignaron los documentos que consideraron pertinentes, dada la naturaleza y los requisitos de procedencia de lo peticionado.

Al presente procedimiento el Tribunal de la causa, mediante auto de fecha 14 de junio de 2004, le dio entrada, ordenando citar al Fiscal Trigésimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a fin de que comparezca ante dicho Juzgado dentro de los diez (10) días hábiles de despacho siguiente a su citación, para que haga oposición si fuere el caso de la solicitud de Divorcio 185-A.

Cumplida como ha sido la notificación del Fiscal Trigésimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y, visto el oficio No. ZUL-f36-04-S/N, emanado por dicha fiscalía, donde solicita al Tribunal de la causa inste a las partes a fin de que indiquen la fecha exacta en que se produjo la separación, el a-quo provee lo solicitado mediante auto de fecha 23 de agosto de 2004.

En fecha 25 de agosto de 2004, la ciudadana M.M., asistida de abogado, diligenció indicando como fecha exacta de la separación el día quince (15) de mayo de 1999.

En fecha 31 de agosto de 2004 el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, DECLARÓ DISUELTO POR DIVORCIO, conforme a lo establecido en el artículo 185-A del Código de Procedimiento Civil, el vínculo conyugal y ordena notificar a las partes.

En fecha 28 y 29 de septiembre de 2004, respectivamente comparecen los ciudadanos M.M. Y F.J.D.S., asistidos de abogados, dándose por notificado de la decisión dictada y el Tribunal, mediante auto de fecha 05 de octubre de 2004, pone en estado de ejecución el fallo dictado de conformidad con lo establecido en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil. El día ocho (8) de octubre de 2004, el ciudadano F.J.D.S., asistido de abogado, apela de la decisión antes transcrita.

En fecha 11 de octubre de 20004, el Tribunal dictó auto dejando sin efecto el auto dictado en fecha 05 de octubre del presente año, donde declara en estado ejecución el fallo dictado el 31 de agosto del año que discurre por cuanto no dejo transcurrir el lapso establecido en el articulo 298 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien este Órgano Superior, le dio entrada mediante auto de fecha 22 de octubre de 2004, y el ciudadano F.J.D.S., presentó escrito solicitando se notifique al Fiscal Trigésimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Cumplido como fue la notificación del Fiscal; y este mediante oficio No. ZUL-F36-04-S/N, solicita a este Tribunal imprima celeridad procesal en la presente causa, este Órgano Superior Jurisdiccional, a los fines de dar respuesta a dicha solicitud, ordena oficiar mediante oficio No. 353-04. El día 26 de noviembre de 2004 ambas partes presentaron informes, presentando solamente observaciones el ciudadano F.J.D.S..- Ahora bien con estos antecedentes históricos del asunto, y siendo hoy el décimo octavo (18) de los 60 del lapso previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, procede a dictar su máxima decisión procesal, previa las siguientes consideraciones:

Competencia

Establece el artículo 754 del Código de Procedimiento Civil, que el Juez de Primera Instancia en lo Civil del domicilio conyugal, es competente para el conocimiento del juicio de Divorcio 185-A, tal como lo prevé el artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En razón de las normas antes indicadas, siendo este Órgano verticalmente Superior del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, que decidió esta causa en primer grado de jurisdicción, este Juzgado de Alzada se declara a su vez competente para conocer de la presente apelación. Así se decide.

Consideraciones para resolver:

Corresponde a esta Jurisdicente, en función del fundamento según el cual todo Juez de la República es Constitucional, y a través de los recursos consagrados en el ordenamiento jurídico puede alcanzarse la tutela constitucional, pues el Juez de Alzada posee una facultad revisorio no solo del Orden Procesal, sino además del Orden Constitucional; proceder a considerar las siguientes violaciones al orden público constitucional y al debido proceso, alegados en los escritos de informes y observaciones por parte de uno de los solicitantes del divorcio en el asunto sub iudice.

