Decisión nº 21-2009 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 26 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 6952

El 18 de marzo de 2005, el abogado V.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.9.162, obrando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.T., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.5.538.765, representación que se evidencia de instrumento poder que corre inserto a los folios 5 y 6 del expediente judicial, interpuso ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial, contra los actos administrativos de remoción y de retiro contenidos en la Resolución Nº 456 de fecha 13 de octubre de 2004 y en el Oficio No.0083 de fecha 23 de febrero de 2005, ambos suscritos por el ciudadano MINISTRO del entonces MINISTERIO DE RELACIONES Y INTERIORES Y JUSTICIA, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por auto de fecha 10 de abril de 2005 se admitió el recurso y ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley.

Cumplidos los trámites de sustanciación, el 16 de febrero de 2006 se enunció el dispositivo de la sentencia y declaró sin lugar la pretensión

de la actora.

Efectuado el estudio de las actas que integran el expediente procede este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo in extenso, sin narrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el escrito contentivo del recurso alegó el apoderado actor como fundamentó de su pretensión lo siguiente:

Que su representada comenzó a prestar servicios en el entonces Ministerio del Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia el día 16 de marzo de 1999, desempeñando el cargo de Jefe de Oficina en la DIEX-Petare-Los Ruices, adscrita a la Dirección General de Identificación y Extranjería de ese organismo.

Que desde el día 19 de septiembre de 2004, por prescripción médica su representada estuvo incapacitada temporalmente. Que a pesar de lo expuesto, el 13 de octubre de ese mismo año, mediante Resolución Nº 456 el Ministro del Despacho, sin respetar esa situación la removió del cargo que desempeñaba. Que dicha decisión a los fines de su notificación fue publicada en el Diario Ultimas Noticias en su edición correspondiente al día fecha 26 de noviembre de 2004.

Que en el citado acto de remoción se le participó a su representada que pasaría a situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, a partir de su fecha de notificación. Que su mandante continuó incapacitada temporalmente, motivo por el cual oportunamente consignó los reposos prescritos por los médicos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Que ésta cobró regularmente su sueldo hasta el 15 de enero de 2005, oportunidad en la que sin haber sido retirada formalmente de la Administración, fue excluida de la nómina de personal en la segunda quincena del mes de enero de 2005.

Que en dicha notificación se le indicó a su mandante que el cargo que desempeñaba estaba clasificado como de confianza, atribuyéndole sin prueba alguna un conjunto de funciones y tareas que no se ajustan a la verdad, pues su representada no coordinaba, planificaba ni supervisaba el proceso de cedulación, no recibía rollos de películas para cedular, no firmaba comprobantes de cédulas, por cuanto esas funciones fueron asignadas a la Misión Identidad desde el 13 de abril de 2005, tampoco recibía solicitudes de recuentos de pasaportes, ni coordinaba o planificaba reuniones de alto nivel.

Que el entonces Ministerio del Interior y Justicia removió y retiró a su mandante de la Administración basado en falso supuesto, sin aplicar el procedimiento de remoción y de retiro establecido en la ley, es decir, violentando normas constitucionales contenidas en los artículos 49, 93, 137, 138, 139, y 144, al omitir fases esenciales del procedimiento, hecho que le lesionó el derecho a la estabilidad, por no estar su actuación ajustada a derecho y por no respetar las normas sobre retiro contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que acarrea la nulidad de los actos impugnados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Texto Constitucional y 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el Ministerio querellado atribuyéndole funciones que no realizaba, alegando supuestos falsos, removió y retiró a su representada violentado el ordenamiento jurídico funcionarial, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Constitución y sin guardar la debida proporcionalidad infringió el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que la situación y la condición de esa funcionaria no puede subsumirse dentro de los supuestos previstos en los artículos 21 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el cargo de Jefe de Oficina que ocupaba no comprendía actividades de control de extranjeros ni fronteras y por lo tanto no había fundamento jurídico ni fáctico para removerla ni retirarla de la Administración.

