Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión El Tigre), de 10 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

El Tigre, diez de febrero de dos mil diez

199º y 150º

SJT

ASUNTO PRINCIPAL: BP12-L-2006-000196

ASUNTO: BP12-L-2006-000196

PARTE ACTORA: M.C.G.T., venezolana, mayor de edad y portadora de la cédula de identidad número V- 12.254.390.

APODERADA PARTE ACTORA: Abogada en ejercicio L.V.H.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 14.566

PARTE DEMANDADA: EVERGREEN SERVICE, C.A..

COAPODERADOS PARTE DEMANDADA: Abogados en ejercicio O.C.G.L. y A.C. GUEVARA MILLAN, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nro. 91.140 y 91.819 en su orden.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCA DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES.-

I

En fecha 02-05-2006, la ciudadana M.C.G.T., a través de su apoderada judicial, presentó escrito libelar. Cual fuere admitido en fecha 04-05-2006. Refiere la apoderada judicial en cuanto a los hechos, que su representada en fecha 24 de octubre de 2002, comenzó a prestar sus servicios en forma personal, directa, subordinada e indeterminada a la sociedad mercantil Evergreen Service C.A., desempeñándose en el cargo de Coordinadora de Operaciones, devengando un salario mensual de Quinientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs.550.000,oo) hasta el día 30-11-2004 fecha en la cual terminó éste periodo laboral de dos (02) años y un (01) mes para continuar con un nuevo contrato de trabajo, que se inició el día 18-11-04 toda vez que en ésta fecha, la demandada suscribió un contrato de trabajo para una obra determinada con su representada; en virtud de que la hoy sociedad demandada manifestó haber asumido la obligación mediante contrato celebrado con SINCRUDOS DE ORIENTE, (SINCOR), C.A. para ejecutar trabajos y/o actividades de manejo de desechos peligrosos y no peligrosos, por un periodo de tres (03) años, cuyos trabajos y/o actividades se denominaría la obra determinada. Manifestando su representada a la accionada, poseer los conocimientos, habilidades, destrezas y aptitudes necesarias para desempeñar el cargo.

Afirma la apoderada judicial que en fecha 15 de Julio de 2005, la empresa Evergreen Service, C.A. decidió dar por terminada en forma no justificada el contrato de trabajo que en fecha 18 de noviembre de 2004 para una obra determinada, por un tiempo de tres (03) años, había celebrado su representada. Afirma que su representada, devengaba un salario mensual de Un Millón Doscientos Mil Bolívares (Bs.1.200.000,oo) mensuales.

Manifiesta que la empresa Evergreen Service, C.A. en fecha 26-10-2005 hizo un oferta real de pago de prestaciones sociales a su representada, por la cantidad de Bs.11.181.845; del cual su representada solicitó la entrega del cheque contentivo de la cantidad ofertada.

En razón de ello, procede a demandar con base a la estimación del periodo comprendido del 24-10-2002 hasta el 30-11-2004, por un tiempo de servicio de dos (02) años y Un (01) mes, estimando un salario mensual de Bs.550.000,oo, por Salario diario, por la suma de Bs.18.333,33 y por salario integral, la suma de Bs.21.775,73. Con base a las estimaciones salariales señaladas, por la demandante reclama por este periodo, los siguientes montos y conceptos: Por concepto de Preaviso, una diferencia de Bs.653.271,90; Por concepto de Antigüedad, la suma de Bs.1.306.543,80; Por concepto de Bono Vacacional, una diferencia de Bs.8.333,06. Totaliza para este periodo un monto de Bs.1.978.148,76

La apoderada judicial afirma que en el referido contrato de trabajo a tiempo determinado para una obra determinada suscito por su representada, se acordó el pago del beneficio social de alimentación, de Bs.300.000,oo mensuales; Ayuda de ciudad, Bs.72.000,oo; Vacaciones 30 días; Vacaciones fraccionadas, 2.5 días por mes; Bono Vacacional, 30 días por año o fracción a razón de 2.5 días por mes y Utilidades a razón de 33.33% y Gratificación especial de comunidad Bs.120.000,oo