En primer lugar se hace necesario precisar cual es la naturaleza jurídica del contenido del artículo 185-A del Código Civil.- Dicha norma prevé:

“ Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio alegando ruptura prolongada de la vida en común.

Con la solicitud deberá acompañar copia certificada de la partida de matrimonio.

En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiere contraído matrimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el país.

Admitida la solicitud, el Juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al Fiscal del Ministerio Público, enviándoles además, copia de la solicitud.

El otro cónyuge deberá comparecer personalmente ante el Juez en la Tercera audiencia después de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de las diez (10) audiencias siguientes, el Juez declarará el divorcio en la Duodécima Audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados.

Si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente.

El objeto o propósito del legislador patrio , al establecer el Divorcio basado en una ruptura prolongada del vínculo conyugal , fue el de idear un tipo de procedimiento que no tuviere el carácter de contencioso, es decir, una vía, procedimental en que no existieron intereses controvertidos, que no se suscitara ningún desarrollo del contradictorio, pues dicho procedimiento no ha de tener tal carácter. De ese modo cuando el Divorcio se encuentre fundamentado en una causal distinta a la prevista en el artículo 185-A eiusdem , entonces en dichos casos si se hace susceptible e imperiosa la controversia judicial. Ni siquiera el legislador previó, como ocurre en otros procedimientos, la posibilidad, en caso de oposición, este procedimiento por excelencia no contencioso, se convirtiera en contencioso pues expresamente se establece en la norma citada lo siguiente:

(…)

Si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente

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En segundo lugar, igualmente importante a los efectos de algunas alegaciones formuladas por uno de los solicitantes, y que más adelante se referirán, indicar cual es el rol del Ministerio Público en el procedimiento que nos ocupa.

La intervención del Fiscal del Ministerio Público es idéntica a la que se le faculta en los juicios de disolución de vínculo conyugal por divorcio, en los de separación de cuerpos de carácter contencioso y los referentes a nulidad de matrimonio; es decir, el Fiscal del Ministerio Público es parte de Buena Fe, y tiene el deber de garantizar que el procedimiento se concluya como ha sido dispuesto en la norma, pudiendo formular las objeciones que considere pertinente, muy especialmente si se tratare que no están dado los supuestos de hecho contenido en la norma por las circunstancias que ha tenido conocimiento. El Fiscal del Ministerio Público es pues un garante de que los solicitantes del Divorcio basado en el artículo 185-A del Código Civil, no cometan fraude a la Ley.

La Suprimida Corte Suprema de Justicia, en sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 3 de junio de 1987,con ponencia del Magistrado Dr. L.D.V., dio luces en lo que respecta a cual es el carácter que se le debe dar a la intervención del Fiscal del Ministerio Público en este tipo de procedimientos:

Por cuanto esas norma contempla la intervención, en este Procedimiento Judicial no contencioso, del Fiscal del Ministerio Público, para hacer oposición u objeción a la solicitud de divorcio, la Sala considera oportuno hacer algunas consideraciones acerca de dicha intervención, para cumplir con su misión de conservar la Integridad de la legislación y la uniformidad de la Jurisprudencia.

En efecto la Corte juzga que la intervención del Fiscal del Ministerio Público debe limitarse a verificar si la previsión abstracta, genérica e hipotética contenida en el artículo 185-A del Código Civil, encaja en la situación particular, específica y concreta alegada por el cónyuge solicitante, es decir, comprobar la circunstancia o no de la separación de hecho de los cónyuges por mas de cinco (05) años, comprobación que harán por cualquier medio, especialmente por el examen de los documentos que se presenten junto con la solicitud de Divorcio, como son las copias certificadas de la partida de matrimonio y de nacimiento de los hijos, si los hubiere o del documento que acredite la constancia de residencia de diez (10) años en el país, que debe acompañar el extranjero que hubiere contraído matrimonio en el exterior.

