Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 10 de Abril de 2007

Corresponde conocer a este Tribunal Superior del recurso de hecho interpuesto ante este Despacho por el abogado J.B.R., abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 23.090, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano M.A., contra el auto dictado en fecha 06 de marzo de 2007, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en el expediente N° 20.852, de la nomenclatura interna de dicho Juzgado.

El auto contra el cual se recurre de hecho dictado en fecha 06 de marzo de 2007, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, niega el recurso de apelación ejercido en atención a lo previsto en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, es del tenor siguiente:

…Visto el recurso de apelación ejercido en fecha cinco (05) de marzo de 2007, por el abogado J.B.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 23.090, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha veintisiete (27) de octubre de 2006, el tribunal se pronuncia de la siguiente forma: Del contenido del cómputo practicado en esta misma fecha se evidencia que el lapso para ejercer el recurso de apelación contra el auto in comento, se inició el primer día de despacho siguiente a la constancia en autos de haberse recibido las resultas de la comisión de notificación, remitidas por el Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, debidamente cumplida, es decir, el 07 de febrero de 2007, feneciendo en fecha 14 de febrero del año en curso. En razón de lo expuesto extemporáneo por retardado. En consecuencia, se niega el mismo, atendiendo a lo previsto en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil. Así se deja establecido…

El recurrente acompañó al escrito del recurso de hecho, las siguientes copias certificadas:

(i) Poder Especial otorgado por el ciudadano M.A. al abogado J.B.R..

(ii) Decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 27 de octubre del 2006, en el juicio de Accesión Inmobiliaria seguido por A.Y.R. contra M.A..

(iii) Auto de fecha 02 de noviembre de 2006, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, mediante el cual ordenó la notificación a las partes de la decisión dictada en fecha 27 de octubre del 2006.

(iv) Boleta de Notificación librada en fecha 02 de noviembre del 2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda al ciudadano M.A..

(v) Boleta de Notificación librada en fecha 02 de noviembre del 2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda a la ciudadana A.Y.R..

(vi) Diligencia de fecha 10 de noviembre de 2006, suscrita por el abogado J.A.V.R., por medio de la cual se dio por notificado en nombre de su representada del contenido de la sentencia dictada y solicitó se librara comisión a los fines de notificar a la parte demandada.

(vii) Auto de fecha 22 de noviembre de 2006, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, mediante el cual ordenó librar comisión al Juzgado distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana con el objeto de que practicará la notificación de la parte demandada.

(viii) Oficio N° 0740-1503, de fecha 22 de noviembre del 2006, emanado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda al Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por medio del cual remite adjunto la comisión librada y boleta de notificación.

(ix) Auto de fecha 06 de febrero del 2007, dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, por medio del cual se recibió la resulta de la comisión proveniente del Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constante de 8 folios útiles, y ordenó agregarlo a los autos.

(x) Expediente N° 0351 de la nomenclatura interna del Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, contentivo de la comisión proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, constante de nueve (9) folios útiles, la cual remitió al Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 23 de enero del 2007, mediante oficio N° 0033.

(xi) Auto de fecha 06 de febrero del 2007, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, el cual ordenó corregir la foliatura en el expediente N° 20.852.

(xii) Diligencia de fecha 05 de marzo del 2007, suscrita por el abogado J.B.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demanda, mediante la cual apeló de la sentencia de fecha 27 de octubre del 2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

(xiii) Cómputo realizado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 06 de marzo del 2007, de los días transcurridos desde el día 06 de febrero del 2007 hasta el día 05 de marzo del 2007, dejando constancia de que transcurrieron 14 días de despacho.

(xiv) Auto de fecha 06 de marzo del 2007, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, por medio del cual negó el recurso de apelación ejercido por el abogado J.B.R. contra la sentencia dictada en fecha 27 de octubre del 2006, por haber fenecido en fecha 14 de febrero del año en curso.