Del periodo comprendido del 18-11-2004 hasta el 15-07-2005, por un tiempo de servicio Siete (07) meses, estimado un salario mensual de Bs.1.200.000,oo, por Salario diario, la suma de Bs.40.000,oo y por salario integral, la suma de Bs.60.220,53. Con base a las estimaciones salariales señaladas, por la demandante reclama por este periodo, los siguientes montos y conceptos: Por concepto de Antigüedad, la suma de Bs.3.733.672,86; Por concepto de Vacaciones fraccionadas, la suma de Bs.700.000,oo; Por concepto de Bono Vacacional Fraccionado, la suma de Bs.700.000,oo; Por concepto utilidades, la suma de Bs.4.246.242,oo; Por concepto de Indemnización Artículo 125 de la Ley Orgánica de l Trabajo, la suma de Bs.9.033.079,50; Por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso, la suma de Bs.3.613.231,80; Por concepto de indemnización de daños y perjuicios, la suma de Bs.34.800.000,oo

Totaliza para este periodo un monto de Bs.56.826.226,92. Estima por los respectivos periodos discriminados, un total de Bs.55.191.143,42 que con la deducción recibida de Bs.11.181.945,50 determina una diferencia a favor de su representada que demanda de Bs.44.009.197,92.

De igual manera solicita el pago de intereses y corrección monetaria. Y se fije las costas del proceso.

Admitido como fue el libelo y una vez cumplida la notificación ordenada, en fecha 26 de septiembre de 2006, tuvo lugar la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, por efecto de la redistribución del sistema juris 2000; dejando constancia el prenombrado Juzgado, de la comparecencia de las partes; así como de la consignación de los respectivos escritos de promoción de pruebas.

En fecha 15 de enero de 2007 (folio 24) de la primera pieza del expediente, el prenombrado Juzgado dejó constancia por Acta de la Terminación de la audiencia preliminar, ante la imposibilidad de alcanzar una mediación positiva en el presente asunto.

Y en la oportunidad de dar contestación a la demanda, de conformidad a lo establecido en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ésta dió dentro del lapso de ley, contestación a la demanda incoada en contra de su representada.

La demandada en su escrito de contestación admite como hecho cierto y notorio, que la accionante prestó servicios para su representada, por tanto no esgrime ningún argumento jurídico en contrario, solamente a los hechos relativos a la fecha de ingreso y fecha de terminación de la relación laboral, por un tiempo efectivo de servicio de 2 años y 8 meses, cargo desempeñado, salario mensual, el pago por concepto de prestaciones sociales por la cantidad de Bs.11.181.845,50. Por otra parte, procede a negar y rechazar que la accionante comenzó a prestar servicios desde el 24 de octubre de 2002 y en fecha 30 de noviembre de 2004, no fue despedida, por el contrario se le ofreció y efectivamente se firmó un contrato de trabajo para una obra determinada y dicha relación laboral se mantuvo de forma regular y permanente e ininterrumpida hasta su terminación de forma justificada por su representada en fecha 15 de julio de 2005. Niega, rechaza y contradice que la obra para la cual fue contratada tuviera una duración de tres (03) años y que hubiera despedido de forma injustificada e intempestiva, ya que el contrato individual de trabajo establecía de forma clara y en términos lacónicos los supuestos de hecho y la posibilidad de la parte contratante de dar por concluida la relación de trabajo de forma anticipada. Relaciona que, en el transcurso de la prestación de trabajo, la empresa contratante SINCRUDOS DE ORIENTE (SINCOR) en fecha 01 de julio 2005 notificó a su representada que la extrabajadora no poseía los conocimientos técnicos y experiencia necesaria para la ejecución de dicho contrato. Y que en fecha 07 de julio de 2005, se le informó vía correo electrónico hechos que subsume en causales de despido literales d, e, g e i de la Ley Orgánica del Trabajo. Niega, rechaza y contradice la procedencia de todos los conceptos y montos, que reclama la demandante en su petitum. Finalmente solicita sea declarada sin lugar la demanda.

II

Por la forma en que la sociedad accionada dio contestación a la demanda, se deja establecido que resultó un hecho admitido, la prestación personal del servicio, el salario estimado por la demandante, el cargo desempeñado, el contrato suscrito, la fecha de inicio y culminación de la relación laboral y por ende el tiempo de servicio prestado, y el pago ofertado y recibido por la actora de Bs.11.181.845,50 .

