Decisión nº RA-0620-10 de Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de Nueva Esparta, de 15 de Diciembre de 2010

ASUNTO: RA-0620-10.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   1. RECURRENTE: M.A.G.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.358.727, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 109.430, con domicilio procesal en la calle principal de la Urbanización La Guarina, quinta Rancho Rufino, La Asunción, Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta.

   2. APODERADA JUDICIAL DEL RECURRENTE: Abogada DANIRYS F.C.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.422.881, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.181, de este domicilio.

   3. RECURRIDA: ALCALDIA DEL MUNICIPIO S.M.D.E.N.E., con domicilio procesal en su sede administrativa, ubicada al final de la calle San Rafael, Centro Comercial B.V., Planta Alta, Sector Llano Adentro, Porlamar, Municipio M.d.E.N.E..

   4. SÍNDICA PROCURADORA MUNICIPAL: Abogada M.H.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Número V-13.669.862, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 92.826, del domicilio de su representada.

   5. ASUNTO: RECURSO POR ABSTENCIÓN O EN CARENCIA.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES:

   Mediante escrito presentado en fecha 17-02-2010, ante este Juzgado Superior, el abogado M.A.G.P., actuando en su propio nombre y representación, ejerce recurso por abstención o en carencia contra la conducta omisa de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO S.M.D.E.N.E., en dar respuesta a la solicitud que le hizo, de pago de prestaciones sociales y otros conceptos que presuntamente le adeuda dicha Alcaldía, así como la rectificación de los antecedentes de servicio de fecha 22-7-2009, en razón de datos erróneos que contiene, ya que él no egresó por destitución sino por retiro. A tales efectos acompañó la Resolución N° 013-2008 de fecha 7-1-2008, donde se le nombra como Jefe de División de Turismo del órgano recurrido; constancia de trabajo de fecha 18-11-2008; comunicaciones de fecha 22-7-2009 y 24-8-2009, dirigidas a la Directora de Personal de la mencionada y los antecedentes administrativos correspondientes.

   En fecha 22-2-2010, este Juzgado Superior le da entrada al presente recurso constante de catorce (14) folios útiles, asignándole el número RA-0620-10.

   En fecha 1-3-2010, se admite dicho recurso y se ordena citar al referido órgano recurrido en la persona de la Sindica Procuradora Municipal del Municipio Mariño, así como, notificar al Alcalde y a la Fiscala Vigésima Segunda del Ministerio Público con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, mediante oficios Nros. 108-09, 109-09 y 107-09, todos de fecha 1-3-2010, en el orden indicado, y librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.

   En fecha 19-3-2010, el Alguacil del Tribunal hace constar la práctica de la citación y las notificaciones de los mencionados funcionarios.

   En fecha 24-3-2010, comparece el ciudadano M.A.G.P., antes identificado y solicita la expedición del cartel de emplazamiento librado a los terceros interesados en la presente causa, para su respectiva publicación en prensa.

   En fecha 26-3-2010, comparece el ciudadano M.A.G.P., antes identificado y consigna acuse de recibo de la notificación de la Fiscala Vigésima Segunda del Ministerio Público con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

   En fecha 5-4-2010, comparece el ciudadano M.A.G.P., antes identificado y consigna cartel de emplazamiento librado a los terceros interesados en la presente causa, debidamente publicado en el Diario “Sol de Margarita” de fecha 29-3-2010.

   En fecha 5-4-2010, comparece el ciudadano M.A.G.P., antes identificado, debidamente asistido por la abogada DANIRYS F.C.G. y le otorga poder apud-acta a la referida abogada.

   En fecha 21-04-2010, se recibe original del oficio Nº SM-088-2010, mediante el cual se le asigna por delegación al abogado A.J.V.V. la representación y defensa de los derechos del órgano recurrido. Igualmente, en esa misma fecha, se da por recibido escrito suscrito por la Síndica Procuradora Municipal, donde solicita la apertura del lapso probatorio en el presente recurso.