Si el Fiscal del Ministerio Público comprueba la referida circunstancia de la separación de hecho de los cónyuges por mas de cinco (05) años en la que se apoya la solicitud, no hará oposición, pero si considera que de el examen realizado se desvirtúa el hecho de la separación de los cónyuges por más de cinco (05) años, el Fiscal del Ministerio Público hará la correspondiente objeción dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a su citación. Si dentro de este lapso el Fiscal del Ministerio Público guarda silencio y no consigna ninguna objeción, se entenderá que admite el hecho y el Juez declarará el Divorcio en el Décimo Segundo día de despacho siguientes a la comparecencia de los interesados.

Ante la intervención de los Fiscales del Ministerio Público, la Ley quiere evitar que los cónyuges de común acuerdo renuncien o relajen las normas en cuya observación están interesados el orden público y las buenas costumbres.

Cualquier otra intervención del Fiscal del Ministerio Público diferentes a las anotadas, contraría el espíritu del legislador cuando concibió un procedimiento judicial no contencioso y expedito para extinguir el vínculo matrimonial

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Visto lo anterior, se hace igualmente urgente hacer algunas precisiones respecto al concepto de partes. El autor Rengel Romberg en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, pag. 23 y siguientes, hace un extenso análisis doctrinal en torno a que se debe entender por parte, no solo en su noción procesal sino además sustancial, comenta el autor citado:

El concepto de parte no es exclusivo del proceso, sino que es una d aquellas nociones que encontramos usada en diversos campos del derecho y en el lenguaje común en diversos significados…

Sin embargo, en el proceso civil, la noción de parte adquiere un significado especifico y designa, como lo expresa Couture, “ El atributo o condición del actor, del demandado o tercero interviniente que comparecen ante los órganos de la jurisdicción en materia contenciosa, requiriendo una sentencia favorable a su pretensión”.

El concepto de parte no es pacífico en el Derecho Procesal Civil, sino que está entre los más discutidos y sobre el se ha desarrollado una vastísima literatura.

En esencia, las diversas posiciones sostenidas en torno al concepto de parte pueden reducirse en dos principales: la que sostiene que el concepto de parte es meramente formal y lo extrae exclusivamente de la relación procesal, y la que considera que la noción de parte no puede desvincularse de la relación sustancial o del interés que se hace valer en el juicio.

a) La concepción que extrae la noción de parte exclusivamente de la relación procesal y la individualiza en base a la mera demanda o al mero acto de demandar, es dominante en la doctrina procesal y arranca de la concepción publicista de la autonomía del Derecho Procesal y de su emancipación del Derecho Civil o sustancial.

Según esta concepción, es parte aquel que demanda en su propio nombre (o en cuyo nombre es demandada) una actuación de Ley y aquel frente al cual ella es demandada (Chiovenda); o más exactamente: las partes son el sujeto activo y el sujeto pasivo de la demanda judicial (Calamandreí)…

b) Frente a esta posición tradicional y dominante, meramente formal del concepto de parte, encontramos la noción sustancial de la parte, que la concibe estrechamente vinculada a la acción y el interés que se hace valor en la causa, e identifica el concepto de parte con el de justa parte, porque según esta doctrina, no se puede concebir otra parte sino aquella que sea justa, esto es, legítimamente para obrar…

c) Para nosotros que hemos diferenciado claramente la acción de la pretensión y de la demanda (supra: n,26), las partes no son los sujetos de la acción, puesto que esta surge entre el Ciudadano y el Estado, sino los sujetos de la pretensión , que es el acto o declaración de voluntad por el cual un sujeto exige de otro la subordinación de su interés al interés propio del reclamante. Ahora bien, como la pretensión, lo mismo que la acción, se hace valer en la demanda, que es el medio procesal idóneo para ello, resulta que la demanda individualiza a las partes en cuanto a sujetos de la pretensión contenida en ella; pero como la pretensión puede ser fundada o infundada, las partes son necesariamente los sujetos de la pretensión , o sea aquellos quienes se afirma la existencia de un derecho o interés jurídico, independientemente de que ese derecho o interés afirmado corresponda solamente a la parte.