Resultó un hecho nuevo alegado por la parte demandada, la modalidad del contrato de servicio de tiempo indeterminado para una obra determinada, así como la causal de terminación de la relación laboral.

Resulta controvertido, el despido que alega la demandante fue objeto, así como la procedencia de la indemnización de los conceptos que reclaman el demandante.

Se circunscribe entonces la litis, en determinar la modalidad del contrato de servicio de tiempo indeterminado para una obra determinada, la causal de terminación de la relación laboral, así como la procedencia de los conceptos y montos demandados.

A los fines de distribuir la carga probatoria en el presente asunto, de acuerdo a la doctrina de la Sala de Casación Social contenida en sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, Nro. 116, expediente 829-03; que ha establecido el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, establece que la misma se fijará de acuerdo con la forma en la que la accionada de contestación a la demanda, y según eso:

El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc

.

En el presente asunto hubo contestación a la demanda por parte de la demandada, y quedó admitida la prestación del servicio, y se rechazan de manera pormenorizadas las pretensiones del demandante, señalando hechos positivos nuevos como lo exige el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo cual recae en la demandada la carga de probar tales hechos con los cuales pretende desvirtuar el alegato del demandante. Y así se deja establecido.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Conforme a los principios de la comunidad y exhaustividad probatoria, es necesario el análisis de las probanzas aportadas por las partes al momento de la instalación de la audiencia preliminar tal como fue referido anteriormente, las cuales fueron incorporadas a los autos y son las siguientes:

PRUEBAS PARTE DEMANDANTE

1. -CAPITULO I. PRUEBA DOCUMENTAL. Promovió signada “A”, instrumento relacionado con Copia Certificada de Oferta Real de Pago. Cuya documental no resultó impugnada por la parte demandada en la Audiencia de Juicio, y de conformidad a lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta instancia les atribuye valor probatorio. Y así se decide.

2. - CAPITULO II. PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS. Se ordenó a la adversaria sociedad mercantil EVERGREEN SERVICE, C.A.; a la exhibición de los instrumentos solicitados por el promovente en los literales a), b), c) y d) contenidos en el Capitulo II de sus escrito de promoción de pruebas; cuya exhibición tendría lugar en la audiencia de juicio. De conformidad con lo establecido en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   La parte demandada en la audiencia de juicio, respecto a la documental señalada en el literal “a” relacionada con Finiquito de Terminación Laboral manifestó que la misma se encuentra consignada en la oferta de pago. Es de observar que la requerida documental, no fue exhibida por la sociedad accionada, como tampoco se encuentra incorporado a la oferta real de pago que como prueba documental fue promovida y valorada por esta instancia precedentemente. Y por cuanto la parte promovente de esta prueba de exhibición, no presentó copia, sin embargo afirmó datos del documento en cuestión, este Tribunal tienen como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. Y de conformidad al contenido del Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le atribuirle valor probatorio a esta prueba de exhibición promovida, respecto al Finiquito de Prestaciones Sociales, promovido por la parte demandante. Y así se deja establecido.

   Y en relación a la exhibición requerida de la documental que especifica en el literal “b” relacionado con el Contrato de Trabajo; la parte demandada manifestó que el mismo consta en autos. Y por cuanto se verifica que el requerido contrato de trabajo riela al folio 101-102 de la pieza 1ª del expediente. Todo lo cual hace que, este Tribunal tenga como exacto el texto del documento consignado, en consecuencia, de conformidad a lo establecido en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le atribuye valor probatorio a esta prueba de exhibición promovida, respecto al contrato de trabajo. Y así se deja establecido.

   Y en relación a la exhibición requerida de la documental que especifica en el literal “c” relacionado con Acta Convenio; la parte demandada se opone a su exhibición por cuanto el mismo resulta un acto normativo. En tal sentido este Despacho, observa que respecto al carácter jurídico de las convenciones colectivas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia aclaró, en sentencia Nº 535 de 2003 que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Y así se deja establecido.

   Finalmente y en relación a la exhibición requerida de la parte demandante contenida en el literal d) relacionada con recibos de pago, la parte demandada reconoce los consignados recibos, que rielan a los folios 77 al 97 de la primera pieza del expediente en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio. Todo lo cual hace que este Tribunal tenga como exacto el texto de los documentos consignados, en consecuencia, de conformidad a lo establecido en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal les atribuye valor probatorio a esta prueba de exhibición promovida, respecto a los Recibos de Pago. Y así se deja establecido.