   En fecha 26-4-2010, se recibe oficio S/N, de fecha 26-4-2010, emanado por la Sindica Procuradora Municipal del Municipio S.M.d.e.N.E., mediante el cual remiten copias certificadas del expediente administrativo del recurrente M.A.G.P..

   En fecha 26-4-2010, este Juzgado Superior, acuerda lo solicitado y ordena la apertura del lapso probatorio en la presente causa.

   En fecha 29-4-2010, este Juzgado Superior acuerda la apertura del cuaderno separado en la presente causa a los fines de agregar los antecedentes administrativos del recurrente M.A.G.P..

   Por auto de fecha 13-7-2010, se fija el lapso de treinta (30) días de despacho siguientes a la presente fecha, para la presentación de los informes por las partes de conformidad con lo establecido en su artículo 85 y su disposición transitoria Cuarta de la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16-6-2010, y reimpresa en fecha 22-6-2010.

   En fecha 5-10-2010, comparece la Sindica Procuradora Municipal del Municipio S.M.d.E.N.E., ciudadana M.H.V., anteriormente identificada y consigna en cuatro (4) folios útiles, escrito de informes del presente recurso.

   Por auto de fecha 6-10-2010, el Tribunal dice “VISTOS” para dictar sentencia dentro de los sesentas (60) días continuos siguientes a la presente fecha, al haber transcurrido el lapso de treinta (30) días para la presentación de informes.

3. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

   Mediante el aludido escrito recursivo de fecha 17-2-2010, el abogado M.A.G.P. alegó que la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO S.M., no dio respuesta a las comunicaciones que le dirigiera en fechas 22-7-2009 y 24-8-2009, ambas dirigidas a la abogada M.E.P., quien para ese entonces ejercía las funciones de Directora de Personal del mencionado órgano recurrido, solicitando en ambas comunicaciones, la cancelación de las prestaciones sociales adeudadas por la mencionada Alcaldía, correspondientes al periodo comprendido desde 7-1-2008 hasta el 8-12-2008, por concepto de la relación laboral que lo vinculaba al órgano municipal como Jefe de División de Turismo de la referida Alcaldía.

   El recurrente en su escrito libelar expone que fue nombrado en fecha 7-1-2008, como Jefe de División de la Jefatura de Turismo, adscrita a la Dirección General de la Alcaldía del Municipio S.M.d.E.N.E., según consta en la Resolución Nº 013-2008 y de acuerdo a la constancia de trabajo expedida en fecha 18-11-2008, instrumentos que acompañó al escrito recursorio marcados con las letras “A” y “B”, respectivamente.

   Aduce el recurrente que para el día 3-12-2008 hace entrega de la Oficina de trabajo que estaba bajo su encargo, debido a los cambios políticos ocurridos, derivados de los resultados en la elección de las autoridades municipales que se habían celebrado para la fecha, habiendo permanecido por un periodo de diez (10) meses y veintiséis (26) días, al servicio del órgano municipal y las gestiones pertinentes para que le fuesen cancelados sus prestaciones sociales correspondientes, resultando éstas infructuosas, por lo que el recurrente dirigió en fecha 22-7-2009, una correspondencia a la Directora de Personal del órgano recurrido, la cual fue ratificada en fecha 24-8-2009, ocurriendo así un silencio administrativo que lo llevó al ejercicio del presente recurso.

   El recurrente fundamenta su recurso en los artículos 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 19, 23, 24, 25, 27, 28 y 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículos 108, 133, 146, 147, 219, 223, 224, y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, artículos 5 aparte 26, 19 aparte 20, y articulo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, articulo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, artículos 4 y 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como la contratación colectiva de los Empleados Públicos Municipales en sus cláusulas 20, 29, 31, 34, 41 y 43, así como todas lar normas sustantivas o adjetivas contenidas en la legislación laboral vigente o en su reglamento que consagran el pago de los conceptos laborales reclamados como consecuencia de la terminación de la relación laboral.

