Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 2 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 2 de Diciembre de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2008-002338

ASUNTO : IP01-R-2008-000140

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, presidido por el Abogado A.C.L., a fin de resolver sobre el recurso de apelación interpuesto con base en lo establecido en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 448 eiusdem, por los Abogados G.M. CARRASQUERO, N.A. y YUSNOELY ACOSTA, Defensores Privados de los ciudadanos A.P. y W.Z., contra el auto dictado en fecha 13 de Octubre de 2008 por el preindicado Tribunal, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra los mismos, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Ocultamiento, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 10 de noviembre de 2008, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 11 de noviembre de 2008 se declaró admisible el recurso de apelación, motivo por el cual, encontrándose esta Alzada en la oportunidad de resolver, pasa a hacerlo en los términos que siguen:

Se observa del escrito recursivo que el pronunciamiento judicial que se ataca mediante la interposición del recurso de apelación es el dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal que declaró:

… Por lo antes expuesto, este Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Decreta: la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos A.J.P.I. Y W.J.Z.I., antes identificados, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tipificado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Se decreta el Procedimiento ordinario…

Se desprende del escrito contentivo del recurso de apelación, que la parte apelante fundó el agravio en varios motivos, lo cual, dado lo extenso de dichos argumentos impugnatorios, procederá esta Corte de Apelaciones, a resolverlos por separado, en los términos siguientes:

Expresaron en primer término los apelantes que en fecha 01 de octubre de 2008 fueron juramentados con la finalidad de asumir la defensa de los ciudadanos A.P. y W.Z., ante el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal y en esa misma fecha se celebró la audiencia de presentación, decretándose en sus contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, por el delito de ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicando auto razonado el 13 de octubre de 2008.

Señalaron que, se desprende del auto dictado por el Juzgado Quinto de Control de fecha 13/10/2008, en cuanto a los hechos que el Tribunal consideró acreditados para motivar su decisión lo siguiente:

PUNTO PREVIO… este sale corriendo para ingresar en una vivienda abandonada, tipo rancho, por lo que se procedió a ubicar a tres testigos e ingresar de conformidad con lo previsto, la excepcionalidad establecida en el sexto aparte (d) el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Manifiestan, que el acta de investigaciones penales Nº 120, de fecha 29/09/08… suscrita por los funcionarios actuantes dice:

… el ciudadano salió corriendo e ingresó por el lado de una vivienda abandonada, ingresando a una vivienda tipo rancho, que está ubicada en la parte trasera… continua… la comisión rodeó el mencionado inmueble identificándose nuevamente como funcionarios de la Guardia Nacional, procediendo a ingresar al inmueble amparados en el artículo 210 ordinal primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Citaron los apelantes el artículo mencionado, conforme al cual:

ART. 210. —Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

Argumentaron, que si se realiza una breve comparación entre lo dicho por los Guardias Nacionales y lo plasmado por el juez, se puede apreciar que el juez está distorsionando lo dicho por los funcionarios, convirtiéndose en un ente investigador, toda vez que el Juez señala o deja asentado como si los detenidos fueron aprehendidos en la vivienda abandonada, y eso no sucedió así, y lo más grave aún es que les justifica su ingreso al bien inmueble cambiándole el ordinal señalado por los funcionarios, cuando dice: “de conformidad con lo previsto la excepcionalidad establecida en el sexto aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal”, cuando lo dicho realmente por la comisión actuante es que actuaron de conformidad con el artículo 210 ordinal primero del COPP.

La Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

En este primer motivo del recurso se denuncia una presunta distorsión de los hechos por parte del ad quo, cuando en la recurrida plasma circunstancias distintas a las reflejadas en el acta levantada por los funcionarios de la Guardia Nacional que practicaron el procedimiento donde se produjo la aprehensión de los imputados, convirtiéndose en un ente investigador, en opinión de los recurrentes, motivo por el cual se hace necesario indagar en ambas actuaciones, a los fines de verificar qué fue realmente lo acontecido en el caso de autos y así se extrae:

Riela a los folios 14 al 31 copias certificadas de las diligencias practicadas por funcionarios adscritos al Comando regional Nº 4 de la Guardia Nacional, de las cuales interesa verificar lo asentado en el acta policial levantada en fecha 29 de septiembre de 2008, inserta a los folios 14 y 15, cuando los funcionarios ST/1ERA (GNB) L.R.A., SM/1 (GNB) F.M. GARCÍA, S/1 (GNB) C.C.R., S/1 (GNB) VARGAS C.R., S/2 (GNB) L.C. PIÑA, S/2 (GNB) L.F.Á., S/2 (GNB) CHIARAMIDA FIGUEREDO DANNY, Plazas de la Unidad Especial de la Coordinación de Seguridad Ciudadana F. delC. regional Nº 4 de la Guardia Nacional, dejan constancia que recibieron en reiteradas oportunidades información por parte de personas residentes del Barrio Cruz Verde que en el mencionado sector se encontraban unos jóvenes que se dedican a la Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de quienes incluso les fueron aportados los rasgos físicos, por lo cual el día 29 de septiembre del corriente año, como a las 03:00 horas de la tarde, después de recibir llamada telefónica en la que les informaban que, por la calle Paraíso del mismo barrio, se encontraba uno de los sujetos señalados, por lo cual se constituyeron en comisión de inteligencia en dos vehículos particulares con la finalidad de procesar la información, instalando un dispositivo de vigilancia y seguimiento en dicha zona, siendo que, como al las 5:00 horas de la tarde lograron avistar a un ciudadano con las mismas características a las dadas por el informante en la calle Paraíso, concretamente, frente al Módulo Policial quien caminaba y se notaba apurado y con actitud sospechosa, procediendo los funcionarios a bajar del vehículo y tratar de interceptarlo.

Refieren los funcionarios en dicha acta policial, que cuando procedieron a darle la voz de alto e identificarse como funcionarios de la Guardia Nacional, el ciudadano salió corriendo e ingresó por el lado de una vivienda abandonada, ingresando a una vivienda tipo rancho, ubicada en la parte trasera, siendo rodeado dicho inmueble, identificándose nuevamente como funcionarios de la Guardia Nacional, procediendo a ingresar al inmueble, amparados en lo dispuesto en el artículo 210 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, contando con la presencia de tres ciudadanos que fueron ubicados en las inmediaciones del lugar, con la finalidad de que fueran testigos del mencionado procedimiento.

De esta acta policial se verifica que los funcionarios actuantes ingresaron al inmueble, luego de una persecución efectuada a un ciudadano quien se dio a la huída, luego de que le fuera dada la voz de alto e identificarse como funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, y que dicho ingreso al inmueble se basó en la disposición legal contenida en el artículo 210.1 del texto penal adjetivo, conforme a la cual: “Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez… Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito.

Por su parte, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, en el auto recurrido, estableció lo siguiente:

… En el sub iudice nos encontramos ante un procedimiento efectuado bajo la observancia de las normas del debido proceso y las garantías Constitucionales y procesales a través de la excepcionalidad prevista en el artículo 210 del Código orgánico procesal penal por cuanto se desprende de actas que en fecha 29 de Septiembre aproximadamente las 03:00 horas de la tarde los efectivos L.R.A., F. montilla, C.C., R.V., L.C., L.F., Y Chairamida Figueredo Danny, adscritos al Comando regional N° 4 de la Guardia Nacional, se trasladaron a la calle “El paraíso” del Barrio Cruz verde de esta Ciudad, por cuanto habían recibido información que por el citado sector uso jóvenes se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes, por lo que se instaló un dispositivo de vigilancia y siendo aproximadamente las 05:00 horas de la tarde observaron a una persona que adoptaba una postura nerviosa por lo que la comisión procedió a bajarse del vehículo para interceptarlo y al serle dada la voz de alto, este sale corriendo para ingresar en una vivienda abandonada, tipo rancho por lo que se procedió a ubicar a tres testigos e ingresar de conformidad con lo previsto la excepcionalidad establecida en el sexto aparte del artículo 210 del Código orgánico procesal penal en el interior del inmueble, en donde se encontraban tres personas, incautándose dentro de un recipiente una panela confeccionada en material semi-sintético, transparente, el cual contenía una sustancia verdosa, de olor fuerte y penetrante, presuntamente marihuana. Igualmente se incauto una taza de color azul en cuyo interior contenía 84 envoltorios tipo cebolla, de color negro, el cual contenía en su interior restos vegetales, presuntamente marihuana y 34 mini-envoltorios confeccionados en material sintético el cual contenía en su interior una sustancia blanca de olor fuerte y penetrante, presuntamente cocaína.

Ciertamente, de esta cita parcial de la decisión recurrida se constata que el Juzgador estimó que el procedimiento practicado por funcionarios de la Guardia Nacional fue efectuado bajo las reglas de excepcionalidad contempladas en la norma legal que se analiza, verificándose también del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que la excepción en la cual se ampararon los funcionarios para practicar el registro del inmueble y que se encuentra subsumida en el ordinal 1º de dicha norma “Para impedir la perpetración de un delito”, está ubicada exactamente en el sexto aparte de dicha norma legal, cuando se lee:

ART. 210.—Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez. (Encabezamiento de la norma)

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. (Primer aparte)

La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. (Segundo aparte)

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. (Tercer aparte)

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta. (Cuarto aparte)

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: (Quinto aparte)

1. Para impedir la perpetración de un delito. (Sexto aparte)

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

Como se observa, no hubo la distorsión denunciada por los apelantes respecto a la subsunción de los hechos ocurridos en el presente asunto en la norma procedimental correspondiente, por cuanto quedó claro que tanto los funcionarios actuantes como el A quo estimaron que en el caso de autos se justificó el ingreso al inmueble donde resultaron aprehendidos los imputados, en lo establecido en el ordinal 1º del artículo 210 del texto penal adjetivo, lo que relevaba a los funcionarios de hacerse de una orden judicial para la práctica del registro del inmueble o morada. Así se decide.

En segundo lugar, denunciaron los apelantes varios cuestionamientos al procedimiento practicado, como que en el presente asunto por ningún lado riela la orden escrita emitida por un juez, de la cual los funcionarios hacen mención en su acta de investigaciones, que el acta policial es global, que no consta un señalamiento específico del presunto sitio del suceso, que no identifican de manera clara y precisa en qué parte del bien inmueble fueron localizados los objetos incautados, ni los ambientes que la componen (sala, baño, cuarto, cocina, etc), ni señalan la identificación exacta, mucho menos señala si entraron por la puerta, por la ventana o por el techo, sino que únicamente se limitan a señalar que entraron al inmueble y procedieron de conformidad con el artículo 210 ordinal primero, es de suponer que si proceden de conformidad al articulado mencionado, se presume que tiene que existir uno de los supuestos mencionados en dicho artículo.

Por tal motivo, solicitan la declaratoria de nulidad del acta de investigaciones penales Nº 120 de fecha 29/09/08, por ser contraria al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, al considerar que se está en presencia de una arbitrariedad policial, por no cumplir los parámetros de ley, pues ningún argumento de la defensa fue tomado en consideración a los efectos de otorgar una medida menos gravosa a sus patrocinados, por lo menos hasta la celebración del juicio Oral que es donde se va a establecer la verdad procesal o verdad material, porque la justicia se tiene que realizar de acuerdo a la búsqueda de la verdad, no como sea, sino de conformidad con los parámetros del Estado democrático-Social de derecho, es decir, respetando los derechos de todos, sin exceder los límites del Estado de derecho, no se puede conseguir lo que sea a costa de lo que sea, porque de nada sirve si está viciado.

Consideraron pertinente invocar la sentencia 140 de fecha 12/04/07, con la Ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves, en donde declara la procedencia de las nulidades absolutas por violación de derechos y garantías constitucionales.

La Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

Conforme a los términos en que quedó planteado este motivo del recurso, la Defensa cuestiona que el procedimiento practicado por los funcionarios actuantes no se basó en una orden judicial escrita emitida por un juez, ya que no consta tal orden como lo plasmaron en el acta policial. Pues bien, como se dejó constancia anteriormente, en el presente asunto se practicó un registro a un inmueble tipo rancho por parte de funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, con base a lo establecido en el artículo 210. 1 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, sin orden judicial, bajo el supuesto excepcional que permite dicha norma de realizar el registro prescindiendo de las formalidades legales, evidenciando esta Corte de Apelaciones, de la revisión exhaustiva que efectuó mediante lectura al acta policial impugnada, que no es cierto lo afirmado por la Defensa, en cuanto a que los funcionarios asentaron en el acta que practicaban el registro con orden judicial, toda vez que lo que se desprende de dicha acta es que: “… procediendo a ingresar al inmueble amparados en el artículo nro. 210 ordinal primero del Código Orgánico Procesal Penal…”

Cabe advertir la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha fijado doctrina reiterada al respecto, en cuanto a que los funcionarios policiales quedan relevados de agotar el trámite legal correspondiente para la obtención de la orden judicial para la práctica de un registro de morada o allanamiento, en casos como el de autos, cuando se encuentran obligados a impedir la comisión de un delito o su continuación, cuando dispuso, en dos sentencias que a continuación se citan, lo siguiente:

… No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal. Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegítima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas… (Sent. 05/05/2005, en el Exp. 04-0047)

Asimismo, en su fallo n.o 2294, de 24 de septiembre de 2004, la Sala Constitucional estableció lo siguiente:

En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la ‘necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible’; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender ‘al sospechoso’ o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin que se obvie la advertencia de que, en relación con esta última disposición, la representante del Ministerio Público dio fe –y no hay acreditada prueba alguna en contrario- de que la autoridad que actuó en la actividad que se impugnó hizo, en todo caso, la correspondiente notificación a aquella funcionaria, quien le dio las instrucciones que aparecen señaladas en autos. Concluye, por tanto, esta juzgadora que no fue ilegítima la aprehensión de quienes fueron sorprendidos en plena ejecución de la antes referida actividad delictiva y podían ser razonablemente tenidos como comprometidos, fuera como autores, fuera como cómplices, en la misma. De allí que la Sala concluye que la legitimada pasiva actuó ajustada a derecho cuando decidió la improcedencia del precitado recurso de apelación que ejerció el actual accionante…

Como se extrae de ambas doctrinas jurisprudenciales, en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, los funcionarios policiales se encuentran obligados a actuar prescindiendo de la obtención de una orden judicial, precisamente, por encontrarse ante la comisión de un hecho punible o para impedir la continuación en su comisión, como en el caso de autos, siendo relevante para esta Alzada destacar que en el presente caso los funcionarios de la Guardia Nacional actuaron, en principio, para verificar una situación irregular de comisión de delitos por parte de unos sujetos cuyas características les fueron aportadas mediante reiteradas informaciones por parte de residentes del Barrio Cruz Verde, quienes se dedicaban presuntamente a la Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y luego de recibir llamada telefónica donde se les informaba de la ubicación de uno de dichos sujetos en la calle paraíso del mismo Barrio, a quien lograron avistar luego de constituirse en comisión de inteligencia, quien al serle dada la voz de alto emprendió la huída, introduciéndose en un inmueble, de cuyo registro se logró la incautación de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y otras evidencias.

En cuanto al alegato de la Defensa de que el acta fue elaborada de forma global, no consta un señalamiento específico del presunto sitio del suceso, no identifican de manera clara y precisa en qué parte del bien inmueble fueron localizados los objetos incautados, ni los ambientes que la componen (sala, baño, cuarto, cocina, etc), ni señalan la identificación exacta, mucho menos señala si entraron por la puerta, por la ventana o por el techo, sino que únicamente se limitan a señalar que entraron al inmueble, observa esta Alzada que en el acta policial se dejó constancia que el registro se efectuó en un inmueble tipo rancho ubicado en la calle paraíso del Barrio Cruz Verde frente al Módulo Policial, donde se introdujo el sujeto que se dio a la huída cuando fue llamado por los funcionarios de la Guardia Nacional y fue aprehendido junto a otros dos ciudadanos que se encontraban en el inmueble, y en cuanto a las evidencias incautadas en dicho inmueble, dejaron constancia que:

… lográndose incautar dentro de un (01) tobo blanco ubicado al lado de una cama, una panela confeccionada de un material semisintético transparente, la cual contenía en su interior una sustancia verdosa, de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Marihuana; igualmente se incautó dentro de una (01) taza de color azul, ochenta y cuatro (84) envoltorios tipo cebolla, confeccionados en un material sintético, de color negro, los cuales contenían en su interior una sustancia verdosa, de olor fuerte y penetrante, de la presunta droga denominada marihuana y treinta y cuatro (34) mini-envoltorios confeccionados de un material semisintético, los cuales contenían en su interior una sustancia blanca, de olor fuerte y penetrante, de la presunta droga denominada cocaína, seguidamente se incautó sobre la cama la cantidad de Noventa y Cinco (95) Bolívares Fuertes, dos (02) tijeras, tres (03) bolsas negras y tres (03) rollos de hilo …

Conforme se estableció anteriormente, el acta asentada por los funcionarios actuantes es suficiente en cuanto a su contenido y a la descripción del lugar y características de las evidencias u objetos del delito incautadas, así como en la especificación del lugar donde se practicó el registro y aprehensión de los imputados, por lo cual no está sujeta a vicios de nulidad absoluta como lo pretende la parte recurrente.

En lo atinente a lo indicado por la defensa, que consignó carta de residencia de los ciudadanos A.P. y W.Z., expedida por el C.C., de donde se desprende que sus defendidos viven en la calle T.S., casa Nº 29 y no en la residencia en donde ellos dicen que incautaron el hecho ilícito, aunado a que nunca fueron perseguidos, ni se les encontró alguna evidencia en su poder, ni mucho menos fueron vistos distribuyendo las referidas sustancias, ni se encuentran reflejadas las características similares a las presentadas por ellos, situaciones éstas que no pueden ser ignoradas a la hora de decidir y mucho menos atribuírsele a sus defendidos, ya que si bien la Guardia Nacional, estableció la incautación de la referida sustancia en el bien inmueble, más no puede imputársele a sus patrocinados.

La Corte de Apelaciones, observa:

Contrario a lo alegado por la Defensa, del acta policial se desprende que en el caso de autos sólo se produjo la persecución de uno de los imputados, concretamente, del ciudadano RUBENNYS J.I.S., quien se introdujo en el inmueble donde se encontraban los imputados de autos, lográndose la incautación de los objetos y evidencias anteriormente reflejados, amén de otros como: Dos (2) tijeras, tres (3) rollos de hilo, tres (3) bolsas negras, un (1) televisor, una (1) manguera utilizada para soldar con acetileno, once (11) cornetas de sonido para carro, tres (3) reproductores viejos, un (1) teléfono de casa, un (1) Rin viejo sin caucho, siendo que el sujeto perseguido por la comisión policial le fue efectuado un registro personal, incautándole, en el bolsillo derecho de su pantalón, la cantidad de veinte (20) envoltorios tipo cebolla, confeccionados de un material semi sintético de color negro, los cuales contenían en su interior una sustancia verdosa, de olor fuerte y penetrante, de la presunta droga llamada Marihuana, similares a los incautados dentro del inmueble, también se le incautó en el bolsillo izquierdo la cantidad de treinta y dos (32) bolívares fuertes, quien quedó identificado como se determinó anteriormente y las otras dos personas como W.J.Z.I. y A.J.P.I., quienes son los imputados de autos, siendo irrelevante que los mismos tengan otro domicilio, porque lo que quedó reflejado en el acta policial y lo que se extrae de las declaraciones vertidas en actas de entrevistas practicadas a los testigos del procedimiento, ciudadanos: J.L.M. DÍAZ, R.A. PIMENTEL ROMERO y D.R.S.P., es que en lugar donde se encontraban los dos segundos nombrados encontraron las Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y al imputado que perseguían también les fueron incautadas dichas sustancias en el bolsillo derecho de su pantalón, lo que demuestra que se encuentran presuntamente incursos en la comisión del delito que les imputó el Ministerio Público. Así se decide.

Por otra parte, citaron los Defensores el artículo 47 de la Constitución, que establece: “El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano…”

Con base en esta disposición constitucional, argumentaron que el Tribunal Quinto de Control ha tenido que tener en consideración que desde que los funcionarios policiales tuvieron conocimiento del supuesto hecho punible (03:00 p.m.) hasta la hora que actuaron (05:00 p.m.) existía un lapso de dos (2) horas, tiempo suficiente como para dirigirse ante un juez de Control y solicitar una orden judicial de visita domiciliaria y así poder darle legalidad al procedimiento y no justificar su actuación con un cuento adams que narran durante las actuaciones policiales, violentando cualquier clase de garantías constitucionales y procesales.

Esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa: Conforme se extrae del acta policial y de las tres actas de entrevistas rendidas por los testigos instrumentales que participaron en el procedimiento, en principio, la Comisión de Funcionarios que se activó en el Barrio Cruz Verde, calle Paraíso, lo fue con la intención de verificar información respecto de unos sujetos que se dedicaban a la Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, logrando avistar en el sitio a uno de ,os ciudadanos cuyas características habían sido dadas vía telefónica, trasladándose al lugar y avistando al sujeto, por lo cual se hicieron acompañar de tres testigos para la revisión del ciudadano, lo que a tenor de lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal no amerita de orden judicial. En efecto, consagra dicha disposición legal:

Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

Ahora bien, del acta policial se constata que a dicho ciudadano le fue dada la voz de alto, emprendiendo éste la veloz huída, lo que ameritó, ante tal actitud, que los funcionarios emprendieran persecución en su contra, lo que permitió, además, como consecuencia de esa persecución, que se impusieran de la comisión de un hecho punible en el inmueble donde dicho ciudadano se introdujo, observando las sustancias ilícitas en los recipientes (tobo y taza) antes descritos, por lo cual estaban obligados a intervenir para impedir su continuación y los relevaba, como antes se asentó, de tramitar la orden judicial para la práctica del registro del inmueble, siendo que en el mismo sitio procedieron a la inspección personal del ciudadano que se había introducido en el inmueble, quien quedó identificado como RUBENNYS J.I.S., quien portaba presuntamente Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en el bolsillo derecho de su pantalón, motivo por el cual, considera esta Corte de Apelaciones, no se está en presencia de la violación del domicilio o residencia que protege la disposición constitucional contenida en el artículo 47 de la Carta Magna. Así se decide.

En otro orden de ideas, estimaron menester los recurrentes hacer referencia a las disposiciones legales que regulan las nulidades, como: La Ley de Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que en su artículo 9 y 26 reza:

Artículo 9. Deberes comunes. Son deberes comunes del órgano principal, de los órganos de competencia especial y de los de apoyo a la investigación penal, el cuidado riguroso de los rastros materiales dejados en la comisión de un delito, su conservación y la no alteración o modificación del estado de las cosas, mientras se lleven a cabo las actividades que correspondan y los demás deberes previstos en la ley.

Artículo 26. Procedimiento científico. El Cuerpo de Investigaciones Científicas. Penales y Criminalísticas y demás órganos competentes de investigación penal están Obligados a fijar el procedimiento científico necesario, que permita garantizar la cadena de custodia de las evidencias físicas, como modelo necesario dentro del desarrollo de la actividad criminalística. En tal sentido, deberán elaborar los manuales divulgamos que fomenten la formación y capacitación del personal.

Ahora bien, el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

En este mismo orden de ideas, citan opinión del autor E.P.S., en su Obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, donde expresa: “El legislador procesal venezolano quiso dejar constancia de que ninguna prueba o evidencia es válida si su obtención ha sido el producto de un acto (acto cumplido) que sea violatorio de los derechos constitucionales… Por lo tanto, los jueces penales venezolanos vienen obligados a conocer y aplicar la declaración Universal de Derechos Humanos… entre otros…

Por su parte, el artículo 192 de la norma adjetiva penal, dispone:

Renovación, rectificación o cumplimiento. Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado.

Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código.

Del mismo modo, el artículo 195 establece:

Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.

El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.

Expresaron, que hacían mención de los artículos y la opinión doctrinal anteriores, en virtud de que al hacer un examen de la presente causa, encontraron en sus folios un acta de aseguramiento de fecha 29/09/08, de donde se desprende, primeramente, que el funcionario que se constituye en la Sala de Evidencias y el que recibe aparece identificado ST/ L.R.A. y los funcionarios que entregan aparecen identificados SM/1 F.M. y S/1 C.C.R. y en el registro de cadena de custodia de evidencia física de fecha 30/09/08, en su parte adversa quien entrega es el funcionario SM/1 F.R. MONTILLA GARCÍA y quien recibe es la funcionaria del CICPC LEYDIFEL BRACHO, es decir, el funcionario F.R. MONTILLA GARCÍA fue el que colectó las evidencias en el sitio del suceso el día 29/09/08 y el mismo fue el que las entregó directamente al experto del CICPC el día 30/09/08, es decir, las mantuvo en su poder todas las evidencias hasta el día siguiente, nunca las entregó al Comando al cual pertenece. De estas actuaciones se evidencia fehacientemente que ESTAS ACTUACIONES NO FUERON LLEVADAS A CABO DE CONFORMIDAD CON LO QUE ESTABLECE LA NORMA ADJETIVA, YA QUE EL ARTÍCULO 197 DEL COOP (sic) HACE REFERENCIA A LA LICITUD DE LA PRUEBA, TANTO EN SU ASPECTO FORMAL COMO EL MATERIAL, y en este caso la licitud formal no está cumplida, por cuanto encuentran que quien recibe principalmente no es el que hace entrega y en lo referente a la violación de la cadena de custodia, consideran viciado de inconstitucionalidad esta obligación de los funcionarios de investigación policial, cuya actuación debe estar dirigida por la Representación Fiscal que tiene regulada su actividad en el artículo 285 ordinal 3 de la Carta Magna, como lo establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2464 del 29 de noviembre de 2001 y sentencia 1776 del 25 de septiembre de 2001.

En consecuencia, aducen, hallando esta irregularidad en ambos Registros de Cadena de Custodia, es razonable que quede entendido que la Cadena de Custodia no existió, por cuanto la misma fue violentada, por lo que no hay garantía de que lo que se incautó sea lo que se está presentando como evidencia dentro del proceso.

Indicaron, que la cadena de custodia es la garantía legal que permite el manejo de las evidencias físicas o indicios materiales, con el fin de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso, su trayectoria, por las distintas Dependencias Criminalísticas y/o forenses hasta la consignación de resultados a la autoridad competente

. Para demostrar la autenticidad del material, la cadena de custodia se aplica teniendo en cuenta tanto los factores de identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío, como los lugares y fecha de permanencia y cambios que cada custodio haga. El nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos quedarán registrados.

Refirieron, que es el Juez de Control quien ejerce el control de los actos de investigaciones y observar que los mismos no sean suplantados, y es en virtud de la irregularidad que se detalló con respecto a la cadena de custodia y el Juez de control lo omitió. Acotaron, que es el Juez Superior a quien le corresponde la función de aplicar la tutela judicial efectiva cuando los Jueces de Instancia hayan inobservando el debido proceso, es por lo que solicitan sea declarada con lugar la nulidad absoluta del acta de aseguramiento de fecha 29/09/08 y el registro de cadena de custodia de evidencia física de fecha 30/09/08, POR CUANTO EXISTE VIOLACIÓN DE LA CADENA DE CUSTODIA, LO QUE CONSTITUYE UN VICIO DEL PROCESO QUE TRANSGREDE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y MENOSCABA EL DERECHO A LA DEFENSA.

La Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

Dentro del catálogo de artículos que fueron plasmados en este motivo del recurso para cuestionar el acta de aseguramiento de las evidencias de fecha 29/09/08 y el registro de cadena de custodia, todo lo cual consideran viciado de nulidad, importa referir las contenidas en los artículos 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a las cuales ninguna decisión judicial podrá fundarse ni utilizarse como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado, debiéndose en todo caso anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.

En el caso que se analiza se observa que en el acta policial donde se asentó el procedimiento, se dejó expresa constancia que el Fiscal Séptimo del Ministerio Público giró como director de las investigaciones, las siguientes instrucciones:

- Que los imputados fueran remitidos al CICPC a fin de realizarles la respectiva reseña filiatoria.

- Que la droga incautada y las evidencias se les practicara la respectiva experticia técnica de rigor.

- Que se tomara entrevista testifical a los testigos.

- Que se remitieran los ciudadanos imputados a la Comandancia de POLIFALCÓN en calidad de depósito a la orden de la referida Representación Fiscal.

Asimismo, se desprende del acta de aseguramiento levantada el 29/09/2008, a las 10:00 horas de la noche, por los funcionarios de la Guardia Nacional ST/1 (GNB) L.R.A., S/1 (GNB) C.C.R. y SM/1 (GNB) F.M. GARCÍA, donde dejan constancia de las evidencias colectadas en el procedimiento practicado en la misma fecha, a los fines de su resguardo y custodia, tal como se evidencia al folio 30 de las actuaciones, situación absolutamente válida, al ser la Guardia Nacional un órgano de apoyo de la investigación penal y como órganos de seguridad ciudadana sólo podrá realizar actividades de investigación criminal en los casos legalmente previstos, con sujeción absoluta al ámbito de sus competencias, o ejercer funciones auxiliares en el marco de sus atribuciones, siempre y cuando sean requeridas por el Fiscal del Ministerio Público o por e! Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, respetando la no interferencia en funciones propias de la investigación criminal, a tenor de lo establecido en el artículo 16 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Seguidamente, al folio 31 de las actas procesales consta Planilla de Registro de cadena de C. deE.F., de fecha 30 de septiembre de 2008, en cuyo reverso constan las transferencias de las evidencias físicas y así se lee que el órgano que transfiere es la Guardia Nacional Bolivariana al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a través de los funcionarios:

Funcionario que entrega la evidencia: MONTILLA F.R. al Funcionario del Laboratorio Toxicológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Funcionario Bracho Leydifel, cédula de Identidad Nº 14.027.543, para la práctica de la experticia Botánica-química (fecha 30/09/2008).

En la misma fecha el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Leydifel Bracho, C.I. Nº 14.027.543 entrega a F.M., quien queda como Depositario de la Evidencia en la misma fecha.

En consecuencia, no encuentra esta Corte de Apelaciones, cuál es la transgresión que presuntamente ocurrió en la manipulación de las evidencias, cuando de las actas anteriormente analizadas se observa un registro pormenorizado de los funcionarios que entregan y reciben las evidencias, siendo pertinente además acotar que quien comandaba a la Comisión de funcionarios de la Guardia Nacional para la entrega de las evidencias al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para la práctica de las experticias era el propio Comandante del Destacamento de Seguridad Ciudadana de la Guardia Nacional Bolivariana ST/1 L.R.A., mediante oficio Nº 649 de fecha 30/09/2008, tal como se evidencia a los folios 37 y 53 de las actas procesales, razones suficientes para que se declare sin lugar este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

Igualmente, señalan los recurrentes que el Tribunal Quinto de Control incurre en el Falso supuesto y la falta de motivación, al no llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de la circunstancia fáctica del caso concreto, solamente se limita a reflejar que existe peligro de fuga, cuando la supuesta pena a imponer en su límite máximo no excede de diez años y mucho menos existe el peligro de fuga, por cuanto son personas humildes, nativas del Estado Falcón, que tienen arraigo, ni siquiera en otra parte del país, sino aquí exactamente.

La Corte de Apelaciones, para decidir observa:

En el presente caso se cuestiona que no existe peligro de fuga, por cuanto la pena a imponer no excede de diez años en su límite máximo, ser personas humildes, nativas de este estado, que tienen arraigo en esta ciudad, circunstancias que no fueron verificadas por el A quo al momento de resolver. Sin embargo de la recurrida se evidencia que el Juzgador tomó en consideración para acreditar el peligro de fuga lo que sigue:

3. - “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Sobre este particular, el Titular de la acción penal, solicitó la imposición de una medida cautelar de privación judicial de libertad contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando su solicitud en el tipo penal precalificado de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

A tal respecto, este Juzgador debe señalar en el presente fallo que, si bien es cierto nos encontramos ante la fase incipiente del proceso penal (fase preparatoria), el Juez debe considerar para la procedencia de la medida de privación judicial de libertad o cualquier otra medida de naturaleza cautelar, que concurran los tres requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En el presente punto, nos encontramos en el análisis del tercer requisito como los es el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Por tal razón es necesario indicar que en el presente caso, el límite máximo de la posible pena a imponer por el tipo penal precalificado no supera los diez años según se contrae el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en su parágrafo primero del cual se lee: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pero no es menos cierto que se precalificó el ilícito penal como es el OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, considerando el Legislador igualmente que el Juzgador al momento de decidir tendrá en cuenta especialmente, el arraigo en el país.

Por otra parte, la pena que se pueda llegar a imponer y la magnitud del daño causado, debemos tomar en cuenta que existe una precalificación por la presunta comisión de un delito considerado de Lesa Humanidad por nuestro M.T., encontrándonos ante la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y, en tal sentido, nuestra jurisprudencia patria ha ilustrado sobre los delitos de droga considerándose dichos hechos punibles como delitos de Lesa Humanidad, donde la magnitud del daño causado es pernicioso y grave para la colectividad, es criterio que quien aquí decide que por tal circunstancia y por la pena imponer es menester asegurar la comparecencia de los imputados a todos y cada uno de los actos del proceso. Igualmente debe tomarse en consideración que los imputados en esta incipiente fase procesal pueden destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción o influir para que los testigos o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia...

De la transcripción parcial que precede se observa una suficiente motivación en las razones que tuvo el Juzgador para estimar acreditado el peligro de fuga. No obstante, estima prudente esta Corte de Apelaciones, afianzar, una vez más, que en materia de drogas la situación se torna más exigente, toda vez que los Jueces están supeditados no sólo a las regulaciones Constitucionales y legales que impiden la concesión de beneficios procesales en materia de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sino que también deben observar los criterios de interpretación que han establecido sobre el particular las Sala Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a considerar a tales delitos como de lesa humanidad.

Así, dispone el artículo 271 del texto Constitucional lo siguiente:

Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.

Por su parte el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, consagra:

El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.

Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

Estos delitos no gozaran de beneficios procesales.”.

Asimismo, es de suma importancia establecer que esta Ley considera, en su artículo 2, como delitos graves, aquellos cuya pena privativa de libertad exceda de seis años de prisión en su límite máximo, circunstancia ésta que ha de ser considerada por los Jueces al momento de interpretar y aplicar la Ley; distinguiendo a su vez la misma Ley, entre tráfico de drogas en estricto sentido y tráfico de drogas en amplio sentido.

Por tráfico en estricto sentido, referido a la operación ilícita específica de comerciar o negociar con las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o de químicos esenciales, desviados para producir estas sustancias con ánimo de lucro y que en todo caso es la fase última de las actividades ilícitas de la industria transnacional del tráfico ilícito de drogas.

Igualmente, define al tráfico de drogas en amplio sentido, incluyendo a todas las conductas delictivas interrelacionadas, que integran la cadena de producción, dirigida y controlada por miembros de la industria transnacional del tráfico de drogas prevista en la Ley en los artículos 31, 32 y 33, como fases de una relación mercantil ilícita regida por los mismos principios que dirigen el espíritu empresarial del mercado legítimo: la necesidad de mantener y ampliar la cuota de mercado ilícito que posee esta asociación de delincuencia organizada a base del concepto insumo-producto-resultado.

Por su parte, esta Corte de Apelaciones ha acogido, en otros fallos, el criterio de la extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que si bien las sentencias de Casación solo tienen efecto obligatorio en el proceso en el cual se dictan y que los Jueces de instancia son soberanos al decidir otros asuntos, no puede desconocerse la doctrina que inspiran los fallos de casación, reiteradamente sostenida, ni desconocer la suerte que sufrirán las sentencias que se dicten contrariando la jurisprudencia establecida y el retardo a que se somete el proceso por causa de la falta cometida, criterio que actualmente se mantiene, aunado al carácter vinculante para todos los Tribunales del país, incluyendo a las diferentes Salas del Tribunal Supremo de Justicia, del deber de acatar las sentencias dictadas por la Sala Constitucional de nuestro M.T. deJ.; siendo pertinente traer a este fallo el criterio de la Sala Penal, la cual dictó sentencia en fecha 28 de Marzo de 2000, que declaró como crímenes de lesa humanidad los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estableciendo la siguiente doctrina:

… sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”.

… Hay que ver la nuda realidad y dotar a los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de su verdadera importancia, es decir, la que esté a tono con la enorme trascendencia de los bienes jurídicos protegidos y con la gravedad suma de los procederes que los vulneren. Y esto sólo se logra dándole cabal aplicación a dicha ley por parte de unos tribunales penales que no lo están haciendo debidamente e incluso a veces reconociéndolo de manera expresa, aunque con el eufemístico término “desaplicar la ley”, incorrecto además desde la óptica idiomática: pretender que lo más conveniente para los derechos humanos es desobedecer la ley e incumplirla no aplicándola, es un prejuicio lamentable y una actitud estupefaciente ante la serísima problemática de los delitos de lesa humanidad y leso Derecho contemplados como tales en nuestra Constitución y mandados a castigar en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.(Expediente N° C-99-098)(Negrilla de la Sala Penal)

Este criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia fue desarrollado por la Sala Constitucional, en sentencia del 12 de septiembre del año 2001, cuando procedió a interpretar las disposiciones contenidas en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asentando en el caso R.A.C., Y.C.E. y M.O.E.:

… Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptibles a los delitos contra los derechos humanos; la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad y así se declara.

Obsérvese que la misma Sala, en sentencia del 22 de septiembre de 2000, caso S.T.L., dictaminó: “A esta Sala corresponde con carácter exclusivo la interpretación máxima y última de la Constitución, y debido a tal exclusividad, lo natural es que sea ella quien conozca de los recursos de interpretación de la Constitución, como bien lo dice la Exposición de Motivos de la vigente Carta Fundamental…”, lo cual, concordado con lo dispuesto por el artículo 335 del Texto Constitucional, según el cual: “… Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principio constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República”.

Por ello, siendo que los Tribunales del país deben prestar atención y aplicar los criterios vinculantes establecidos por la jurisprudencia de la Sala Constitucional y por cuanto la sentencia del 09 de diciembre de 2002, caso Fiscal General de la República, la Sala mencionada dictaminó que es obligación del Estado: “… investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por sus autoridades…” y en novísima sentencia del 09 de noviembre de 2005, caso “Ninfa E.D.B., estableció:

… en consideración de esta Sala, los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no solo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes_ casos en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes están siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada…

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos…”

Culminó la Sala estableciendo:

… con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efecto de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código…

Todas las consideraciones anteriores han sido hechas por esta Corte de Apelaciones, toda vez que en el caso objeto de resolución, el delito por el cual se juzga a los imputados de autos es el de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de ocultamiento, al haber sido incautado la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS GRAMOS CON SEIS MILIGRAMOS DE CANNABIS SATIVA (MARIHUANA) y TRES GRAMOS CON CUATRO MILIGRAMOS DE COCAÍNA, según la experticia Botánica y Química que corre agregada al folio 56 de las actas procesales, tomando en cuenta lo establecido en la propia ley, que determina que los delitos que prevean penas que en su límite superior excedan de seis (6) años son delitos graves, y que en los casos del delito de tráfico ilícito no proceden beneficios procesales conforme a los criterios establecidos en doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, citados anteriormente, así como la disposición constitucional prevista en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo procedente en derecho es confirmar la decisión objeto del recurso de apelación y declarar sin lugar el recurso de apelación incoado. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados G.M. CARRASQUERO, N.A. y YUSNOELY ACOSTA, Defensores Privados de los ciudadanos A.P. y W.Z., contra el auto dictado en fecha 13 de Octubre de 2008 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra los mismos, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Ocultamiento, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 2 días del mes de diciembre de 2008. Años: 198° y 149°.

M.M. DE PEROZO

JUEZA PRESIDENTE

A.A. RIVAS G.Z.O.R.

JUEZ TEMPORAL JUEZA TITULAR Y PONENTE

MAYSBEL MARTÍNEZ

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012008000753