3. - CAPITULO III. PRUEBA DE INFORMES, en consecuencia se ordenó oficiar a la siguiente empresa: SINCRUDOS DE ORIENTE (SINCOR), C.A., en la siguiente dirección: Complejo Industrial Petroquímico y Petrolero J.A.A., ubicado en Parcela S-07. Edificio Administrativo, Vía Barcelona. Estado Anzoátegui.; a los fines de que informara y remitiera a este Juzgado a la brevedad, información de los particulares que relaciona su promovente en lo literales a) y b) contenidos en el Capitulo III de su escrito de promoción de pruebas. Por vía de informes como pruebas de la parte demandante, se encuentra incorporada a las actas procesales del folios 35 al 38 de la segunda pieza del expediente, y de conformidad a lo establecido en el Artículo 81 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le atribuye pleno valor probatorio. Y así se decide.

   PRUEBAS PARTE DEMANDADA EVERGREEN SERVICE, C.A.

1. -CAPITULO I. PRUEBAS DOCUMENTALES. Promovió:

   .-Signado “A”, instrumento relacionado con Contrato Individual de Trabajo. Cuyo contrato no resultó impugnado por la parte demandante en la Audiencia de Juicio, y de conformidad a lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta instancia le atribuye valor probatorio. Y así se decide.

   .-Signado “B”, instrumento relacionado con ejemplar de mensaje de datos o correo electrónico. Y en el entendido de que dicho instrumento no puede ser apreciado como prueba documental, en virtud de que no se han cumplido en su elaboración los requerimientos que establece la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas; como lo es la debida certificación por parte de la Superintendencia que acredite la autoría o titularidad de la firma electrónica del emisor de tal instrumento. De tal forma que este Despacho no le otorga valor probatorio. Y así se deja establecido.

   .-Signado “C”, instrumento relacionado con ejemplar de mensaje de datos o correo electrónico. La parte demandante en la audiencia de juicio, impugnó el mismo. Y en el entendido de que dicho instrumento no puede ser apreciado como prueba documental, en virtud de que no se han cumplido en su elaboración los requerimientos que establece la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas; como lo es la debida certificación por parte de la Superintendencia que acredite la autoría o titularidad de la firma electrónica del emisor de tal instrumento. De tal forma que este Despacho no le otorga valor probatorio. Y así se deja establecido

   .-Signado “D”, instrumento relacionado con oferta real de pago, de fecha 26/10/2005. Cuya documental no resultó impugnada por la parte demandante en la Audiencia de Juicio, y de conformidad a lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta instancia les atribuye valor probatorio. Y así se decide.

2. CAPITULO II. PRUEBA TESTIMONIAL. Promovida, a los fines de ratificación de documentos como emanados de terceros, de conformidad a lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en consecuencia se fijó la oportunidad para su evacuación, que tendría lugar en la audiencia de juicio. El ciudadano: J.A., venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad No.8.217.032, fue presentado en la audiencia de juicio y procedió a confirmar que el promovido instrumento fue enviado por su persona. A la ratificación efectuada este Tribunal no le atribuye valor probatorio, en virtud de que la documental en cuestión por la motivación antes expuesta no fue valorada. Y así se deja establecido.

   PRUEBA TESTIMONIAL de los ciudadanos: J.A. y M.P..

   Sólo compareció el ciudadano J.A., venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad No.8.217.032 a cuya testimonial esta instancia le atribuye valor probatorio, por cuanto no evidenció contradicción en sus dichos. Y así se decide.

   No se corresponde ninguna apreciación respecto del testigo ciudadano M.P., por cuanto éste no compareció a rendir su declaración de viva voz, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio. Y así se decide.

3. - CAPITULO III. PRUEBA DE INFORMES, en consecuencia se ordena oficiar a la siguiente empresa: SINCRUDOS DE ORIENTE (SINCOR), en su sede del Complejo Criogénico de J. delE.A.. Departamento de Mantenimiento; a los fines de que informe y remita a este Juzgado a la brevedad, información de los particulares que relaciona su promovente contenidos en el Capitulo III de su escrito de promoción de pruebas. Por vía de informes como pruebas de la sociedad accionada, se encuentra incorporada a las actas procesales del folios 13 al 17 de la segunda pieza del expediente, y de conformidad a lo establecido en el Artículo 81 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le atribuye pleno valor probatorio. Y así se decide.