   Finalmente pide el recurrente que sea admitido, sustanciado y declarado con lugar su recurso, se convenga o en su defecto sea condenada la parte querellada por este Juzgado Superior a dar respuesta a las precitadas solicitudes.

   Ahora bien, debidamente citada como fue la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO M.D.E.N.E., en la persona de la Síndica Procuradora Municipal, abogada M.H.V., ya identificada, el Tribunal observa que, acordada como fue la apertura a pruebas por auto de fecha 26-4-2010 en el presente procedimiento, su representada no promovió prueba alguna que desvirtuara la conducta omisa de la Administración Municipal en dar respuesta a las solicitudes de fecha 22-7-2009 y 24-8-2009, formuladas por el recurrente M.A.G.P. y que fuera denunciada por él a través del recurso por abstención que nos ocupa, ni tampoco las impugnó ni desconoció.

   Por su parte, el recurrente aportó como instrumento fundamental de su pretensión, las dos (2) comunicaciones que dirigió en fechas 22-7-2009 y 24-8-2009, a la Directora de Personal de la referida Alcaldía, debidamente recibidas por esa Oficina, las cuales cursan a los folios 19 y 9, respectivamente, del expediente administrativo, por lo que se aprecia y valora,. no solo como prueba de la tempestividad en el ejercicio del presente recurso que lo hace admisible, por no estar caduco al haber sido interpuesto dentro de los seis (6) meses siguientes al vencimiento de los veinte (20) días hábiles a que se contrae el artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino también como demostración que efectivamente el ciudadano M.A.G.P., en su carácter de ex funcionario del órgano recurrido, hizo peticiones de pago de sus prestaciones sociales a la Administración Municipal sin que ésta hubiere dado respuesta oportuna y adecuada, lo que igualmente se colige de la revisión del mencionado expediente administrativo del recurrente.

   En este sentido, se advierte que la representación del órgano municipal, en la persona de la Síndica Procuradora Municipal M.H.V., sólo se limitó a alegar en el acto de informes, en el escrito que presentara en fecha 5-10-2010 ante el Tribunal, la inadmisibilidad del recurso por abstención o en carencia interpuesto por el prenombrado M.A.G.P., por la existencia de otras vías judiciales como mecanismos idóneos para efectuar su reclamación, con fundamento en criterios jurisprudenciales.

   En virtud de lo expuesto por la representación judicial de la parte recurrida, el Tribunal observa que la jurisprudencia actual e imperante en materia de recurso por abstención o en carencia, se ha desarrollado a partir de la sentencia N° 547 dictada por la Sala Constitucional, en fecha 6-4-2004, caso A.B.M.A., en la cual se estableció la procedencia del referido recurso, independientemente de la naturaleza de la obligación administrativa incumplida por la Administración, si se trata de una obligación especifica o genérica, ya que la respuesta del funcionario debe ser oportuna y adecuada bajo la concepción del derecho constitucional previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En efecto, en el fallo “in commento” se dispuso lo siguiente:

   …En efecto no considera que la obligación administrativa de dar respuesta a las solicitudes administrativas sea un deber genérico. En primer lugar, porque toda obligación jurídica es, per se, específica, sin perjuicio de que su cumplimiento haya de hacerse a través de una actuación formal (vgr., por escrito) o material (vgr.,actuación física) y sin perjuicio también de que sea una obligación exclusiva de un sujeto de derecho o bien concurrente a una pluralidad de sujetos, colectiva o individualmente considerados.