Que no se cumplieron los trámites, requisitos y formalidades exigidas en la Constitución y las leyes para retirar a un funcionario de carrera, infringiéndose el principio de igualdad, puesto que un funcionario de carrera sólo puede ser retirado válidamente de la Administración Pública Nacional cuando se producen los supuestos previstos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que por lo tanto al ser su poderdante, una funcionaria de carrera que realizaba funciones propias de un cargo de carrera, se le debió dar el mismo tratamiento respetando la Administración el principio de igualdad consagrado en el articulo 21 de la Constitución y el deber de imparcialidad que le exige el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Afirma que la Administración no mencionó la base legal del acto de remoción, que sólo citó el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y copió las funciones asignadas a los cargos de confianza, sin indicar con precisión en cual de ellos pretende ubicar a su representada, atribuyéndole luego un conjunto de funciones, por lo que consideró vulnerados los artículos 21, 30 y 78 eiusdem y 9, 12 y 18, numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por falta de aplicación, cuya consecuencia afirma es la nulidad del acto recurrido.

Que al excluir de nómina a su mandante la Administración sin haber realizado las gestiones reubicatorias y respetar los lapsos y términos previstos en las normas que regulan los derechos de los funcionarios de carrera al servicio de la Administración, provocó la nulidad del acto administrativo recurrido.

En base a lo expuesto solicitó se decrete la nulidad de “los actos simultáneos de remoción (Resolución No 456, de fecha 13-10-04) y de retiro (vías de hecho: exclusión de la nómina de pago)” que afectaron a su representada, se ordene su reincorporación al cargo que ocupaba o a otro de similar o de mayor clasificación con el sueldo correspondiente a esos cargos, el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta que se produzca su reincorporación definitiva al cargo que ocupaba, con los aumentos salariales y beneficios socio económicos que hayan percibido los funcionarios activos durante su separación del cargo, incluida la bonificación de fin de año correspondiente a los años que haya permanecido fuera del citado Organismo debido a su ilegal retiro.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En el escrito de contestación del recurso, la abogada A.H.L.R., obrando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, representación que se evidencia de oficio que corre inserto al folio 83 de la pieza principal del expediente judicial, se opuso a la pretensión de la actora, en los términos siguientes:

Alegó que la querellante siempre tuvo conocimiento de que el cargo que ocupaba dentro de la Administración Pública Nacional se encuadraba dentro de los denominados cargos de libre nombramiento y remoción, Grado 99, lo cual puede perfectamente constatarse del contenido de la Planilla de Movimiento de Personal que reposa en su expediente administrativo.

Que tanto el acto de remoción como el acto de retiro fueron suscritos por la máxima autoridad de ese organismo con competencia para ello, como lo es el Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, en ejercicio de las atribuciones que le fueron conferidas ex artículo 76, numeral 18 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que ambos actos se enmarcan dentro del cuadro legal vigente. Que del estudio que realizó la Administración al expediente administrativo de la actora concluyó que se trataba de una funcionaria de carrera y en virtud de ello en la Resolución Nº 456 de fecha 13 de octubre de 2004, se le otorgo el mes de disponibilidad correspondiente.

Que de la lectura de la Resolución Nº 456 de fecha 13 de octubre de 2005, se observa que dicho acto está motivado, que fue suscrito por la máxima autoridad con competencia para ejecutarlo, verificándose en su narrativa las razones de hecho y de derecho que lo sustentan, concediéndosele a la funcionaria el mes de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias correspondientes, las cuales se efectuaron como se observa a los folios 61, 62, 63, y 64 del expediente administrativo, resultando las mismas infructuosas, razón por la que la Administración en fecha 23 de febrero de 2005, emite el oficio Nº 0083 que corre inserto a los folios 59 y 60 del expediente administrativo, mediante el cual se retira a la actora de la Administración, señalando como punto de partida y base legal de ese acto el numeral 18 del artículo 76 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, concatenado con el numeral 2 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Alega que la querellante pudo ejercer en tiempo hábil el presente recurso, por lo que mal podría denunciarse la violación del derecho al debido proceso. Que es falso que la Administración no hubiese efectuado las gestiones reubicatorias, que dicho argumento es “temerario, una falacia”, pues constan en los folios 61 al 64 del expediente administrativo las gestiones realizadas y que al resultar infructuosas las mismas, es cuando la Administración procede a retirarla, careciendo por ende de asidero jurídico el alegato formulado por la querellante.