   III

   Valorado precedentemente el material probatorio, en aplicación del principio de la comunidad de la prueba; se deja por establecido en inicio por cuanto resultó admitido, la prestación personal del servicio, el salario estimado por la demandante, el cargo desempeñado, el contrato suscrito, el tiempo de servicio, y el pago ofertado recibido por la actora de Bs.11.181.845,50 .

   Resultó un hecho nuevo alegado por la parte demandada, la modalidad ininterrumpida de prestación del servicio, valga decir, la negativa de que la relación jurídico-laboral que vinculó a las partes fue en dos periodos, como lo señala la parte demandante en el libelo. De los dichos y de las pruebas valoradas, se concluye que no existió interrupción en el vínculo jurídico laboral de las partes. Quedó demostrado que encontrándose activa la relación de trabajo, las partes suscribieron un contrato de trabajo para una obra determinada, sin que pudiera considerarse extinto el periodo laboral que con antelación a la suscripción del contrato para una obra determinada se había consumado, como pretende ilustrarlo la demandante en los hechos libelados, sencillamente porque tal supuesto, se desvirtúa con la señalada fecha, valga decir, mal puede considerarse que el primer periodo se correspondió hasta el día 30-11-2004 cuando la suscripción del contrato para la obra determinada se correspondió al día 18-11-2004.

   Si bien es cierto que el derecho del trabajo, como hecho social evoluciona en el tiempo en procura de mejorar las relaciones obrero patronales, como parte de su indiscutida esencia. Por un lado, ha de permitir la flexibilización de sus normas en necesaria adaptación de las nuevas realidades socio económicas, sin expandir sus fronteras más allá de uno de sus enunciados fundamentales que es, la primacía de la realidad de los hechos por encima de las formas, no puede desconocerse el carácter de orden público de la normativa laboral, de allí que, no pueden relajarse por convenios particulares.

   Al efecto es oportuno traer a colación, sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribuna Supremo de Justicia en fecha 28 de noviembre de 2008 Nº.1854 con ponencia de la magistrada Dra. C.Z. deM., donde se dejó por establecido que:

   …de ninguna manera la primacía de la realidad puede demostrarse de la voluntad contractual de las partes, cuando es precisamente todo lo contrario, la realidad de la relación de trabajo se impone sobre lo negociado contractualmente…

   En orden a ello, y en realidad, lo que se evidencia, en el caso bajo decisión, es que la vocación del contrato de trabajo fue siempre indeterminada. Esa fue la intención de las partes cuando se vincularon en inicio, tan es así que transcurren dos (02) años y veinticuatro (24) días, hasta el momento en que las partes suscribe el contrato de trabajo para una obra determinada.

   Y el hecho de que por razones ajenas a la trabajadora, por la solicitud de requerimientos de un tercero entre las partes, llámese (SINCOR), se suscribió un contrato para una obra determinada, tal hecho, no logra en criterio de esta Juzgadora desnaturalizar la esencia del contrato de trabajo a tiempo indeterminado. En consecuencia, se declara que la relación que unió a la accionante con la sociedad hoy demandada fue por tiempo indeterminado. Todo lo cual hace que esta instancia deje por establecido que no existió interrupción en la relación jurídico laboral que vinculó a las partes, en consecuencia de ello, el tiempo de servicio se correspondió a un periodo de 2 años, 8 meses y 21 días de servicio. Y así se decide.

   Por otra parte resulta controvertido, el despido que alega la demandante fue objeto, así como la procedencia de la indemnización de los conceptos que reclaman la demandante.