Por tanto, las partes pueden definirse más exactamente como el sujeto activo y el sujeto pasivo de la pretensión que se hace valer en la demanda judicial

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J.G., en su obra “Derecho Procesal y Civil”, Tomo I, comenta:

“ a) Parte es quien pretende y frente a quien se pretende, o, más ampliamente, quien reclama o frente a quien se reclama la satisfacción de una pretensión…

… El necesario enfrentamiento de estos sujetos lo revela la misma palabra que los designa, por la cual se considera a uno y a otro como elementos parciales, partes, de un todo.

2. El concepto de parte es estrictamente procesal. La calidad de parte la da la titularidad activa o pasiva de una pretensión. Fuera del proceso podrá haber contraposiciones de sujetos, como las partes de un contrato, pero estas situaciones no guardan o no tienen porque guardar identidad con las partes procesales. Por ello, para el proceso, no hay partes materiales y formales, sino solo la condición de ser o no parte procesal.

3. La denominación de las partes refleja esta idea esencial explicada a la actividad fundamental de cada una de ellas en el proceso. Su designación más general se hace a base de los términos de “Demandante” y “Demandado”.

Atendiendo las consideraciones hasta ahora expuestas, y los comentarios doctrinales que preliminantemente se urgió necesario hacer referencia, se tiene que el sub iudice es un procedimiento de naturaleza no contenciosa, el cual se inició por la solicitud conjunta de los ciudadanos M.C.M.D.D. y F.J.D.S., identificados en autos, quienes expresaron, que en virtud de que están dados los supuestos fácticos (“… hemos permanecido separados de hecho por mas de cinco (05) años, existiendo una ruptura prolongada de nuestra vida en común y consignaron el acta de matrimonio…”) en los cuales se subsume el Divorcio previsto en el artículo 185-A del Código Civil, piden al Tribunal que declare la disolución del vínculo conyugal, anexando a dicho petitorio los documentos fundamentales al respecto.- Como se observa, se insiste, se está ante un tipo de procedimiento que no es de naturaleza contenciosa, donde, inclusive no uno de los cónyuges por separado sino ambos cónyuges, solicitan al a-quo, en base a los supuestos alegados, el divorcio.- Mal entonces se podría hablar de parte según el concepto que ha quedado asentado en estos considerandos, en términos estrictos, se trata de solicitantes, quienes se dirigen a un órgano de uno de los Poderes Públicos del Estado, a efectuar una petición fundada en derecho, y por ende apercibirlos por el Ordenamiento Jurídico a expresar la realidad en cada uno de sus dichos, con la lealtad y probidad debida, en este caso en concreto, no hacia las partes porque dada la naturaleza del procedimiento no estamos ante un demandante y un demandado, sino lealtad y probidad que ha de deberse al órgano jurisdiccional al que se ha formulado la solicitud.

De allí que, cuando la representación del Ministerio Público según oficio inserto en el folio 27 de las actuaciones procesales indica: “ Ahora bien, de la revisión practicada de las actas que conforman el expediente respectivo, observa esta Representación Fiscal que en la solicitud no fue indicada la fecha en la que se produjo la separación de los referidos M.M. y F.D., en virtud de lo cual solicito respetuosamente al Tribunal inste a los mismos a los fines de aclarar el particular señalado”.- Pero las partes manifestaron (“… hemos permanecido separados de hecho por mas de cinco (05) años …”). No se estaría lesionando de ninguna manera el principio de la igualdad en el proceso, si tal como ocurrió, uno de los co-solicitantes cumpliere con el requerimiento formulado por la representación del Ministerio Público; en caso de objeción que tuviere el otro solicitante respecto a la fecha exacta indicada, éste, por encontrarse si se quiere a derecho , dada su condición de co-peticionante, pudo haber formulado oportunamente sus observaciones y así proceder el Tribunal conforme considerara ajustado a derecho.