(xv) Diligencia de fecha 21 de Marzo de 2007, suscrita por el abogado J.B.R., mediante la cual solicitó copias certificadas con la finalidad de ejercer recurso de hecho.

(xvi) Auto de fecha 21 de Marzo de 2007, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, por medio del cual se acordó expedirle al abogado J.B.R., las copias certificadas solicitadas y ordenó expedir por secretaría cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 06 de marzo de 2007 exclusive hasta el día 21 de marzo del 2007, dejando constancia de que transcurrieron 4 días de despacho.

ACTUACIONES EN ALZADA

Por auto de fecha 27 de julio de 2006, se ordenó darle entrada, quedando anotado bajo el N° 06-6179, pasándose el conocimiento a la Juez. En consecuencia se fijó lapso para dictar sentencia.

Mediante escrito de fecha 29 de marzo de 2007, el abogado J.A.V.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana A.Y.R., parte actora en el juicio de Accesión Inmobiliaria que se sigue en contra del recurrente de hecho consignó copias simples fotostáticas de actuaciones cursantes en el expediente principal y manifestó:

♦ En ejercicio de la garantía constitucional de acceso a la justicia y del derecho a la defensa de su representada, previstos en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicita sea declarada la improcedencia del recurso de hecho incoado.

♦ De las resultas de la notificación evacuada por el Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se desprende que el Dr. J.B.R., firmó con su puño y letra en fecha 18 de enero del 2007, la boleta librada por el Juzgado de la Causa.

♦ Las resultas de la notificación fueron agregadas a las actas del expediente mediante auto de fecha 06 de febrero del 2007 y en fecha 21 de ese mismo mes y año, solicitó la ejecución de la sentencia que le fue acordada en fecha 26 de febrero, materialmente en 30 días calendario consecutivos, después de que fueron agregados a los autos las resultas y en fecha 05 de marzo del 2007, el Dr. J.B.R., ejerció el recurso de apelación en contra de la citada sentencia definitiva de fecha 27 de octubre del 2006, el cual le fue negado por auto de fecha 06 de Marzo del 2007, por resultar total y absolutamente extemporáneo por retardado, por haber transcurrido 14 días de despacho, contados desde el día 07 de febrero del 2007 hasta el día 05 de marzo del 2007, conforme se desprende del cómputo.

♦ Que se evidencia en forma clara, notoria y precisa que el profesional del derecho Dr. J.B.R., no fue diligente en el cumplimiento de la obligación ética que le impone la conveniencia y la necesidad de estar atento a la realización de los actos, de los hechos que se suceden en el curso del proceso del cual forma parte, por lo que declararle procedente el recurso de hecho, sería darle un premio a su negligente conducta.

♦ C.J. de fecha 19 de noviembre del 2002, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, A.C., tomada de Jurisprudencia Ramírez y Garay, Tomo CXCIII (193), noviembre 2002, N° 1.949-02 “A”, pág. 211-212.

♦ Que de las actas del expediente se evidencia que el Dr. J.B.R. interpuso el recurso de hecho en comento, por ante este Tribunal en fecha jueves 22 de marzo del 2007, fundamentando el mismo erróneamente en el hecho, de que el lapso para interponer el recurso, conforme al calendario judicial del Juzgado de la causa, se vio interrumpido por los días en que el mismo acordó no despachar, a cuyo efecto acompañó un cómputo, donde se evidencia que los 5 días de despacho siguientes al día 6 de marzo del 2007, finalizaron el día 22 de marzo del 2007, fecha en que interpuso el recurso.

Consignó conjuntamente con el escrito las siguientes copias fotostáticas simples:

 Poder general otorgado por la ciudadana A.R.R. a los abogados A.H., E.H.S. y J.A.V.R..

 Oficio N° 0740-1503, de fecha 22 de noviembre del 2006, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda al Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por medio del cual remite adjunto la comisión librada y boleta de notificación.