   Respecto al resto de los hechos controvertido, como resultó el despido que alega la demandante fue objeto, no fue probado por la demandada que el despido se hubiese sustentado en causa justificada; en consecuencia considera quien decide que la demandante fue despedido de manera injustificada, es decir, sin haber incurrido en ninguna de las causales establecidas en el Artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   En relación al régimen jurídico aplicable al caso de autos, es de advertir que de la revisión que se hiciere de los recibos de pagos consignados en autos y reconocidos por la demandada, se le indemnizó a la demandante conforme a los previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, será éste el régimen que se deje por establecido como aplicable al caso de autos; sin embargo se desprende de la relación detallada y circunstanciada de la oferta real de pago que la demandada ofertó respecto a los conceptote de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado de acuerdo a la denominada Acta Convenio, todo lo cual hace que tal calculo resulte más beneficioso para la hoy demandante, y en base a ello será calculada cualquier diferencia correspondiente a la demandante. Y así se decide.

   No resultó controvertida la base salarial mensual devengada por la demandante de BsF.1.200,oo todo lo cual hace que el salario diario resulte la suma de BsF.40,oo. La parte demandada reconoce en el ofertado pago recibido por la demandante, que el ultimo salario normal fue la cantidad de BsF.42,4 por cuanto adicionó el concepto de ayuda de ciudad.

   Y en relación al salario integral diario estimó la suma Bs.59.066,66 hoy BsF.59,07. Resultando necesario para este Tribunal revisar la legalidad de la estimación del salario integral. Y en el entendido de que el salario integral se conforma con el salario normal diario devengado de BsF.42,4 con la alícuota diaria de utilidades (BsF.14,13) y la alícuota del Bono Vacacional diaria de (BsF.3,53) todo lo cual permite concluir, y dejar por establecido que el último salario integral diario devengado, fué la suma de BsF.60,06. Y así se decide.

   En consecuencia, ha quedado establecido que la relación laboral se inició el 24 de octubre de 2002 y culminó en fecha 15 de julio de 2005, que el tiempo efectivo del servicio prestado fue de dos (02) años, ocho (08) meses y veintiún (21) días. Se dejaron establecidas las siguientes bases salariales salario básico diario la suma de Bs.F.40,oo; salario normal diario devengado la suma de BsF.42,4 y salario integral diario devengado, la suma de BsF.60,06; Que la terminación de la relación laboral, obedeció al despido; que el régimen jurídico que le resulta aplicable sea el de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Quedando sólo pendiente por revisar la procedencia de los conceptos y montos que reclama la demandante. De seguidas el Tribunal procede a efectuar los cálculos que por concepto de indemnizaciones por antigüedad y demás conceptos laborales, corresponden a la extrabajadora por la prestación de sus servicios:

   1) ANTIGÜEDAD conforme al contenido del Articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por concepto de Prestación de Antigüedad, cuales deberán ser calculados por el salario integral devengado mensualmente. Por cuanto la prestación de antigüedad se genera después del tercer mes ininterrumpido de servicio, en tal sentido, a partir del tercer mes del servicio, valga decir, 24 de febrero de 2003, se generó el derecho de antigüedad de la accionante.

   .-Periodo 2002-2003= 45 días La parte actora debió devengaba para este periodo por concepto de salario mensual la suma de BsF.550,oo lo que permite determinar que el salario normal diario sea la cantidad de BsF.18,33; y la alícuota en la participación de los beneficios (utilidades) diaria BsF.6,11 y la alícuota de bono vacacional diario BsF.1,53 lo que permite concluir, que el monto del salario integral diario para este periodo fue la cantidad de BsF.25,97

   45 días x BsF.25,97 (salario integral del periodo 2002-2003) =BsF.1.168,65

   .-Periodo año 2003-2004= 60 + 2 días adicionales

   .-Periodo fraccionado año 2004-2005= 60 + 4días adicionales

   Total de días a indemnizar por el periodo anual y fraccionado antes referido 126 días por salario integral devengado BsF. 60,06 =BsF.7.567,56

   2) VACACIONES FRACCIONADAS:

   PERIODO FRACCIONADO AÑO 2005 =20 DÍAS

   Total de días a indemnizar por este concepto 20 calculados a razón del último salario normal de BsF.42,4 determina un total por este concepto de BsF.848,oo

   3) BONO VACACIONAL FRACCIONADO:

   PERIODO FRACCIONADO AÑO 2005 =20 DÍAS

   Total de días a indemnizar por este concepto 20 calculados a razón del último salario diario básico diario de BsF.40,oo determina un total por este concepto de BsF.800,oo

   4) Por concepto de UTILIDADES. Los trabajadores, de conformidad con el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados, cuales deberá ser calculado conforme al salario normal. Y por cuanto esta instancia, puede deducir que se ofertó a la demandante el mayor número de días que por concepto de utilidad debe bonificarse a la extrabajadora, en garantía de ello correspondería a la extrabajadora por el periodo laborado fraccionado de ocho meses, la cantidad de 80 días calculados conforme al último salario normal devengado de BsF.42,4 establecido anteriormente, corresponde al actor por este concepto la suma de BsF.3.392,oo Y así se decide.