   En segundo lugar, porque aun en el supuesto de que distintos sujetos de derecho-en este caso órganos administrativos- concurren a ser sujetos pasivos de una misma obligación- en el caso de autos el deber de todo órgano de dar oportuna y adecuada respuesta- dicho deber se concreta e individualiza en el marco de cada relación jurídico-administrativa, por lo que es una obligación específica frente al sujeto determinado que planteó la petición administrativa. Y en tercer lugar, porque bajo el imperio de de (sic.) 1999 el derecho constitucional de dirigir peticiones a los funcionarios públicos abarca el derecho a la obtención de oportuna y adecuada respuesta, lo que supone el cumplimiento de concretos lineamientos, en los términos que antes explanó esta Sala y, por ende, con independencia del contenido de la solicitud administrativa, la respuesta del funcionario debe ser oportuna y adecuada, lo que excluye cualquier apreciación acerca de la condición genérica de tal obligación . De allí que esta Sala Constitucional considera que el deber constitucional de los funcionarios públicos de dar oportuna y adecuada respuesta a toda petición es una obligación objetiva y subjetivamente específica

   (…)

   Las anteriores consideraciones llevan a la consideración de que el recurso por abstención o carencia es un medio contencioso administrativo que puede- y debe- dar cabida a la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica…

   (Resaltado de la Sala).

   Aplicando entonces el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito al caso de autos, se observa que las peticiones efectuadas por el recurrente en fechas 22-7-2009 y 24-8-2009, solicitando el pago de prestaciones sociales que presuntamente le adeudaba la Alcaldía del Municipio Mariño a la Directora de Personal, abogada M.E.P., no fueron atendidas por ella en su condición de funcionario público encargado de verificar la existencia, procedencia y quantum de las prestaciones sociales, beneficios laborales y la aplicación de la cláusulas contractuales concernientes al caso, siendo tal obligación de naturaleza genérica, de acuerdo en la previsión constitucional contemplada en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de dar oportuna respuesta a la petición del interesado.

   En este sentido, el artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que es una ley preconstitucional al Texto Fundamental de 1999 dispone que toda persona podrá dirigir instancias o peticiones a cualquier organismo, entidad o autoridad administrativas y la obligación genérica para los órganos y entes de la Administración Pública de resolverlas “o bien declarar, los motivos que tuvieren para no hacerlo”, en armonía y sin contradicción con lo consagrado en la Carta Magna vigente de 1999 y finalmente, el articulo 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Administración Pública del 15-7-2008, que es una ley post-constitucional a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que: “Las funcionarias o funcionarios de la administración pública tienen la obligación de recibir y atender, sin excepción las peticiones o solicitudes que le formulen las personas, por cualquier medio escrito, oral, telefónico, electrónico o informático; así como de responder oportuna y adecuadamente tales solicitudes, independientemente del derecho que tienen las personas para ejercer recursos administrativos o judiciales correspondientes, de conformidad con la Ley. En caso de que una funcionaria o funcionario Público se abstenga de recibir peticiones o solicitudes de las personas, o no de adecuada y oportuna respuesta a las mismas serán sancionados de conformidad con la Ley ”. (Resaltado del Tribunal). ASÍ SE ESTABLECE.

   Por consiguiente, correspondía a la funcionaria Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio M.d.E.N.E., responder lo concerniente al pago de prestaciones sociales o, en su defecto, a la oportunidad en que el mismo podría cancelarse o los motivos por los cuales no podía hacerlo, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a su recibo, a tenor de lo establecido en los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, máxime cuando se trata de derechos irrenunciables y de contenido patrimonial que interesan, de manera especial y legitima, a quien con su trabajo remunerado causó tales beneficios laborales a su favor, independientemente que exista una vía de reclamación ordinaria como es la querella funcionarial para hacer valer sus pretensión económica en sede judicial.

   Ha sido cuantiosa la jurisprudencia que en tal sentido se ha desarrollado sobre la procedencia del recurso por abstención o en carencia en casos donde la Administración no ha dado respuesta al solicitante sobre peticiones mediante las cuales hizo valer derechos irrenunciables y de contenido patrimonial, sin que con ello se esté sustituyendo por esta vía recursiva a la querella funcionarial con pretensión de condena a la cancelación de dichas prestaciones, contenida en el numeral 1 del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que con aquella sólo se persigue el cumplimiento de la obligación genérica de dar respuesta a la petición de pago que fuera formulada por el interesado legitimo.