 Auto de fecha 30 de noviembre del 2006, dictado por el Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por medio del cual recibe comisión constante de 4 folios útiles, y dejó constancia que fue distribuido en esa misma fecha, asignado al Juzgado 23° de Municipio de esa misma Circunscripción Judicial.

 Auto de fecha 19 de diciembre del 2006, dictado por el Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por medio del cual recibió la comisión proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda y ordena hacerle entrega de la boleta de notificación al Alguacil con la finalidad de que practique la notificación del ciudadano M.A..

 Diligencia de fecha 19 de enero del 2007, suscrita por el ciudadano M.J.V.M.A.d.J.V.T.d.M. de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, mediante la cual manifestó que el ciudadano J.B.R., le firmó la boleta de notificación a nombre de M.A., por lo que la consignó en ese acto.

 Boleta de Notificación librada en fecha 02 de noviembre del 2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda a nombre del ciudadano M.A..

 Auto de fecha 23 de enero del 2007, dictado por el Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por medio del cual ordenó la remisión de las resultas en original al Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

 Oficio N° 003, de fecha 23 de enero del 2007, emanado del Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por medio del cual remite adjunto constante de 8 folios útiles, en original las resultas de la comisión conferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

 Auto de fecha 06 de febrero del 2007, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, por medio del cual ordenó corregir la foliatura en el expediente N° 20.852.

 Diligencia de fecha 21 de febrero del 2007, suscrita por el abogado J.A.V.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó la ejecución de la sentencia y la experticia complementaria del fallo.

 Auto de fecha 26 de febrero del 2007, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, por medio del cual fijó el quinto día de despacho siguiente, para la designación de los expertos.

 Diligencia de fecha 05 de Marzo de 2007, suscrita por el abogado J.B.R., mediante la cual apeló de la sentencia dictada el 27 de octubre de 2006.

 Acta de fecha 06 de marzo de 2007, levantada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, mediante la cual se designaron como expertos a los ciudadanos I.N.R.R. y L.M.E..

 Comunicación de fecha 6 de marzo del 2007 suscrita por el el T.S.U. L.A.P.O. al ciudadano A.H., participándole su aceptación a la postulación del cargo de experto.

 Boleta de notificación de fecha 06 de marzo del 2007, a nombre de la ciudadana Ilsie N.R.R..

 Boleta de notificación de fecha 06 de marzo del 2007, a nombre del ciudadano L.M.E..

 Cómputo realizado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 06 de marzo del 2007, de los días transcurridos desde el día 06 de febrero del 2007 hasta el día 05 de marzo del 2007, dejando constancia de que transcurrieron 14 días de despacho.

 Auto de fecha 06 de marzo del 2007, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, por medio del cual negó el recurso de apelación ejercido por el abogado J.B.R. contra la sentencia dictada en fecha 27 de octubre del 2006, por haber fenecido en fecha 14 de febrero del año en curso.

 Decisión dictada en fecha 27 de octubre del 2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, mediante la cual declaró Con lugar la demanda incoada por la ciudadana A.Y.R. contra el ciudadano M.A. y inadmisible la reconvención planteada por la parte demanda.

 Auto de fecha 02 de noviembre del 2006, mediante el cual se ordenó librar notificación a la ciudadana A.Y.R. y al ciudadano M.A..

 Boleta de notificación de fecha 02 de noviembre del 2006, a nombre del ciudadano M.A., por medio de la cual se le notifica que se dictó sentencia el 27 de octubre de 2006, en el juicio que por Accesión Inmobiliaria sigue en su contra la ciudadana A.Y.R..

 Boleta de notificación de fecha 02 de noviembre del 2006, a nombre de la ciudadana A.Y.R., por medio de la cual se le notifica que se dictó sentencia el 27 de octubre de 2006, en el juicio que por Accesión Inmobiliaria sigue en contra del ciudadano M.A..