Que el derecho a la estabilidad al trabajo, no es un “derecho absoluto”, que el mismo se encuentra sujeto a limitaciones legales, sin que esto pueda entenderse como una violación al mismo, cita en apoyo de lo expuesto, el contenido de la sentencia Nº 2783 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 31 de octubre de 2001.

En relación con lo alegado por la recurrente, al afirmar que el acto de remoción no guardó la debida proporcionalidad, indicó que la Administración cumplió con los extremos legales, que aplicó los principios de legalidad y proporcionalidad brindándole a la recurrente la oportunidad de que pudiera ejercer su derecho a la defensa y sólo después de esto y del exhaustivo estudio del expediente administrativo, se determinó que se trataba de una funcionaria de carrera, por lo que se le concedió la prerrogativa que esta cualidad conlleva implícita, cumpliéndose con todos los pasos previos y estando en presencia de una actividad se encuentra perfectamente ajustada a derecho.

Que para poder alegar la violación del derecho a la igualdad el denunciante debe encontrarse en idéntica o similar condición al de la persona con quien se asemeja, es decir, se configurará este vicio ante aquellas situaciones donde sin ningún motivo o razón aparente se resuelvan contrariamente planteamientos iguales, lo que en el caso de autos no se configuró por cuanto la Administración dio cumplimiento al procedimiento razón por la cual, solicitó se declarare improcedente denuncia de violación al derecho a la igualdad.

En lo que respecta al vicio de falso supuesto de hecho, afirma que este no se configuró pues la Administración subsumió correctamente el supuesto de hecho en el marco jurídico vigente, resultando por ello temeraria esa afirmación, formulada de manera genérica e indeterminada. Que con dicho alegato la querellante trata de confundir al Juez sobre la verdad jurídica, ya que del propio texto de la Resolución Nº 456 de fecha 13 de octubre de 2004, se evidencian los fundamentos fácticos, expresándose claramente las razones de hecho por las cuales el cargo, como las funciones ejercidas por la accionante deban considerarse como de confianza, puesto que requerían un volumen elevado de compromiso, responsabilidad y confidencialidad en el organismo en el cual se desempeñaba.

Manifestó que no se le conculcó a la actora el derecho debido proceso ya que en la propia resolución se señalaron los recursos que ésta podía interponer, en caso de considerar lesionados sus derechos, así como el lapso dentro del cual era pertinente ejercerlo, información que le permitió ejercer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

Con relación al reclamo que formula la querellante referido al pago de los sueldos que deje de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación y de los beneficios socioeconómicos que se produjeron durante la separación de sus funciones, tales como bonificación de fin de año, consideró que la Administración no le adeuda nada al respecto, por cuanto los actos administrativos recurridos son completamente válidos y que para que nazcan tales derechos se requiere la prestación efectiva del servicio.

Finalmente en lo referente al alegato de la actora acerca del hecho de encontrarse de reposo médico para la fecha de emisión del acto de remoción, razón por la que no la podían remover del Ministerio, indicó que la remoción y el retiro son actos diferentes, que producen consecuencias distintas, por lo que la Administración removió a la querellante, posteriormente la colocó en situación de disponibilidad y como las gestiones reubicatorias fueron infructuosas procedió a retirarla, por lo que el hecho de encontrarse de reposo no constituía un impedimento para proceder a su remoción, siendo posible ello, pero con la particularidad de que los efectos del acto quedarían suspendidos hasta la fecha de culminación del permiso otorgado.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La pretensión de la actora está dirigida a obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro contenidos en la Resolución Nº 456 de fecha 13 de octubre de 2004, dictado por el Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y del Oficio Nº 0083 de fecha 23 de febrero de 2005.