   En este orden de ideas y para mayor abundamiento, cabe resaltar que el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito fue asumido posteriormente por la Sala Político Administrativa en sentencia N° 00179 del 11-2-2009, Caso: N.V.C.F., en virtud de la cual se declaró procedente el recurso por abstención o en carencia como mecanismo idóneo para tutelar el incumplimiento de la obligación de dar oportuna y adecuada respuesta a una solicitud de jubilación formulada por el recurrente ante los órganos administrativos correspondientes y en tal sentido considera quien decide oportuno traer dos extractos de sentencias dictadas por la mencionada Sala, cúspide y rectora de la jurisdicción contencioso administrativa del año 2009, oportunidad en la que se intentó el recurso subjudice, por el ciudadano M.A.G.P., donde se estableció lo siguiente:

   1) Sentencia del 30-06-2009, con ponencia de la Magistrada YOLANDA JAIMES DE GUERRERO, en el expediente N° 2007-0556:

   De manera que, de acuerdo a las consideraciones expuestas quedan plenamente superados los parámetros que sirvieron de marco para el análisis de de las acciones dirigidas al cuestionamiento de la inactividad de la Administración Pública, entre los cuales se postulaba el atinente a que se tratase “…de una obligación concreta y precisa inscrita en la norma legal correspondiente…”, es decir que la acción como tal se refiriera “…a determinados actos específicos que los funcionarios estén obligados por la leyes a adoptar cuando el cumplimiento de la obligación sea procedente de conformidad con esas mismas leyes”. (Vid. Sentencia SPA N° 1.976 del 17 de diciembre de 2003).

   En consecuencia, en la actualidad y a diferencia de lo sostenido por la Procuraduría General de la República y por el Ministerio Público, cabe el empleo de esta especial acción contenciosa para tutelar cualquier incumplimiento de obligaciones de la Administración Pública, sin que sea procedente distinguir entre las denominadas obligaciones genéricas o aquellas que en contraposición son catalogadas como específicas…

   . (Resaltado del Tribunal).

   2) Sentencia del23-09-2009, con ponencia de la Magistrada EVELYN MARRERO ORTÍZ:

   Ahora bien, es preciso señalar que el recurso por abstención o carencia se encontraba limitado, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala, solo a los casos de acciones ejercidas contra la inactividad de la Administración respecto a obligaciones específicamente previstas en la Ley. De esta manera, se distinguía de las omisiones o inactividades respecto a obligaciones legales de carácter genérico, las cuales podían ser impugnadas a través de otras vías judiciales como el amparo constitucional (vid. Sentencia N° 697 de fecha 21 de mayo de 2002; sentencia N° 1.976 del 17 de diciembre de 2003; y sentencia N° 1849 del 14 de abril de 2005).

   En este sentido, en los referidos fallos de fechas 21 de mayo de 2002 y 14 de abril de 2005 se delimitaron los requisitos de procedencia del referido recurso los cuales quedaron circunscritos a lo siguiente:

   (Omissis)

   Posteriormente, este Alto Tribunal amplió los criterios tradicionalmente previstos para la procedencia de los recursos por abstención o carencia, al precisar que a través de dicho mecanismo podía darse cabida a la pretensión de condena, al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica. Sobre este particular en sentencia N° 01684 del 29 de junio de 2006, caso: Compañía Anónima Inversiones Catia, esta Sala indicó lo que a continuación se transcribe:

   (Omissis)

   Más recientemente en decisión N° 00179 del 11 de febrero de 2009, caso: N.V.C., esta Sala, al conocer un recurso por abstención o carencia –análogo al caso de autos- ejercido contra la Asamblea Nacional y el Instituto de Previsión Social del Parlamentario por la omisión en resolver una solicitud de jubilación que le fuera formulada, ratificó el criterio establecido en su fallo N° 01684 del 29 de junio de 2006, y consideró que dicho mecanismo debe tutelar el incumplimiento de la obligación de dar oportuna y adecuada respuesta a las solicitudes formuladas por los administrados ante los órganos administrativos correspondientes, superándose los parámetros que sirvieron de marco para el análisis de las acciones dirigidas al cuestionamiento de la inactividad de la Administración Pública referido a las distinciones entre las obligaciones específicas y genéricas.