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El recurso de hecho es la impugnación de la negativa de apelación, vale decir, un recurso que se dirige contra el auto que se pronuncia sobre la apelación interpuesta, cuando dicho auto la declara inadmisible o la admite sólo en efecto devolutivo. Por tanto, el recurso de hecho constituye una garantía del derecho a la defensa, en el que está comprendido el recurso de apelación.

El recurso de hecho es el medio establecido por el legislador patrio para que no se haga nugatorio el recurso de apelación, pues de no existir el primero, la admisibilidad del segundo depende exclusivamente de la decisión del tribunal que dicta la sentencia o resolución.

Sentado lo anterior, antes de entrar a examinar los motivos de hecho y de derecho, que tuvo en cuenta el sentenciador A quo para negar la apelación, teniendo en consideración la influencia definitiva que una determinación al respecto pudiera tener sobre el asunto sometido a conocimiento de esta Alzada, como punto previo a cualquier determinación, emite pronunciamiento sobre los planteamientos de la parte actora, contraparte del recurrente y así observa:

PUNTO PREVIO.

DE LA TEMPORANEIDAD DEL RECURSO DE HECHO

Manifiesta el abogado J.A.V.R., procediendo en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana A.Y.R., parte actora en el juicio que por Accesión Inmobiliaria sigue en contra del hoy recurrente de hecho ciudadano M.A., que el abogado J.B.R., no actuó conforme a lo dispuesto en la norma del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, ni a la abundante jurisprudencia que lo interpreta, la cual señala que el recurso de hecho debe ser interpuesto dentro de los cinco días de despacho siguientes a la negativa de admisión del recurso de apelación, señalando que el lapso en cuestión debe ser computado ante el Juzgado que conocerá del recurso, por lo que debió haber sido incoado dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes al día 06 de marzo del 2007, conforme al calendario judicial del Juzgado de Alzada.

Al respecto, el Tribunal observa:

El artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, precisa:

Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el Juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de la distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho.

Indudablemente la norma citada indica que, el recurso de hecho es el medio establecido por el legislador para que no se haga nugatorio el recurso de apelación, es pues, la garantía del derecho de apelación cuando no se admite, sella las instancias la negativa de apelación o la apelación oída a medias, por lo tanto, es la alzada quien decide sobre dicha negativa y, cuando éste se niega, tal negativa deja firme para las instancias la interlocutoria que motivó la apelación, no quedándole al perdidoso otro recurso cuando la decisión es definitiva. Razonamientos semejantes caben respecto a la apelación oída en un solo efecto cuando la Ley ordena oírla libremente.

La interpretación jurisprudencial que se le ha dado a la citada norma, por cuanto es la Alzada quien decide sobre el recurso de hecho, señala que el lapso para interponerlo debe ser computado en la instancia superior.

Considera esta Alzada, que en el caso concreto que ocupa la atención de quien aquí decide, la interpretación que se ha dado del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, colide con las disposiciones establecidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto en nuestro país existe lo que se llama el Estado de Derecho, el cual esta concebido bajo un sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad, es decir, una vía estatuida constitucional y legalmente para preservar la supremacía y estricta observancia de las disposiciones constitucionales.

Así pues, todos los Jueces de la República Bolivariana de Venezuela, cualquiera sea su competencia, están investidos, en el ámbito de sus funciones del deber – potestad de velar por la integridad de la Carta Magna. Tal control pude ser ejercido de dos maneras, bien a través del denominado control concentrado o por medio del llamado control difuso; encontrándose así regulado a nivel constitucional en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, promulgada en 1999 y legalmente en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, disposiciones éstas que resultan del siguiente tenor:

Artículo 334 constitucional: “Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley.” Negritas del Tribunal.

Concatenado con el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicaran ésta con preferencia.

En este sentido, las normas señaladas permiten ejecutar el control difuso, el cual impone a todos los jueces la obligación de aplicar con preferencia las normas Constitucionales cuando exista una incompatibilidad entre éstas y una ley u otra norma jurídica.