Con animo de observar si el alcance de lo actuado por la representación del Ministerio Público conforme a derecho, de acuerdo a lo considerado ut supra respecto a su rol en este tipo de procedimientos no contencioso, el mismo expresamente no hizo objeción en términos estrictos, simplemente instó una aclarativa, y se es del criterio que cualquiera de los interesados, y no necesariamente en forma conjunta, pudo, como en efecto sucedió, traer a las actas lo requerido por la Fiscal del Ministerio Público, sin que esto constituyera una violación al debido proceso, a la igualdad, ni a ninguna otra garantía o derecho constitucional.- Tal es el caso que esta Instancia notificó la Fiscal Trigésimo Sexta del Ministerio Público de Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de que exponga lo que a bien tenga “… en virtud de que se ha ejercido actividad recursiva de apelación, fundamentándose la misma en la supuesta violación del orden público y del debido proceso, motivo por el cual conoce esta Superioridad. Así mismo se le insta a comparecer ante la Sala de Audiencias del Tribunal a los fines de que exponga lo que a bien tenga, en relación a la presente causa …”, respondiendo èsta que: “.. Solicita a este Tribunal imprima celeridad procesal en la presente causa…”. En consecuencia no se considera que se ha violentado en relación con este punto el orden público constitucional. Así se establece.

En sus escritos de informe el co-solicitante F.J.D.S., identificado en autos, trae a colación unas alegaciones que supuestamente pretenden evidenciar que el vínculo conyugal aun persistía para la fecha que fue expresada por la co-solicitante M.M.D.D. a requerimiento de la representación del Ministerio Público, es el caso que dichas alegaciones (folios vto.74 y 75), evidencian actuaciones del co-solicitante F.J.D.S., antes identificado, bien como consecuencia de la Constitución de Sociedades Mercantiles o en función de sus deberes atinentes a que, eventualmente, por acciones incoadas contra su cónyuge o personas jurídicas, se afectaren intereses intrínsicos a la sociedad de gananciales, de allí que dichas alegaciones no enervan o desvirtúan en forma alguna la fecha de separación alegada por requerimientos del Ministerio Público, pues independientemente que dicha separación se haya materializado en esa fecha, quedan vigente el cumplimiento de otras obligaciones de recíproca satisfacción.

Igualmente fue aducido en los informes por el co-solicitante F.J.D.S., identificado en autos, una supuesta violación al debido proceso y a la defensa cuando expone:

La violación y el quebrantamiento del Debido Proceso, se observa en el caso de autos, como se observa en el hecho que el Tribunal de la causa sentencia el presente juicio de Divorcio el 31 de agosto del año 2004, la cual fue puesta en estado de ejecución por el Tribunal en fecha cinco de octubre de 2004; de conformidad con el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, sin dejar de transcurrir el lapso establecido en el artículo, referido al termino para ejercer el Recurso de Casación

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Se hace acá oportuno plasmar, cual es el papel del Juez en el proceso, al respecto el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil dispone:

Los jueces procuraran la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarara la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba determinado

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Como se observa, el Juez posee, en los casos permisibles por la Ley y bajo las demás supuestos indicadas en la norma antes transcrita, amplias facultades ordenadoras del proceso.- De allí que si el Juez aprecia que se ha dejado de cumplir una formalidad esencial del proceso, transcurrir algún lapso, etc…, siempre y cuando, de tratarse de algún acto, este no haya alcanzado el fin al cual estaba destinado, puede perfectamente decretar la nulidad que considere y la reposición de la causa respectiva. En consecuencia, mal pueda denunciarse violación al debido proceso y a la defensa cuando el Juez ha actuado conforme a la Ley adjetiva, lo contrario si seria entendido como una lesión constitucional. Por lo expuesto este Juzgado considera que no existe, de acuerdo a lo alegado en sus informes por el co-solicitante F.J.D.S., identificado en autos, violados los derechos a la defensa y al debido proceso. Así se establece.