   Ahora precisado lo anterior, observa la Sala que el accionante interpone el recurso por abstención o carencia contra la inactividad de la Asamblea Nacional y el Instituto de Previsión Social del Parlamentario, pues si bien solicitó su jubilación en fecha 29 de mayo de 2006, afirma que no ha obtenido oportuna y adecuada respuesta, a lo cual –a su decir- viola lo previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

   . (Resaltado del Tribunal).

   En sintonía con la jurisprudencia imperante aplicable al presente caso ratione tempori, el Tribunal considera que la obligación de la Alcaldía del Municipio M.d.e.N.E. es dar respuesta al ciudadano M.A.G.P. sobre sus peticiones de pago de prestaciones sociales que involucrarían los beneficios laborales adicionales observados sobre vacaciones fraccionadas y bono de nupcias previstos en el Contrato Colectivo si le fueran aplicados. Al respecto y en virtud que por la presente reclamación judicial ha sido citado el Alcalde, para que como máxima autoridad administrativa, responda la reclamación interpuesta contra la omisión en que incurrió la Directora de Personal del órgano bajo su administración, se advierte que el numeral 7 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, lo faculta para ello, el cual es del tenor siguiente: “El alcalde o alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones: (…)7. Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar, conforme a los procedimientos administrativos establecidos en la ordenanza que rige la materia, con excepción del personal asignado al Concejo Municipal…”. En consecuencia, corresponde al Alcalde, en nombre y representación del órgano recurrido, dar respuesta a las peticiones que formulara el solicitante sobre el pago de sus prestaciones sociales. ASÍ SE DECIDE.

   En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos y siendo la obligación “in commento” de índole genérica, ya que no está contenida específicamente en un texto legal distinto a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Leyes Orgánicas de Procedimientos Administrativos y de la Administración Pública, en cuyos artículos 51, 2 y 9, respectivamente, se encuentran reguladas en forma general, el deber de los órganos y entes de la Administración Pública, de dar respuestas a las peticiones dirigidas por los ciudadanos y habida cuenta que la Sala Político Administrativa sostiene el criterio que el recurso por abstención o en carencia, tiene por objeto obligar a la Administración a que resuelva, expresa y adecuadamente, “la solicitud planteada por el administrado en cumplimiento a la garantía constitucional de dar oportuna y adecuada respuesta a tal petición” (SPA, sentencia del 23-09-2009), independientemente que se trate de una obligación genérica o específica, se impone para este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, declarar PROCEDENTE el recurso por abstención o en carencia ejercido por el recurrente para que en tal sentido obtenga una declaratoria judicial que condene a la Administración Municipal a cumplir con la actividad omitida y, por tanto, se ordena a la Alcaldía del Municipio M.d.e.N.E. para que, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la oportunidad en que el presente fallo adquiera firmeza definitiva, emita pronunciamiento expreso por escrito sobre lo solicitado por el mencionado recurrente en ambas comunicaciones de fechas 22-7-2009 y 24-8-2009, cuyo contenido es el mismo, previa notificación del asunto al peticionante, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 9 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. ASÍ SE DECLARA.