Es pertinente observar las particularidades del control difuso, que radica en la posibilidad que tiene todo juez de causa en los asuntos sometidos a su consideración de señalar que una norma jurídica de cualquier categoría, bien legal o sublegal, es incompatible con el texto constitucional, procediendo dicho juzgador, bien de oficio o a instancia de parte, a desaplicar y dejar sin efecto legal la señalada norma en el caso concreto, tutelando así la norma constitucional que resulte vulnerada. De igual forma, esta desaplicación ocurre respecto a la causa en particular o caso concreto que esté conociendo el sentenciador, mas no así con efectos generales, por cuanto ello entrañaría otro tipo de pronunciamiento que escaparía del ámbito competencial de los mismos.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante jurisprudencia de fecha 25 de mayo del 2001, caso: Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao vs. La Corte Primera de lo Contencioso administrativo, expresó:

…el juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional, haciendo una declaratoria de carácter general o particular en ese sentido, sino que se limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consideré que los artículos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La declaratoria general de inconstitucionalidad de una o un conjunto de normas jurídicas (leyes), corresponde con exclusividad a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien, ante la colisión, declara, con carácter erga omnes, la nulidad de la ley o de la norma inconstitucional. Dicha declaratoria es diferente a la desaplicación de la norma, tratándose de una decisión de nulidad que surte efectos generales (no para un proceso determinado) y contra todo el mundo. Mientras que los Tribunales de la República incluyendo las Salas del Tribunal Supremo de Justicia diferentes a la Constitucionalidad, pueden ejercer sólo el control difuso.

La decisión transcrita, evidencia que cuando un Juez ejerce el control difuso de la constitucionalidad, en un caso concreto, resta eficacia a una norma jurídica por considerarla que es contraria al Texto Fundamental. A diferencia de lo que ocurre cuando el órgano competente realiza el control concentrado de la constitucionalidad los efectos de sus decisiones tienen un carácter general, en el entendido de que la declaratoria de nulidad de una norma, que es contraria a la Constitución, expulsa a aquélla del mundo jurídico y, esa decisión, surte efectos erga omnes.

Jurisprudencia reiterada ha destacado que, a través del control difuso de la constitucionalidad, el criterio que lleva al juez a considerar como insconstitucional determinada norma jurídica únicamente produce efectos en el caso concreto, por lo cual, esa consideración no ocasiona consecuencias inmediatas más allá de la contienda en la que el control difuso se produce, habida consideración de que el juez no estaría pronunciado sobre la validez de la norma en cuestión con carácter erga omnes.

En el mismo sentido, el M.T.d.J., ha reiterado que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, ha precisado que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

Dicho lo anterior, en cuanto a la temporaneidad del recurso de hecho, dados los argumentos vertidos ante esta Alzada por la contraparte del recurrente, quien decide observa que la negativa de apelación tuvo lugar el 6 de marzo de 2007, el último día con que contaba el recurrente para interponer apelación, por lo que la negativa de apelación fue extemporánea por temprana, toda vez que ha debido ser dictada el 8 de marzo de 2007, según se desprende del cómputo realizado en el Tribunal de origen, del cual se evidencia además que, a partir de la señalada fecha, transcurrieron tres días de despacho en el Tribunal de origen que corresponden a los días 19, 20 y 21 de marzo de 2007, pues entre los días 9 y 18 no hubo despacho en el Juzgado A quo.

A juicio de quien decide, los días en que los justiciables tienen oportunidad de ejercer cabalmente el derecho de defensa corresponden a los días efectivos de despacho, pues solamente así, tienen acceso al expediente y pueden conocer lo que obra en su contra.