Igualmente, alega el ciudadano F.J.D.S. en su escrito de informe ante esta Superioridad, lo siguiente:

En este orden de ideas es necesario mencionar que en el procedimiento de Divorcio 185-A, la solicitud del mismo, debe versar sobre la disolución del vínculo matrimonial existente, no así sobre la separación o partición de bienes conyugales, pues la misma debe y tiene que ser por un procedimiento separado una vez que el Tribunal de la causa emita el decreto de ejecución de la sentencia de divorcio, y quede roto el vinculo matrimonial, tal como lo ordena el artículo 186 del Código Civil, puesto que el régimen patrimonial, dada su naturaleza netamente civil, debe ser declarada por un juzgado de competencia civil, en un procedimiento separado, como es la legislación de comunidad conyugal

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En efecto el artículo 173 del Código Civil dispone:

La comunidad de los bienes en el matrimonio se extingue por el hecho de disolverse éste o cuando se le declare nulo. En este ultimo caso…

Toda disolución y liquidación voluntaria es nula, salvo lo dispuesto en el artículo 190

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Se está de acuerdo con lo expresado en dicho escrito de informe, según el cual la solicitud de divorcio conforme a lo previsto en el artículo 185-A del Código Civil, debe estar restringida a la disolución del vinculo conyugal; todo lo referente a la liquidación de la Sociedad de Gananciales, corresponde a otro procedimiento previsto en la N.A.C..- Pero es el caso que al analizar la sentencia dictada por el a-quo se aprecia que la misma esta conforme a derecho, pues ésta se limita a declarar “… DISUELTO POR DIVORCIO, conforme a lo establecido en el artículo 185 del Código Civil, el vinculo matrimonial existente…”.- Sin hacer pronunciamiento alguno, como es debido, a la partición o liquidación de bienes de la respectiva comunidad conyugal.- Por lo expuesto, es totalmente inoficioso considerar las argumentaciones esgrimidas en relación con este punto por parte del solicitante F.J.D.S., debido a que los mismos carecen de fundamento, pues, se insiste, la sentencia que ha sido recurrida no contempla dispositivo alguno concerniente a la Comunidad o Sociedad de Gananciales existente entre los solicitantes de Divorcio conforme al Artículo 185-A del Código Civil. Así se establece.

Por otra parte en su escrito de observaciones, el ciudadano F.J.D.S., identificado en autos, expone:

En este sentido es de hacer de su conocimiento las violaciones cometidas en el presente proceso, como es el caso, de que la ciudadana M.M., ya identificada, en diligencia de fecha 28 de septiembre del año 2004, con la asistencia del abogado en ejercicio R.I., Inpreabogado No. 27.222, solicita copia certificada de la ejecución de sentencia del expediente asignado con el No. 30.806. Estando para la fecha de asistencia, esto es, 28 de septiembre del 2004, el abogado R.I.B., antes identificado, suspendido del ejercicio profesional, tal como se desprende de oficio signado con el No. TD-0064-2.004, emanado del Colegio de Abogado del Estado Zulia, Tribunal Disciplinario, de fecha 22 de julio del 2004…

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Dado lo expuesto, aduce el ciudadano F.J.D.S., que el pedimento efectuado por la ciudadana M.M., carece de validez, y cita al respecto lo previsto en el artículo 4 de la Ley de Abogados. Es el caso, que si bien, de acuerdo a lo constante en autos, el abogado R.I.B., se encuentra suspendido del ejercicio profesional, no necesariamente el justiciable en general, y la solicitante asistida en particular, debe presumirse en conocimiento de esa situación de suspensión del ejercicio por parte del abogado asistente, pues la publicidad de la decisiones emanadas de los Tribunales Disciplinarios de los Colegios de Abogados, en ocasiones se limitan a la participación a los jueces y a la colocación de un cartel o aviso en la Cartelera del Tribunal.- Corresponde en todo caso al Juez o la Secretaria del Despacho el verificar la suspensión del ejercicio del profesional del derecho, pero jamás negarle la accesibilidad de la justicia al justiciable, ni mucho menos anular aquellas actuaciones que haya realizado, cuando se insiste, es carga del Tribunal verificar la habilitación de su representante o asistente para ejercer la profesión y por ende ejercer el patrocinio en juicio.- Por lo expresado, se desestima lo solicitado en relación con este punto por el ciudadano F.J.D.S.. Así se establece.