   Ahora bien, en cuanto a la reclamación de rectificación de los antecedentes de servicios del recurrente donde aparece indicado con una “x” que su egreso de la Administración Municipal se debió a “destitución” y no a “retiro”, aún cuando de la revisión del expediente administrativo traído a los autos por la Alcaldía del Municipio Mariño se desprenda que el ex funcionario recurrente puso su cargo a la orden y entregó voluntariamente la Oficina a su cargo al ciudadano Alcalde T.S.U. A.D., sin que se advierta procedimiento disciplinario de destitución, la calificación de la figura de retiro o, en tal caso, de renuncia, sólo puede hacerla la Administración recurrida y el Tribunal no puede sustituirse en su voluntad para efectuar dicha calificación, habida cuenta que la corrección del presunto error material en que ésta incurrió no fue solicitado por el ciudadano M.A.G.P., en las comunicaciones de fechas 22-7-2009 y 24-8-2009, para ser atendido mediante el recurso por abstención como una actividad incumplida por aquella y respecto a las cuales ya el Tribunal anteriormente ordenó a la Alcaldía del Municipio Mariño dar respuesta al recurrente. De manera que, este Juzgado Superior considera IMPROCEDENTE la reclamación que en tal sentido hizo el recurrente por esta vía recursiva. ASÍ SE DECIDE.

   Asimismo, en lo que concierne a la pretensión de indexación e intereses moratorios aplicables a las cantidades adeudadas por la Administración Municipal, considera quien decide que no puede ser satisfecha tampoco a través del presente recurso por abstención o en carencia, ya que la misma atiende a una reclamación pecuniaria de las previstas en el numeral 1 del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública hechas en sede judicial, mediante la vía ordinaria comprendida por la querella funcionarial, cuyo procedimiento se tramita por los artículos 95 y siguientes, eiusdem, aún cuando la Administración Municipal por disposición de la parte “in fine” del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela puede pagar intereses moratorios en sede administrativa. ASÍ SE DECIDE.

4. DISPOSITIVA:

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso por abstención o en carencia interpuesto en fecha 17-02-2010, por el abogado M.A.G.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.358.727, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 109.430, con domicilio procesal en la calle principal de la Urbanización La Guarina, quinta “Rancho de Rufino”, La Asunción, Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta, en contra de la conducta omisa de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO S.M.D.E.N.E., con domicilio procesal en su sede administrativa, ubicada al final de la calle San Rafael, Centro Comercial B.V., Planta Alta, Sector Llano Adentro, Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., en dar respuesta a las solicitudes formuladas en fechas 22-7-2009 y 24-8-2009. En consecuencia, se ordena a la ALCALDIA DEL MUNICIPIO S.M.D.E.N.E., por órgano del Alcalde como su máxima autoridad administrativa, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, a emitir pronunciamiento expreso por escrito sobre lo solicitado por el recurrente en ambas comunicaciones, cuyo contenido es el mismo, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la oportunidad en que adquiera firmeza definitiva el presente fallo, previa notificación del asunto al peticionante, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 9 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. SEGUNDO: IMPROCEDENTE la pretensión de rectificación de antecedentes de servicios del recurrente de fecha 22-7-2009, por cuanto no fue solicitada tal corrección en las citadas comunicaciones con relación a las cuales se ha ordenado al órgano recurrido responder en forma oportuna y adecuada. TERCERO: IMPROCEDENTE la pretensión de pago de intereses moratorios e indexación sobre las cantidades correspondientes a las prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas, bono de nupcias y beneficios laborales previstos en el Contrato Colectivo, por cuanto su reclamación en sede judicial corresponde a través de la vía ordinaria prevista en el numeral 1 del artículo 93 de la Ley del estatuto de la Función Pública. CUARTO: No hay condenatoria en costas para las partes.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y notifíquese por haber sido dictada la sentencia fuera del lapso de ley.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en San J.B., a los quince (15) días del mes de diciembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   LA JUEZA PROVISORIA,

   DRA. V.T.V.G..

   LA SECRETARIA,

   ABG. J.S.B..

   En esta misma fecha 15-12-2010, se publicó la anterior sentencia a las tres horas treinta minutos de la tarde (3:30 p.m.).-

   LA SECRETARIA,

   ABG. J.S.B..

   Exp. N° RA-00620-10.

   VTVG/jsb.