En este sentido, observa esta Alzada que, según el cómputo de días de despacho emitido por el A quo, la primera oportunidad para el recurrente, a partir del 8 de marzo (exclusive), para conocer de la negativa de apelación, correspondió al 19 de marzo, día que, según el calendario de este despacho correspondía al quinto día de despacho siguiente a la negativa de apelación, de lo que se desprende que, en la misma fecha en que el recurrente debió haber tenido conocimiento de la decisión y en la primera oportunidad en que tuvo acceso al expediente, vencería para él el lapso para recurrir de hecho, con lo cual, evidentemente, se le violentó el ejercicio de su derecho a defensa, al reducírsele drásticamente el tiempo para su ejercicio, pues los cinco días de despacho con que contaba para recurrir de hecho, a partir del 8 de marzo se convirtieron en uno solo.

En consecuencia, considera quien decide que, dadas las circunstancias expresadas, al recurrente no se le podía constreñir a comparecer ante el A quo, en la expresada fecha y, al mismo tiempo, a realizar las gestiones y diligencias necesarias para recurrir de hecho ante esta Alzada, a lo cual habría que agregar que las demás oportunidades que tuvo el recurrente para conocer de la negativa de apelación, cronológicamente son de data bastante posterior a una decisión dictada tempranamente y, por eso extemporánea y, son además, posteriores a los días de despacho que transcurrieron ante esta Alzada a partir del 8 de marzo.

En consecuencia, quien juzga considera, en este caso aislado y sólo por lo que respecta al presente caso, que la interpretación jurisprudencial del artículo 305 Procesal es inconstitucional, porque violenta los principios del artículo 49 de la Carta Magna, colocando al recurrente en estado indefensión y, por consiguiente, se desaplica la señalada interpretación, en aras de los derechos constitucionales a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, razón por la cual, se repite, en este caso aislado, quien decide considera que los cinco días para interponer recurso de hecho, deben computarse en el Tribunal de origen, en ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. Y así se establece.

Así las cosas, teniendo en consideración las particularidades del presente caso, debe darse por temporánea la presentación del recurso de hecho. Así se establece.

En consecuencia, a la luz de lo previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y en estricto cumplimiento del artículo 334 de la Carta Magna, el cual anuncia el control difuso de la constitucionalidad, según el cual se puede desaplicar una determinada norma cuando una vez advertida la colisión entre la normativa denunciada y las disposiciones constitucionales, en acatamiento de la constitucionalidad y en resguardo al derecho a la defensa y al debido proceso, quien aquí decide desaplica la interpretación tradicional del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto colide y violenta los principios constitucionales contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

Se ordena remitir copia de la presente decisión a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

FONDO DEL ASUNTO

DE LA NEGATIVA DE APELACIÓN:

En el caso que ocupa la atención de este órgano jurisdiccional, el recurrente aduce que recurre de hecho contra el auto de fecha 06 de octubre de 2003 dictado por el Tribunal de Primera Instancia, el cual negó por extemporáneo el recurso de apelación.

La pretensión del recurrente es que le sea oído el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia definitiva dictada por el A quo, porque según alega, una vez recibidas las resultas de la notificación, debían dejarse transcurrir los diez días señalados en el artículo 233, antes de contarse el lapso de apelación.

Al respecto, se observa:

En el presente caso, el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial ordenó la notificación del ciudadano M.A.d. conformidad a lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, el cual textualmente establece:

Cuando por disposición de la ley sea necesaria la notificación de las partes para la continuación del juicio, o para la realización de algún acto del proceso, la notificación puede verificarse por medio de la imprenta, con la publicación de un Cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, el cual indicará expresamente el Juez, dándose un término que no bajará de diez días. Negrillas del Tribunal.

También podrá verificarse por medio de boleta remitida por correo certificado con aviso recibo, al domicilio constituido por la parte que haya de ser notificada, conforme al artículo 174 de este Código, o por medio de boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil en el citado domicilio. De las actuaciones practicadas conforme a lo dispuesto en este artículo dejará expresa constancia en el expediente el Secretario del Tribunal.