En lo que concierne al pedimento formulado en su escrito de informe y ratificado en el de observaciones por parte del ciudadano F.J.D.S., antes identificado, según el cual “ A todo evento, para el caso que este sentenciador estime la Improcedencia de los pedimentos antes señalados…”. En los cuales solicita de conformidad en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 12,15,206 y 212 del Código de Procedimiento Civil, LA NULIDAD PROCESAL de la sentencia proferida por el Tribunal de Primera Instancia in examine; ha sido criterio reiterado de este Tribunal, que las NULIDADES no son susceptible de pretenderse es forma incidental, pues su tramitación requiere de un item procedimental idóneo a los fines de desmontar los cimientos en que estas se edifican, siendo este, tal como lo ha dispuesto nuestro legislador, el de juicio ordinario, y en ningún caso el incidental previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.- Por lo expuesto se desestima el petitorio en cuestión, y se exhorta al peticionante dichas Nulidades, en cuestión que inste con la acción que crea que le asiste la tutela judicial efectiva que requiera. Así se establece.

Ahora bien, corresponde a este jurisdicente, luego de lo obligado que se encontraba en pronunciarse respecto a las alegaciones formuladas en esta Superior Instancia, determinar si se ha debido o no admitirse la apelación contra el pronunciamiento de la Juez de Primera Instancia en declarar la disolución del vínculo conyugal conforme la lo dispuesto en el artículo 185- A del Código Civil.

Dada la naturaleza de este tipo de procedimiento, la cual fue analizada ut supra, en virtud que se trata de un procedimiento NO CONTENCIOSO, donde en este caso en específico, ambos cónyuges solicitan el divorcio por estar dados los supuestos contenidos en la norma, nos encontramos ante una decisión que no tiene apelación, no en vano el legislador previo( para el caso que solicitud fuere formulada por uno solo de los cónyuges y hubiere oposición del otro, o este no compareciere en la oportunidad debida o el Fiscal del Ministerio Público lo objetare), declarar terminado el procedimiento y ordenar el archivo del expediente.- Así mismo, a través de una interpretación analógica de lo previsto en el Artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, no podrá apelar de ninguna providencia o sentencia la parte a quien en ella se hubiere concedido todo cuanto hubiere pedido…”.- Por lo expuesto, es de la opinión este jurisdicente que la apelación formulada no ha debido admitirse, razón por la cual, indefectiblemente me veré conminado a declarar en el Dispositivo, NO ADMISIBLE la Apelación formulada, por todos y cada uno de las consideraciones expresadas. Así se decide.

En relación al pedimento solicitado por el co-solicitante F.J.D.S. referente a la solicitud de oficios al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción del Estado Zulia, en la forma, peticionada en esta Instancia en el escrito de Informe, y las documentales consignadas por éste, este Tribunal considera innecesario proveer dicho pedimento y valorar las documentales consignadas, dadas las consideraciones esgrimidas en la motiva de la presente decisión. Así se decide.

Dispositivo

Por los razonamientos y fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en la solicitud de Divorcio propuesta por los ciudadanos M.C.M.D.D. y F.J.D.S., ambos identificados, declara:

• INADMISIBLE, la apelación formulada por el co-solicitante del presente proceso, F.J.D.S., asistido de abogado, mediante diligencia de fecha 08 de Octubre de 2004.

No se hace pronunciamiento en costas procesales dada la naturaleza de lo decidido.

Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Cabimas, a los diecisiete (17) días del mes de enero del año Dos mil Cinco (2005). Año: 194 de la Independencia y 145 de la Federación.

El Juez,

Dr. J.G.N..

La Secretaria,

M.F..

En la misma fecha se dictó y publicó esta resolución, Exp.485-04-104, siendo la una y cinco minutos de la tarde (1:05pm).

La Secretaria,

M.F..