   5) INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO:

   Artículo 125 numeral 2) de la Ley Orgánica del Trabajo:

   30 días por año o fracción de 6 meses x salario integral =

   Hasta un máximo de 150 días a bonificar

   90días x BsF.60,06 = BsF.5.405,40

   INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: Artículo 125 literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo:

   60 días x salario integral =

   60 x BsF.60,06 =BsF.3.603,60

   Respecto a los intereses de mora e indexación judicial, que se pretenden los mismos serán determinados por vía de experticia complementaria del fallo.

   .-Se declara improcedente las indemnizaciones que reclama la parte demandante de conformidad a lo establecido en el Artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de considerar quien decide, que el contrato de trabajo que vinculó a las parte fue por tiempo indeterminado, e injustificado su despido procedente por ende las indemnizaciones contenidas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; resultando contrario a derecho la procedencia de un doble pago con efecto indemnizatorio y por un mismo concepto. Y así se deja establecido.

   .-Respecto del resto de los conceptos que demanda la parte demandante, por concepto de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades e indemnización por despido injustificado, este Tribunal dejó establecidas las cantidades que corresponde a la extrabajadora por estos conceptos.

   Todos los anteriores conceptos arrojan la cantidad de VEINTIDOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTIUN CENTIMOS (BsF.22.785,21) por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, que con la deducción de la indemnización de (Bs. 11.181.845,50) hoy BsF.11.181,85 le fue calculado al actor por la prestación de sus servicios, monto que se refleja en la oferta real de pago (folios 106 al 111 ) de la primera pieza del expediente se determina a favor del actor la cantidad de ONCE MIL SEISCIENTOS TRES BOLIVARES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (BsF.11.603,36) más la suma que en definitiva se determine por vía de experticia complementaria del fallo que se ordena realizar. Y así se decide.

   La experticia que se ordena será llevada a cabo por un único experto designado por el Tribunal de Ejecución que corresponda, y cuyos honorarios pagara la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El experto designado deberá calcular, conforme al criterio establecido en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso: J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A.) con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIERREZ, bajo los parámetros siguientes:

   1) El pago de los intereses sobre la Prestación de Antigüedad, desde la fecha en que se generan hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, conforme a lo establecido en el ordinal c) del Tercer Aparte del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   2) Los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta la fecha que la sentencia quede definitivamente firme.

   3) La indexación causada por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta la fecha que la sentencia quede definitivamente firme.

   4) La indexación de los otros conceptos derivados de la relación laboral, deberán calcularse desde la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso laboral y de citación en el procedimiento derogado, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   5) Por último, si la demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo, para lo cual el Juez de ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   No hay condenatoria en costas en virtud del carácter parcial del fallo.

   DECISION

   En virtud de las consideraciones anteriores, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, administrando justicia en nombre de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la Demanda que por Cobro de diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales incoara la ciudadana M.C.G.T., contra la sociedad mercantil EVERGREEN SERVICE, C.A.

SEGUNDO

Se condena a la demandada sociedad mercantil EVERGREEN SERVICE, C.A. a pagar a la demandante ciudadana M.C.G.T. las sumas de dinero establecidas; por concepto de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, determinados y especificados precedentemente, sin perjuicio de las sumas que se causen por efectos del cálculo de intereses de mora y la indexación o corrección monetaria acordada en la presente sentencia, cuyos costos de realización también le corresponderá pagar a la sociedad demandada.

TERCERO

Dado el carácter parcial del presente fallo, no hay condenatoria en costas procesales.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En El Tigre, a los DIEZ (10) días del mes de FEBRERO del año DOS MIL DIEZ (2010). Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ TEMPORAL

ABG. LISBETH HARRIS GARCIA

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ABG. B.C.