En relación con el acto de remoción, afirma que este carecer de base legal y adolece del vicio de falso supuesto, en virtud de haberse limitado el funcionario que lo suscribe a transcribir el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública e indicar las funciones que califican el cargo que ostentaba de confianza, sin precisar en cuál de las categorías contenidas en la citada disposición pretendió ubicarla; y con respecto al acto de retiro por haberse dictado el mismo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Como se observa, por una parte aduce la actora la supuesta “ausencia de base legal” del acto de remoción y por la otra alega la presencia en este último de los vicios de “falso supuesto de hecho y de derecho”, lo cual, a criterio de este Juzgador resulta incongruente si entendemos que la ausencia de base legal se presenta cuando el emisor del acto administrativo no menciona norma alguna que sustente su decisión, existiendo por ende una contradicción al afirmarse en el libelo que “La Administración no menciona la Base legal de la remoción. Cita el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y copia todas las funciones de cargos de confianza, sin indicar con precisión en cual de ellos pretende ubicar al recurrente”, a pesar de evidenciarse del contenido del citado acto administrativo los fundamentos tanto de hecho como de derecho que le sirvieron de sustento a la Administración para dictar el mismo, a saber: desempeñar la querellante un cargo de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debiendo por tal motivo desestimarse el alegato sobre la existencia del vicio de ausencia de base legal en el acto de remoción en comento. Así se decide.

Con relación al vicio de falso supuesto, afirma la actora que este se configuró al subsumir la Administración el cargo que ostentaba en el supuesto previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, corre inserto al riela al folio 286 del expediente administrativo, Punto de Cuenta identificado con el Nº 115 de fecha 15 de marzo de 1999, mediante el cual se aprobó el ingreso de la querellante al Ministerio del Interior y Justicia a partir del día 16 de marzo de 1999, en el cargo de Jefe de Oficina, adscrita a la Oficina Nacional de Identificación, Petare. Cursa asimismo al folio 17 del referido expediente administrativo, movimiento de personal identificado como FP020 Nº 716, mediante el cual se indica la denominación del cargo ostentado por la recurrente de Jefe de Oficina, Grado 99, catalogado como de libre nombramiento y remoción; y a los folios 27 al 31 evaluación de desempeño de la recurrente, correspondiente al período que va desde el 1º de enero de 2004 hasta el 30 de junio de 2004, en el cual se indican claramente las funciones que ésta desempeñaba dentro de ese organismo; y a los folios 323 al 330 del mencionado expediente administrativo, Registro de Información del Cargo de la querellante elaborado el 22 de mayo de 2002.

De los citados instrumentos, a criterio de este Juzgador, se constata que desde su fecha de ingresó al entonces Ministerio del Interior y Justicia el día 16 de marzo de 1999, la actora ocupo un cargo catalogado de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones que ejercía, entre estas la custodia y el manejo de bienes y material de carácter confidencial y otras actividades afines y necesarias para alcanzar los objetivos de la Institución, a través de la Dirección General de Identificación y Extranjería, careciendo por ello sustentación fáctica lo afirmado por ésta al señalar que para proceder a su remoción la Administración se basó en un falso supuesto y que le vulneró con dicho actividad el derecho a la estabilidad, por no desempeñar un cargo de carrera, motivo por el cual se desestima dicho alegato, Así se decide.

Afirma la recurrente que su retiro de la Administración se produjo por vías de hecho al proceder el ciudadano Ministro del hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia a excluirla de su nómina de personal, conducta que afirma es ilegal de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haberse desplegado la misma con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, obviando la Administración la condición de funcionaria pública de carrera que ostentaba.

Al respecto se observa que corre inserto al folio 42 del expediente administrativo de la recurrente, Oficio No.0088, de fecha 23 de febrero de 2005, suscrito por el Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, notificado a la querellante en fecha 22 de marzo de 2005, en la persona de su apoderado judicial, mediante el cual, se acordó su retiro de la Administración Pública. De los expuesto resulta evidente que lo alegado por la actora en el sentido de no existir un acto que sustente su retiro, carece de veracidad, debiendo por ello desestimarse la denuncia que esta formula en relación con la existencia de unas supuestas actuaciones materiales o vías de hecho.

Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a verificar si el acto de retiro en comento, adolece de los vicios que se le imputan (Ausencia de procedimiento y falso supuesto), para lo cual, observa:

Jurisprudencialmente se ha establecido que aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad, en consecuencia su ingreso y egreso obedece a actos discrecionales de los jerarcas que detenten dicha competencia, salvo aquellas situaciones administrativas en la cual un funcionario de carrera desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, supuesto en el cual podrá ser removido del cargo como si se tratase de un funcionario de libre nombramiento y remoción, pero a los fines de su posible retiro, gozará de un régimen especial porque detenta el derecho a que se le coloque en una especial situación administrativa denominada disponibilidad, que impide que su retiro se produzca de inmediato y hace que dicha consecuencia se postergue por un lapso hasta de un mes, a los fines de que la Administración durante el mismo gestione su reubicación.

Dichas gestiones, afirma la recurrente no fueron realizadas debidamente, no cumpliendo a satisfacción el organismo querellado los extremos exigidos en la Ley, hecho que alega afecta de nulidad el acto administrativo de retiro impugnado.

Ahora bien, corre inserto al folio 39 del expediente administrativo oficio identificado con el Nº 4854 de fecha 17 de enero de 2005, suscrito por la Directora de Ingreso y Clasificación del Ministerio de Educación y Deportes; al folio 40 Oficio Nº 012284 de fecha 31 de diciembre de 2004 suscrito por el Director General de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores; al folio 41 Oficio Nº FRH-300 1571 de fecha 30 de diciembre de 2004, suscrito por el Director General del entonces Ministerio de Finanzas; dando respuesta a las comunicaciones contenidas en los oficios Nos.8587, 8586 y 8588 de fecha 21 de diciembre de 2004, emanados del Ministerio querellado, manifestando sus remitentes no contar con la disponibilidad necesaria para reubicar a la querellante.

Del cúmulo de actuaciones antes descritas se evidencia que el organismo querellado cumplió a cabalidad las exigencias de ley, para proceder a dictar el acto administrativo de retiro, por tratarse de una funcionaria de carrera en el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción dentro de la categoría de confianza, motivo por el cual se declara improcedente la denuncia contenida en el libelo referida a la supuesta emisión del acto de retiro con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así se decide.

Por último, afirma la querellante que para la fecha de emisión del acto de remoción impugnado se encontraba de reposo médico, pretendiendo deducir de esa circunstancia la nulidad del mismo. Esta situación se observa no constituye un vicio capaz de afectar de nulidad el acto impugnado, pues sin pretender justificar la actuación de la Administración ésta sólo impide que el acto surta sus efectos durante la vigencia de dichos reposos, adquiriendo plena eficacia una vez expirado el término de los mismos, no configurándose por ende en el caso de autos el aludido vicio. Así se decide.

En base a las consideraciones expuestas, constatado como ha sido que la recurrente a pesar de su estatus de funcionaria de carrera, por encontrarse desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, podía ser removida de este último en cualquier momento a discreción del organismo querellado, y que este último agoto las gestiones de reubicación antes proceder a retirar a la actora de la Administración, se reitera que la actividad desplegada por el Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia al proceder a dictar los actos impugnados esta ajustada a derecho, debe forzosamente declararse sin lugar la presente querella. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella), interpuesto por la ciudadana M.T., por intermedio de su apoderado judicial abogado V.B., ambos identificados en la parte motiva del presente fallo, contra los actos administrativos de remoción y de retiro contenidos en la Resolución Nº 456 de fecha 13 de octubre de 2004 y en el Oficio Nº 0083 de fecha 23 de febrero de 2005, ambos suscritos por el ciudadano MINISTRO del hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

EL JUEZ,

J.N.M.

LA SECRETARIA,

M.I.R.

En la misma fecha de hoy, siendo las (2:15 p.m.), quedó registrada bajo el Nº 21-2009.

LA SECRETARIA,

M.I.R.

Exp. Nº 6952

JNM/kfr.-