La norma precisa, la notificación por medio de imprenta y por medio de boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo al domicilio procesal constituido por la parte, conforme al artículo 174, asimismo prevé la notificación por medio de boleta la cual es librada por el Juez y dejada por el Alguacil en el domicilio procesal, precisando el legislador la regulación de las distintas formas bajo las cuales el Juez podrá ordenar las notificaciones de las partes en el proceso, pero el supuesto de hecho contemplado en la norma citada sucumbe ante la normativa clara y precisa del artículo 174 ejusdem, en el sentido de que si la parte tiene domicilio procesal constituido, la notificación con prescindencia de cualquier otro medio, deberá hacerse en el domicilio procesal, por lo que al ordenarse la notificación mediante el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, debe darse un término a la persona notificada de la sentencia dictada fuera de la oportunidad prevista en la ley, el cual debe dejarse transcurrir íntegramente para que se reanude la causa.

En cuanto al término precisado en el artículo 233 ejusdem, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció el 03 de abril del 2003, ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, jurisprudencia N° 1-0726. SRC N° 0118: http://www.tsj.gov.ve/decisiones, estableció:

…El lapso de comparecencia, no menor de diez días de despacho, previsto en el Art. 233 del C.P.C., para darse por notificado de la sentencia dictada fuera de la oportunidad prevista en la ley, se debe dejar transcurrir íntegramente para que se reanuede la causa al día siguiente de haberse consumado dicho lapso; y, una vez reanudada la causa, comienza a correr el lapso para que las partes que así lo consideren interpongan los recursos legales pertinentes y sus respectivas ratificaciones…

De las copias certificadas remitidas a este Juzgado Superior se desprende que el Tribunal de Instancia ordenó la notificación de la parte demandada de conformidad a lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y la parte actora suministró la dirección para la practica de la notificación “Avenida Universidad, Coliseo a C.d.J., Edificio J.A., piso 2, N° 23, Caracas”, por lo que comisionó al Tribunal Distribuidor de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole al Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, la comisión conferida y, habiendo practicado la notificación ordenó la devolución de las resultas al Tribunal de origen mediante oficio N° 003, de fecha 23 de enero del 2007, recibiéndolas el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de esta Circunscripción Judicial, en fecha 06 de marzo del 2007, constatando de las actas que se examinan y especialmente del cómputo cursante al folio 58 que desde el (6) de febrero de 2007, (exclusive) hasta el día cinco (5) de marzo de 2007, inclusive, fecha en la que el abogado J.B.R., interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada el 27 de octubre del 2006, transcurrieron en el tribunal de origen CATORCE (14) días de despacho…”, por lo que cumplidos los diez días para darse por notificado de la decisión dictada fuera de su lapso legal, el cual venció el 26 de febrero del 2007, al día siguiente, es decir, el 28 de febrero del 2007, comenzaba a transcurrir el lapso para que las partes interpusieran los recursos correspondientes contra la decisión dictada en fecha 27 de octubre del 2006.

Aplicando las consideraciones precedentes al caso en estudio, y luego del análisis de las actuaciones emitidas por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quien aquí decide concluye, teniendo como fundamento el cómputo practicado de la notificación ordenada y practicada por el Tribunal A quo, que conformidad a lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y, en acatamiento a la jurisprudencia del M.T.d.J., que el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.B.R. el 05 de marzo del 2007, es temporáneo y debe ser oído por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, pues los diez días para la notificación vencieron el 26 de febrero y la apelación se interpuso en el cuarto día de los cinco con que contaba el recurrente para formular el recurso, habiendo vencido el lapso de apelación el día 6 de marzo, fecha en que le fue negada. ASÍ SE ESTABLECE.

Por consiguiente, la apelación que fuera interpuesta por el aquí recurrente, en contra de la sentencia definitiva dictada en primera instancia ha debido ser oída por el A quo y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: