Decisión nº 7509-09 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 18 de Septiembre de 2009

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha trece (13) de Julio de dos mil nueve (2009), el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda, Sede Los Teques, realizó Audiencia de Presentación de Imputado al ciudadano J.M.G., en dicha Audiencia el Tribunal A-Quo entre otras cosas dictaminó:

…Este Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con Sede En La Ciudad de los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente Pronunciamiento:… TERCERO: SE DECLARA CON LUGAR LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA, realizada por el representante del Ministerio Público, en lo que se refiere a la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO (TAXI), previsto y sancionado en el ultimo aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: SE DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano A.J. SUBERO ALARCON… por considerar que están llenos los extremos exigidos en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° en relación con los numerales 1 y 2 y parágrafo primero del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha veintiuno (21) de Julio de dos mil nueve (2009), la profesional del derecho F.C., Defensora Pública Penal décima sexta (16°) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Miranda, en su carácter de defensora del ciudadano: A.J.S.A., presentó Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha trece (13) de Julio de dos mil nueve (2009), por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques, en la cual entre otras, cosas denunció lo siguiente:

…DE LA FALTA DE CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS DEL ARTICULO250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

El Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el ordinal 2° a favor del imputado, la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, según la cual toda persona se presume inocente hasta que no se establezca lo contrario, en consecuencia, el ciudadano: A.J.S.A., goza del derecho de ser tratado como INOCENTE hasta que no se establezca la materialidad del delito así como la culpabilidad del mismo.

Por otra parte, el Artículo 44 de la Constitución de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su ordinal 10 establece la garantía del derecho a la libertad personal, según el cual ninguna persona puede ser detenida sino en virtud de una orden judicial o por la comisión de un delito flagrante.

La defensa debe proceder a analizar si se configuraban los supuestos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya concurrencia se requiere para el decreto de una medida de coerción personal.

En este sentido, el primer requisito que exige la norma, es la existencia de un hecho punible. Con respecto a este requisito, el Ministerio Público imputo la comisión de ROBO AGRAVADO del Código Penal Vigente en su articulo 458 siendo que, la Juzgadora, admitió dicha precalificación, observándose de la decisión recurrida no indica como consideró que quedó acreditado dicho hecho punible, siendo que solo consta en el contenido del acta policial la declaración de la víctima la cual es sumamente contradictoria al expresar las características del (sic) la víctima la cual es sumamente contradictoria al expresar las características del presunto autor del hecho punible no coincidiendo con las características del imputado. Por otra parte es de destacar que ha pesar de ser una zona bien concurrida y transitada; en las actas policiales no recoge declaración de ningún testigo presencial.

No obstante, ser esta una calificación provisional realizada por el Ministerio Publico y este como titular de la acción penal puede realizar la calificación jurídica que considere, no es menos cierto, que sin menoscabar las atribuciones del Ministerio Público, le corresponde al juez, el control del proceso y debe analizar si la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público se encuentra ajustada o no a los fundamentos de convicción que ha acreditado en la audiencia y en base a esto examinar si es procedente o no la solicitud de imposición de la medida de coerción personal, que en el presente caso, sostiene la defensa no se encuentra acreditado. Ningún sentido tendría que el dictado de una medida de coerción personal fuere atribución exclusiva del juez, si este quedara atado a la precalificación jurídica que del fiscal al hecho investigado. El control judicial requiere que el juez haga su propia valoración de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y aprecie si de ellos deriva la presunción de la comisión de un hecho punible, el que por ende debe precalificar pero es que la juzgadora ni siquiera consideró la figura de la frustración en virtud de la recuperación de objeto. En el caso que nos ocupa no se realizó el control jurisdiccional derivado de esa premisa toda vez que se le priva de libertad a mi defendido por un hecho no acreditado y no pudiendo subsumirse los elementos de convicción que consideró el representante del Ministerio Publico con el delito que se le pretende imputar a mi defendido.

En cuanto al segundo requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

Está representado por la probabilidad de atribuir a la imputada responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto del enjuiciamiento. En esta sentido que el juicio de probabilidad realizado por la recurrida no se fundó sobre racionales motivos, ni con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto de esa participación ya que no hay declaración de testigos en las cuales existan características que coincidan con la de mi defendido.

Presupone este requisito la valoración judicial preliminar de los elementos de convicción obtenidos en fase de investigación y consecuencialmente motivos contundentes para estimar que el investigado es con probabilidad, autor o partícipe en él. El hecho punible objeto de la audiencia de flagrancia no puede ser atribuido a mi defendido toda vez que no hay elementos de convicción que comprometan su responsabilidad y por otra parte el juez no expone los fundamentos o motivos que considera acreditados para la procedencia de la imposición de la Medida Privativa de Libertad específicamente el numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El juez al decretar la Medida Privativa de Libertad necesariamente debió fundamentar su decisión para lo cual debió indicar los motivos de hecho y de derecho en que se apoya, pues no se trata de repetir los presupuestos legales que permiten la medida, sino de darles contenido ... cuando se exige fundamentar debidamente la resolución que restringe la libertad de un imputado lo que exige en la resolución es la existencia y exposición del respaldo fáctico concreto existente en la causa así como el respaldo normativo que sustenta y justifica la adopción de la medida. No son apreciaciones subjetivas del juez las que permiten limitar la libertad, son razones objetivas, amparadas legalmente y debidamente respaldadas en la causa y ello debió traducirlo y exponerlo el juez al resolver sobre la libertad del imputado.

El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad. En este caso, el auto recurrido que acordó el pedimento fiscal de asegurar, al imputado para la investigación, a través de la imposición de la Medida Preventiva Privativa de libertad carece de los fundamentos de hecho y de derecho que justifiquen la necesidad de la medida de coerción personal. Es causal de apelación por la defensa por causar esta decisión del Tribunal de control un gravamen irreparable al privar a mí defendido de su derecho a libertad y decidir su privación judicial preventiva de libertad.

En el Código Orgánico Procesal Penal contempla como base de procedencia de la prisión preventiva el "fumus bonis iuris", presupuestos contemplados en su articulo 250 numeral 1 y 2. Exige que se acredite (pruebe) la existencia de:

1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

Al no estar acreditado los extremos legales exigido por el legislador es juzgador por mandato legal está impedido de decretar la Medida Privativa de libertad, es decir en el presente caso el ciudadano: A.J.S.A. no se le constató la comisión de un hecho punible y no existen elementos de convicción procesal que hagan suponer que él haya intervenido en él, como autor o partícipe; en consecuencia lo procedente era decretar su libertad.

Ahora bien, establece el código Orgánico procesal penal, en sus artículos 244, 246 y 247 normas guías para la aplicación de las medidas de coerción personal de referidas a la proporcionalidad que debe haber en la aplicación de las mismas, tomando en consideración la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y las sanción probable, en el caso que nos ocupa, la imputación realizada de ROBO AGRAVADO en el artículo 458 Código Penal. Así mismo establece el citado artículo 246 del Código orgánico Procesal Penal que estas medida se ejecutaran de modo que perjudiquen lo menos posible a los afectados y 247 que se refiere a la interpretación restrictiva de las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado y limite sus facultades.

En este caso el tribunal de Control no aplico las normas contenidas en los artículos 244,246 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, para el momento de la aplicación de la imposición de la medida de coerción personal impuesta a mi defendido.

En consecuencia, considera la Defensa, que no existen los fundados elementos de convicción a los que hace alusión el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

EN RELACION Al REQUISITO EXIGIDO EN El NUMERAL 3 DEL ARTICULO 250 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

…omissis…

La defensa considera que la Medida Judicial preventiva de libertad decretada a mi defendido es injustificada toda vez que al revisar el contenido de cada una de las nombradas finalidades a saber:

EVITAR LA SUSTRACCION (SIC) DEL PROCESO IMPIDIENDO LA FUGA DEL IMPUTADO:

El fiscal del ministerio publico no acreditó el peligro de fuga de mi defendido sin embargo el imputado aportó información de la dirección de su hogar, lo cual se traduce en que el mismo tiene arraigo en el país. En cuanto a la pena que podrá imponérsele y la magnitud del daño causado, en el caso que nos ocupa el fiscal hizo la precalificación de ROBO AGRAVADO a que alude el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 251 en su Parágrafo Primero, y si el objeto fue recuperado como alude el representante del Ministerio Público estamos en una disminución de la pena eventualmente pudiera imponérsele ya que se trataría de una Frustración como lo señaló la defensa en la audiencia oral, pero ni siquiera este elemento fue considerado por la juzgadora al momento de decretar la respectiva medida Privativa por otra parte estima esta defensa que no se debe entender que en el proceso penal impera el principio de culpabilidad contrario al Principio de Presunción de Inocencia. En efecto debe entenderse que el Ciudadano: A.J.S.A. es inocente (Principio que rige el actual sistema acusatorio) no huiría por el solo anuncio de la pena y siempre enfrentará el proceso penal, no obstante el mucho miedo que este le pueda inspirar. Es éste el razonamiento lógico aplicar considerando la plena vigencia de un estado de derecho serio donde está vigente el principio de presunción de inocencia.

…omissis…

PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable sala de la Corte de Apelaciones que el presente recurso sea DECLARADO CON LUGAR, ANULANDO la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado M.S.L.T. de fecha 08-03-08 (sic) mediante la cual decretó Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad personal al ciudadano: A.J. SUBERO ALARCÓN… y en su lugar se ACUERDE SU LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES por no concurrir los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión que, supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.”

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

La decisión sometida a la consideración de esta Corte, por vía de apelación, ha sido dictada el trece (13) de Julio de dos mil nueve (2009), por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de presentación de imputado, en donde la sentenciadora decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano: A.J.S.A., por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal Venezolano.

Contra el referido pronunciamiento judicial, ejerció Recurso de Apelación la profesional del derecho F.C., Defensora Pública Penal DÉCIMA SEXTA (16°) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Miranda, en su carácter de defensora del ciudadano A.J.S.A., quien denuncia que se le está causando un gravamen irreparable a sus defendidos, toda vez que se le están violando los derechos que garantiza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el debido proceso, por no encontrarse llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo denuncia no compartir la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público y acogida por el Tribunal Sexto de Control; por lo que solicita a esta Corte de Apelaciones revoque la decisión del Tribunal A-quo y se acuerde la libertad inmediata y sin restricciones de su defendido.

Primera Denuncia: De la Calificación Jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público y acogida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Sede Los Teques.

Señala la defensa pública en su escrito recursivo no compartir la Calificación Jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público y acogida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Sede Los Teques, toda vez que según su decir, se ésta frente a un delito imperfecto, frustrado toda vez que no se produjo el resultado antijurídico pretendido por el agente activo de la acción, por lo que mal puede el Juzgado A-quo, calificar el delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal Venezolano.

En este sentido y a los fines de resolver el presente recurso, ésta Sala considera la importancia de destacar, que respecto a la denuncia realizada por la defensa pública en cuanto a que se está frente a un delito frustrado, toda vez que no se produjo el resultado antijurídico en la comisión del delito, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veinticuatro (24) de Octubre de del año dos mil (2000) con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, al respecto, realizo diferentes consideraciones, a saber:

…El hurto se consuma con el solo apoderamiento o la sustracción o hasta con la remoción instantánea del objeto, lo cual constituye el agotamiento de la acción subjetiva, aunque se haya frustrado el lucro que el ladrón perseguía en relación con la cosa hurtada; en el presente caso el ciudadano imputado J.F. DÍAZ MARTÍNEZ se introdujo en la vivienda de las ciudadanas N.C. y M.G.S. y sustrajo unas prendas de oro.

Es oportuno citar a GIUSEPPE MAGGIORE:

‘"Consumación.- El hurto es un delito instantáneo y se consuma apenas el agente le sustrae la cosa al que la posee (apoderamiento). No importa que el reo tenga que vencer todavía obstáculos -como la salida de la casa para poner en seguro la cosa robada. Los hechos posteriores a la sustracción, como trasladar la cosa del lugar a que estaba destinada (eo loco quo destinaverat), utilizarla, restituírla o abandonarla, no tienen ningún peso en la existencia del delito.

40. Casación, 27 de enero de 1936, en ‘Giust. Pen.’, 1936, II, 1101: "El hurto se consuma al verificarse el apoderamiento de la cosa por parte del agente, pues en ese momento el que retenía la cosa pierde el poder de custodiarla y de disponer de ella, poder que, después del acto de despojo, se trasfiere inmediatamente al agente. Lo que dure la retención por parte del reo, es del todo indiferente para los fines de la consumación del hurto. Por lo tanto, aunque inmediatamente después la cosa robada sea recuperada por su legítimo poseedor, esto no impide que el hurto deba considerarse como consumado; el momento de la recuperación es siempre posterior al momento consumativo del delito’.

Este delito se consuma apenas se efectúa la sustracción, por efecto de la violencia o la amenaza. No importa que el provecho se haya conseguido efectivamente" (Resaltados del Magistrado disidente) (Derecho Penal, Parte Especial, Vol. V, Temis, págs. 40, 86 y 87).

Conviene hacer otros comentarios sobre eso de ‘disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado’ y de que ‘no se perfeccionó el apoderamiento’, que postuló la decisión de la Corte Suprema de Justicia que había cambiado la doctrina en el sentido ahora corregido por este Tribunal Supremo de Justicia.

Con ese criterio se llevaba al extremo el énfasis utilitarista en cuanto al lucro y goce hedonista del botín, que se le había dado a los delitos de hurto y robo: no sólo se exigía que para la consumación hubiera esa disposición, sino que además se exigía que semejante disposición fuera absoluta. Esto es desvirtuar por completo la ‘ratio-essendi’ de la norma ‘no robar’ que inspira el tipo legal del artículo 457 del Código Penal. La razón que ha tenido el legislador para prever como criminosa la conducta de quien con violencia o graves amenazas se apodere de bienes ajenos, es proteger a los ciudadanos de muy peligrosos ataques a su propiedad privada e integridad física y hasta a su vida, como desde hace muchos años se demuestra en Venezuela y en particular en capitales como Caracas, donde muchas personas son asesinadas por asaltantes durante la perpetración de robos a mano armada. Al legislador le resulta indiferente si el asaltante logró disfrutar o no de lo que robó. Lo que da suficiente gravedad al robo para que siempre y en todas partes se le haya considerado como un acto criminal, es que representa tanto peligro que afecta las condiciones elementales de existencia y desarrollo de la sociedad. Peligro y efectivo daño social existentes de manera íntegra y con total prescindencia de si hubo ‘disposición absoluta’ o no.

El robo puede consumarse sin la obtención del provecho: por ejemplo, si el asaltante coloca el bien robado en la vía pública y mientras tanto se distrae en algo (y el bien continúa a disposición del ladrón), pero otro pasa casualmente por allí y se lleva dicho bien. Sí habría consumación en ese ejemplo porque habría habido antes el despojo y consiguiente daño a la propiedad, aunque después le quitaran al ladrón el bien y la disposición absoluta sobre el mismo: es claro que hubo el despojo, que hubo por tanto la lesión a la propiedad y que bien poco importa quién aprovechó el delito de robo ya consumado pero no agotado mediante la obtención de su fin último, cual era el aprovechamiento (recuérdese la distinción entre delito perfecto y delito perfecto agotado). ¿Por qué no darle mayor importancia al hecho de la violación del derecho de propiedad que al aprovechamiento o disposición en referencia? ¿No se viola el derecho de propiedad por el solo hecho del despojo y abstracción hecha de quién haya dispuesto o se haya, a la postre, aprovechado del bien ajeno?

En conclusión: esencialmente el pluriofensivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual. Y, siendo así, debe consumarse cuando esa propiedad y esa libertad (que son los derechos protegidos al incriminarse el robo) son lesionadas. En el robo hay un delincuente que amenaza a otra persona con causarle un daño grave e injusto si no le abandona sus bienes. Si el asaltante los obtiene, aunque sea momentáneamente, en ese preciso momento se consuma el delito...

Siendo esto así, se desprende del acta Policial cursante al folio numero cinco (05), del presente expediente, fechada el once (11) de Julio de dos mil nueve (2009), emanada de la Guardia Nacional, Comando Regional N° 05, suscrita por el Funcionario SAAVEDRA MUJICA FELIX, en la cual deja constancia de haber realizado diligencia policial, y las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde resultó aprehendido el hoy imputado de autos SUBERO ALARCÓN A.J., y si bien es cierto que, en el delito cometido por el hoy imputado de auto no se produjo el resultado antijurídico pretendido por el sujeto activo de la acción, no es menos cierto que el mismo si pudo consumarse sin la obtención del provecho, toda vez que estamos ante un delito instantáneo y que se consuma apenas el agente le sustrae la cosa al que la posee (apoderamiento), es decir basta el simple apoderamiento por un instante de la cosa por parte del agente para que se presuma que se cometió el hecho punible. Y en el presente caso, se desprende que el ciudadano SUBERO ALARCÓN A.J., en compañía de otro sujeto, bajo amenaza y portando arma se fuego, sometieron al conductor del vehículo, pasándolo a la parte trasera, y colocándose al volante de la unidad, hasta su captura, por parte de los funcionarios, lo cual se refleja ampliamente en las actas policiales cursantes a los folios que van del cinco (05) al once (11), ambos inclusive del presente expediente.-

En este sentido ha sido reiterado para esta Alzada señalar que calificación jurídica que acoge el Juez de Primera Instancia en funciones de Control en la fase investigativa del proceso posee un carácter netamente provisional que con la eventual presentación de acusación por parte del Ministerio Público adquirirá un carácter más definitivo.

En relación con el tema, nuestro M.T.S. deJ., en Sala de Casación Penal, mediante decisión dictada en fecha trece (13) de Abril de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, ha establecido:

…La sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objetos del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio de control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción Penal.

(Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

Ello significa que durante el desarrollo del proceso, más específicamente en la fase intermedia, el Juez está facultado para modificar la calificación jurídica de los hechos, y ello tampoco le otorga un carácter definitivo ya que tal carácter será otorgado por el Juez en funciones de Juicio al que le corresponda decidir a la luz de los hechos y el derecho que surjan el debate oral y público.

El delito acogido provisionalmente calificado al imputado A.J.S.A., de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal Venezolano, es un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuyo límite superior alcanzaría los ocho (08) años de prisión, tal como lo disponen el artículo supra mencionado, siendo el caso que en fecha once (11) de Julio de dos mil nueve (2009), se produjo la aprehensión flagrante del hoy imputado de autos, razón por la cual es posible afirmar que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pudiendo variar dicha calificación con la eventual presentación de una acusación por parte del Ministerio Público, donde adquirirá un carácter más definitivo; en consecuencia la presente denuncia debe ser declarada Sin Lugar. Y así se Establece.-

Segunda Denuncia: De la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad.

Como segunda denuncia la defensa considera que no se encuentran satisfechos los extremo exigido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar que su defendido ha sido el autor o partícipe de la comisión del hecho punible, por lo que solicita a este Tribunal de Alzada, revoque la decisión del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado M.S.L.T., que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado A.J.S.A..

A manera ilustrativa, nos permitiremos en primer lugar, traer a colación lo referido al Debido Proceso el cual, en la opinión autorizada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, en sentencia signada con el número: 552, dictada en fecha doce (12) de agosto de dos mil cinco (2005), bajo la ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, es concebido como:

…el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías, el derecho a conocer la identidad del juez, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público, el derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete público, en caso de no comprender o hablar el idioma, el derecho a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente, ser asistido por un defensor de su elección, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, el derecho a recurrir el fallo, el derecho a no ser juzgado nuevamente por los mismos hechos, y debe hacerse especial mención al derecho a ser juzgado por el juez natural..

Del extracto del Precedente Jurisprudencial transcrito se colige que el debido proceso encuentra su esencia y razón de ser en un juicio justo a la persona contra la cual se sustancie una acusación penal, garantizándose plenamente la igualdad de las partes en el contradictorio, conforme a los principios de inmediación y oralidad del proceso que se cumple plenamente en el debate oral y público.

En esta misma línea de fundamentación el doctrinario C.B. (2001), ha asentado que:

El debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nula poena sine indicio, es decir tiene que ver con la legalidad de las formas de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa

... (La Constitución y el P.P.. Página. 332)

Ahora bien, en este sentido, y a los fines de determinar si le asiste o no la razón a la defensa en cuanto a la no concurrencia de requisitos exigidos en la norma adjetiva penal, es necesario destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar la Medida de Privación Preventiva de Libertad, cuando considera que están llenos los supuestos del artículo 250 ejusdem a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, como lo establece el artículo 253 ejusdem, para determinar la presunción de fuga de los encausados.

Así tenemos que de la decisión recurrida, dictada en la celebración de la Audiencia de Presentación de fecha trece (13) de Julio de dos mil nueve (2009), por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado M.S.L.T., se desprende en primer lugar, que la Juzgadora para decretar medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado A.J.S.A., en base a lo preceptuado artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, estableció:

…Finalmente, solicitado como fue a este órgano jurisdiccional, por la representante del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la imposición de medida judicial de privación de libertad, a la persona del ciudadano A.J. SUBERO ALARCON… argumentando para ello encontrarse cubiertos los extremos previstos en tal disposición legal, en concordancia con las estipulaciones contenidas en el artículo 251 numerales 2 y 3 de la norma adjetiva penal, pronunciándose este Tribunal, en audiencia celebrada en el día de hoy, declarando con lugar tal requerimiento fiscal.

…omissis…

De manera que en el presente caso, se evidencia en primer lugar que respecto a la acción penal, que le fue atribuido por el representante del Ministerio Público al encausado es la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO (TAXI), previsto y sancionado en el ultimo aparte del artículo 357 del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra prescrita, dada la data de comisión del hecho, esto es, el día 11-07-09, estableciendo la norma, como pena para el delito de mayor entidad, prisión de diez (10) a dieciséis (16) años, encontrándose acreditado de esta manera el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; con lo cual se desprende la vigencia de la acción penal pública de acuerdo a las reglas de extinción de acción penal y de pena prevista en el artículo 108 de la Ley Sustantiva.

En segundo lugar, se observa que existen en autos fundados, plurales y concordantes elementos de convicción, para estimar que el imputado es presunto autor de del hecho objeto de la investigación, tal y como quedara indicado ut supra, encontrándose así cumplido el numeral 2 del artículo 250 Adjetivo Penal; siendo que, además, se presume razonablemente la existencia del peligro de fuga, por cuanto los mismos presentan registro policiales y considerando el daño causado, por el delito que se le está imputando el cual es un delito pluriofensivo, en relación con 10 establecido en el artículo 250, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 2 y 3, del artículo 251 ejusdem; dada la pena que pudiera imponerse en el presente caso, de ser dictada una sentencia condenatoria, siendo que como se señalara ut su pro del delito imputado por el representante del Ministerio Público, amerita pena de prisión de diez 810) a dieciséis (16) años… es inexorable precisar, que la privación que se impone no es como sanción anticipada, sino como custodia necesaria al ciudadano A.J. SUBERO ALARCÓN… a los fines de lograr su comparecencia a los actos del proceso al estimar la evasión de la justicia en caso de otorgarse una medida menos gravosa a la establecida.

En consecuencia, siendo que la razón que motiva la privación judicial preventiva de libertad, es el aseguramiento del imputado a los fines de someterse al proceso, en el caso en particular, considerando la pena que pudiera imponerse, en el supuesto de ser dictada sentencia condenatoria, así como a magnitud del daño que ocasiona el delito in concreto, no puede ser satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa de las previstas en el artículo 256 ejusdem, que permita alcanzar los fines del proceso establecido en el artículo 13 ibídem con el juzgamiento en libertad del imputado, tal y como 10 requiriera la defensa, este órgano jurisdiccional a los fines de garantizar la presencia del investigado en los actos sucesivos del proceso, así como alcanzar los resultados del mismo, esto es, no evadir la acción de la Justicia frustrando la eventual ejecución de una decisión condenatoria, y vista la proporcionalidad existente entre la medida de coerción personal consistente en la privación preventiva de libertad y el hecho punible acreditado en existencia para la fecha, considera procedente y ajustado a derecho DECRETAR, de conformidad con los artículos 243, en su único aparte, 244, 250, numerales 1,2 Y 3, Y 251 numerales 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano A.J. SUBERO ALARCON… por considerarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO (TAXI), previsto y sancionado en el ultimo aparte del artículo 357 del Código Penal…

En cuanto a la solicitud de la defensa respecto a que se le otorgara una medida meno: gravosas a favor de su defendido, considera este Tribunal que ya fueron suficientemente analizados en la presente decisión, los fundamentos de hecho y de derecho que motivan l. privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, que impiden a todo evento e decreto de medidas cautelares sustitutivas, razón por la cual, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa en relación a este punto. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, señala como elementos de convicción que vincula al imputado con el hecho presuntamente cometido, los siguientes:

1.- ACTA POLICIAL: Fechada el once (11) de Julio de dos mil nueve (2009), emanada de la Guardia Nacional, Comando regional Nro 05, tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales, Paracotos estado Miranda, suscrita por el Funcionario SAAVEDRA MUJICA FELIX, en la cual deja constancia de haber realizado diligencia policial, y las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde resultó aprehendido el hoy imputado de autos A.J.S.A..-

(Folio 05 y 06 del Exp).

2.- ACTA DE ENTREVISTA: De fecha once (11) de Julio de dos mil nueve (2009), emanada de la Guardia Nacional, Comando regional Nro 05, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales, Paracotos estado Miranda, suscrita por el Funcionario GRIMÁN FELIPE, realizada al ciudadano: H.P.; quien funge como víctima en la presente causa y narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.

(Folios 09 del Exp).

3.- REPORTE DE ACCIDENTE: De fecha once (11) de Julio de dos mil nueve (2009), emanada del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, suscrita por el Funcionario SAAVEDRA FELIX, en la cual se señalan las circunstancias en que ocurrió el accidente de tránsito.

(Folios 13 al 17 del Exp).

4.- RESEÑA FOTOGRÁFICA: fechada el once (11) de Julio de dos mil nueve (2009), de la Guardia Nacional, Comando regional Nro 05, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales, Paracotos estado Miranda, en las cuales se evidencian las características del objeto del hecho punible.

(Folios 22 y 23 del Exp).

5.- ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACION: Emanada de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Miranda, a cargo del Abogado. M.B.G., donde pone a la orden de un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control al ciudadano A.J.S.A., por encontrarlo presuntamente incurso en uno de los delitos contra la propiedad previsto y sancionado en el Código Penal Venezolano.-

(Folio 29 del Exp).

Como tercer punto, la Sentenciadora para imponer la medida de prisión preventiva, considera que existe presunción de fuga del imputado, por la pena que podría llegarse a imponer al encausado, siendo que el delito por el cual se les enjuicia amerita una pena que en su límite máximo excedería de diez (10) a dieciséis (16) años de prisión.

Artículo 357 del Código Penal Venezolano:

Artículo 357. “Quien ponga obstáculos en una vía de circulación de cualquier medio de transporte, abra o cierre las comunicaciones de esas vías, haga falsas señales o realice cualquier otro acto con el objeto de preparar el peligro de un siniestro, será castigado con pena de prisión de cuatro años a ocho años….

Quien asalte un taxi o cualquier otro vehículo de transporte colectivo para despojar a tripulantes o pasajeros de sus pertenencias o posesiones, será castigado con pena de prisión de diez años a dieciséis años...” (Negrilla y Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

En este sentido cabe destacar, que cuando el legislador establece como causal de presunción de fuga del imputado, en el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la pena que podría imponerse al caso, tal referencia se encuentra supeditada al principio de proporcionalidad, pues la propia ley es clara al indicar que cuando la sanción es inferior o igual a tres años de prisión y el encausado tiene una buena conducta predelictual, sólo se aplicaran medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad.

En tal sentido, nuestra Jurisprudencia Constitucional en sentencia signada con el número: 274, dictada el diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., en relación a la medida judicial preventiva privativa de libertad, ha establecido que:

...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...

En este orden de ideas y, como lo afirma la doctrina Española:

…La prisión provisional, es una medida cautelar de carácter personal, en virtud de la cual se priva a una determinada persona de su libertad individual a fin de asegurar su presencia en el acto del juicio oral, impidiendo su huida y garantizando el cumplimiento de la posible condena que le pueda hacer impuesta.

Cumple también otras finalidades 1) prevenir la comisión de nuevos delitos por parte del imputado. 2) asegurar la presencia del presunto culpable para la práctica de diligencias de prueba, a la vez que se le impide destruir o hacer efectos, armas o instrumentos del delito.

La prisión provisional se reserva para los delitos de mayor gravedad, rigiéndose su aplicación por el principio de la excepcionalidad…

(Publicaciones del C.G. delP.J.. 2004).

En sentido similar, el Tribunal Constitucional Español, en su sentencia del diecisiete (17) de febrero del año dos mil (2000), (STC 47/2000), estableció que, la prisión provisional, se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y, el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Así, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, ha establecido al respecto lo siguiente:

La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosas es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad…

(Cfr CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMAN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung.)

Así las cosas y, con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones observa que, en la decisión recurrida, se han determinado los requisitos esenciales para la decretar la medida de privación judicial de libertad al imputado A.J.S.A., según lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la sentenciadora ha establecido la existencia de un hecho punible precalificado como delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO (TAXI), previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal Venezolano Vigente, suficientes y fundados elementos de convicción que permiten estimar que el imputado de autos es el autor o partícipe del hecho punible, motivo por el cual mal podría estimarse que no concurren los tres requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida judicial privativa de libertad, toda vez que de las actuaciones cursantes en autos se desprenden actas policiales, actas de entrevista, reseñas fotográficas, y demás elementos de convicción los cuales en su conjunto permiten llegar a la conclusión que el ciudadano A.J.S.A., es el presunto autor del hecho punible.

En razón de lo antes expuesto, ésta Sala considera que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal A-quo que acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, sin perjuicio que él mismo, o su defensora puedan solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo consideren pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe declararse Sin Lugar la presente denuncia. Y así se establece.-

En consecuencia, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y, en aplicación al Precedente Jurisprudencial antes transcrito, pretendiéndose que se realice un juicio sin dilaciones indebidas con plena garantías de un debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es DECLARAR SIN LUGAR EL Recurso de Apelación interpuesto por la defensa pública y CONFIRMAR la decisión dictada el trece (13) de Julio de dos mil nueve (2009), emanada del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques, en ocasión de la realización de la Audiencia de Presentación del Imputado: A.J.S.A., mediante el cual, en base a lo preceptuado en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por encontrarlo incurso en la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO (TAXI), previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal Venezolano. Y ASÍ ESTABLECE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR El Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho F.C., Defensora Pública Penal décima sexta (16°), adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Miranda, y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada el trece (13) de Julio de dos mil nueve (2009), por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques, en ocasión de la realización de la Audiencia de Presentación del Imputado: A.J.S.A., mediante la cual, en base a lo preceptuado en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado antes mencionado, por encontrarlo incurso en la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO (TAXI), previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal Venezolano. Y ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y remítase a su tribunal de origen.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE

DR. J.L.I.V.

(Ponente)

LA MAGISTRADA

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

EL MAGISTRADO

DR. L.A. GUEVARA RISQUEZ

LA SECRETARIA

ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE

CAUSA Nº 1A- a 7509-09

JLIV/ MOB/LAGR/GHA/lems